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Apologia del garantismo
Magistratura e società
Apologia del garantismo
di Francesco De Nino
Dottore di ricerca in Diritto penale, Università Cattolica del Sacro Cuore
Recensione a “Il paradigma garantista. Filosofia e critica del diritto penale” di Luigi Ferrajoli, a cura di Dario Ippolito e Simone Spina (Editoriale Scientifica, 2016 - Seconda edizione ampliata)
Apologia del garantismo

1. Sotto la guida di Alfredo De Dominicis l’Editoriale scientifica di Napoli va distinguendosi nel panorama dell’editoria accademica per la crescente qualità del suo catalogo. Tra i titoli più recenti spicca Il paradigma garantista. Filosofia e critica del diritto penale di Luigi Ferrajoli, apparso nel 2014 nella collana Ultima ratio e riedito nel 2016 con un’importante appendice bibliografica.

Il volume raccoglie in un impianto sistematico, articolato in cinque sezioni tematiche, alcuni tra i più rilevanti scritti ferrajoliani sulle questioni penali.

La prima sezione si compone di quattro saggi che tratteggiano le linee essenziali della teoria del garantismo penale di Ferrajoli e, attraverso il celebre Diritto penale minimo, risponde al quesito perché punire.

Segue una seconda sezione, che, con una serie di scritti incentrati sugli scopi e i limiti delle proibizioni penali, risponde alla domanda quando proibire. In essa è presente un saggio con cui Ferrajoli critica severamente la tesi di Günter Jakobs sulla tutela delle istituzioni sociali quale scopo del diritto penale e rivendica la propria concezione liberale del diritto penale.

La terza parte è dedicata alla giurisdizione penale e alle garanzie processuali. Compaiono qui due avvincenti saggi sulla deontologia dei giudici e degli avvocati.

La quarta sezione, relativa alla pena, ai suoi scopi giustificativi e alle sue forme, chiarisce come (non) punire. In queste pagine Ferrajoli sviluppa una critica filosofico-dogmatica all’ergastolo, una critica filosofica alla pena di morte e propugna il superamento della pena carceraria.

Infine, completa l’opera una quinta sezione dedicata alle proposte operative.

2. Volendo ora tentare di ripercorrere il sentiero tracciato dagli scritti di cui si compone l’opera, occorre prendere le mosse dalle definizioni di garanzia e di garantismo proposte da Ferrajoli nel saggio di apertura[1]. Il garantismo viene dunque identificato come «l’insieme di limiti e vincoli imposti a tutti i poteri… onde tutelare, tramite la loro soggezione alla legge e specificamente ai diritti fondamentali in essa stabiliti, così le sfere private contro i poteri pubblici, come la sfera pubblica contro i poteri privati» (p. 6), laddove la garanzia viene fatta coincidere con qualunque obbligo corrispondente a qualunque aspettativa giuridica positiva (a prestazioni) o negativa (a non lesioni).

Compaiono le dicotomie garanzie positive/negative, garanzie primarie o sostanziali/secondarie o giurisdizionali[2]. Si correla poi il garantismo con il costituzionalismo, evidenziandosi come con il costituzionalismo i diritti fondamentali siano tutelati dallo stesso potere legislativo e con lo Stato costituzionale di diritto si conferisca alla democrazia una dimensione sostanziale, poiché i diritti fondamentali stabiliscono che cosa è lecito o è obbligatorio decidere. Di tale modello di democrazia si evidenzia peraltro la distanza rispetto a quello, pur assai spesso evocato ancora oggi[3], della democrazia come onnipotenza della maggioranza legittimata dal voto popolare.

Quanto alla tutela delle libertà individuali, della cui istanza Ferrajoli si è fatto portatore con il progetto di un diritto penale minimo, essa si realizza con le garanzie negative (a non lesioni), in cui si sostanziano le garanzie penali sostanziali e processuali. Ferrajoli enuncia qui quattro garanzie penali sostanziali, costituite dai principi di stretta legalità, offensività, materialità e colpevolezza, e sette garanzie penali processuali, ossia il contraddittorio, la parità tra accusa e difesa, la separazione fra giudice e accusa, la presunzione di innocenza e l’onere accusatorio della prova, l’oralità e la pubblicità del giudizio, l’indipendenza della magistratura e il principio del giudice naturale.

Dopo aver rilevato che il diritto penale è il terreno su cui si è costruito il paradigma dello Stato di diritto e della democrazia liberale, Ferrajoli mette in luce come questo paradigma operi in due direzioni: come sistema di limiti alla libertà dei consociati e come sistema di limiti al potere punitivo.

Queste due direzioni del garantismo penale vengono fatte corrispondere ai due scopi del diritto penale, cioè la prevenzione dei delitti e la prevenzione delle ingiuste punizioni. Uno scopo, il secondo, molto meno avvertito rispetto al primo[4], sebbene «la storia delle pene e dei processi è stata nel suo complesso assai più infamante per l’umanità della storia dei delitti» e «la sicurezza e le libertà fondamentali sono spesso minacciate dagli apparati repressivi non meno che dalla criminalità» (p. 21). E sebbene  la prima funzione, in realtà, supponga logicamente la seconda: la punizione dell’innocente è un fallimento del diritto penale non solo perché si realizza una punizione ingiusta ma anche perché non si punisce il vero colpevole[5].

Alla soddisfazione del secondo scopo è finalizzato tutto l’insieme delle garanzie sostanziali e processuali − che quindi trovano fondamento solo in tale scopo e non anche nel primo − compendiato da Ferrajoli in dieci assiomi o principi: 1) nulla poena sine crimine; 2) nullum crimen sine lege; 3) nulla lex sine necessitate; 4) nulla necessitas sine iniuria; 5) nulla iniuria sine actione; 6) nulla actio sine culpa; 7) nulla culpa sine iudicio; 8) nullum iudicium sine accusatione; 9) nulla accusatio sine probatione; 10) nulla probatio sine defensione.

Seguendo sempre l’ordine degli scritti con cui si sviluppa l’opera, ecco affiorare la domanda capitale perché punire. La domanda, si chiarisce, può essere intesa in due sensi: perché esiste la pena, cioè perché si punisce; perché deve esistere la pena, cioè si deve punire. Ebbene: il primo è un problema scientifico ovvero empirico che ammette risposte di carattere storiografico o sociologico; il secondo un problema filosofico, che ammette risposte di carattere etico-politico. Da qui la proposta di usare la parola funzione per indicare gli usi descrittivi e la parola scopo per indicare gli usi normativi. Ferrajoli avverte che, quando si confonde il dover essere con l’essere della pena, si cade nell’ideologia, violando la legge di Hume secondo cui non si possono ricavare logicamente conclusioni prescrittive o morali da premesse descrittive o fattuali[6].

Se così è, sono ideologie naturalistiche quelle che assumono le spiegazioni empiriche come giustificazioni assiologiche, incorrendo nella fallacia naturalistica della derivazione del dover essere dall’essere. Sono invece ideologie normativistiche quelle che assumono le giustificazioni assiologiche come spiegazioni empiriche, incorrendo nella fallacia normativistica.

In questo ordine di idee si criticano le dottrine retributivistiche, perché giustificano la pena con il suo carattere retributivo, che è un fatto, deducendo il dover essere dall’essere. Allo stesso tempo, si contestano le dottrine della prevenzione speciale, che danno per soddisfatto lo scopo da soddisfare, così deducendo il dover essere dall’essere della pena.

Ne consegue l’accoglimento della teoria utilitaristica della prevenzione generale[7], della quale tuttavia si rileva l’ambivalenza: mentre una prima e prevalente versione commisura lo scopo alla massima utilità possibile da assicurare alla maggioranza dei non devianti, una seconda versione commisura lo scopo alla minima sofferenza necessaria da infliggere alla minoranza dei devianti.

Ebbene, solo la seconda versione è in grado di porre dei limiti all’intervento punitivo dello Stato, poiché, se lo scopo è il minimo di sofferenza necessario alla prevenzione di mali futuri, sarà giustificato solo il minimo delle pene e delle proibizioni. Per converso, la prima versione dell’utilitarismo, non rapportando i mezzi apprestati ai fini perseguiti, rende del tutto arbitraria la giustificazione dei primi tramite i secondi.

A sua volta, il minimo male necessario dei devianti implica un secondo scopo giustificante, la minimizzazione della reazione violenta al delitto, che segna anche il limite massimo oltre il quale la pena non è giustificata.

Ferrajoli spiega poi come il sistema del diritto penale moderno si basi su due elementi costitutivi, l’uno relativo alla definizione legislativa e l’altro all’accertamento giurisdizionale della devianza punibile, corrispondenti rispettivamente alle garanzie penali sostanziali e processuali. Sotto il primo profilo, viene in gioco il principio di legalità, per cui il fatto di reato deve essere previsto dalla legge (auctoritas, non veritas facit legem)[9]; sotto il secondo profilo, correlato al primo, vi è il principio di stretta giurisdizionalità, con un correlato giudizio penale ri-cognitivo delle norme e cognitivo dei fatti da queste regolati (veritas, non auctoritas facit iudicium). Da qui un modello che pone a fondamento della condanna una verità formale o processuale, quale verità solamente probabile e opinabile, raggiunta con il rispetto di regole precise e in relazione ai soli fatti stabiliti dalla legge come penalmente rilevanti, verità rispetto alla quale, nel dubbio, deve prevalere la presunzione di non colpevolezza.

3. La seconda sezione è aperta da un contributo sul reato, di cui viene fornita una definizione formale come fatto che sia:

a) previsto espressamente come presupposto dell’applicazione giurisdizionale di una pena da una legge vigente emanata anteriormente alla sua commissione;

b) riconducibile alla responsabilità di una persona fisica imputabile e colpevole. Si contrappone quindi la concezione formale del reato alla concezione sostanziale, non mancandosi di osservare che l’accoglimento di una nozione formale di reato non preclude l’indagine criminologica e l’analisi critica delle scelte legislative.

Segue uno scritto in cui Ferrajoli risponde al quesito quando proibire. Ebbene, il principio di “utilità penale” vale a giustificare la proibizione delle sole azioni lesive per i terzi. Più analiticamente, la prima limitazione alla potestà proibitiva dello Stato è quella dettata dal principio di necessità, declinato tanto come principio della minima pena necessaria quanto come principio della massima economia nella configurazione dei reati.

La seconda limitazione discende invece dal principio di offensività. Sotto questo profilo, si riconosce nell’offensività dell’evento del reato la condizione di qualsiasi giustificazione del diritto penale. Per altro verso si afferma che il principio di offensività implica che la proibizione penale sia posta a tutela di un bene, esterno al diritto, il cui valore deve per di più essere maggiore di quello dei beni sottratti con le pene[9]. In quest’ottica, vengono articolati quattro diversi criteri di politica penale:

1) le proibizioni sono giustificate solo se dirette ad impedire concrete offese a beni fondamentali di tipo individuale o sociale esterni al diritto;

2) nessun bene giustifica la proibizione penale se il suo valore non è maggiore dei beni privati dalle pene;

3) le proibizioni devono essere non solo dirette ma anche idonee, dal punto di vista dell’efficacia deterrente, alla tutela dei beni giuridici;

4) una politica penale di tutela dei beni è giustificata solo se sussidiaria a una politica non penale di tutela dei medesimi beni[10].

Completa il quadro dei requisiti sostanziali a giustificazione delle proibizioni penali il principio di materialità, con corrispondente critica di tutte le forme di criminalizzazione e controllo basate su «pericolosità», «capacità a delinquere», «carattere del reo», «tipo criminale», «infedeltà» e simili (p. 105). 

Peraltro, Ferrajoli mette in guardia dal rischio di una truffa delle etichette[11], «consistente nel chiamare “amministrative” sanzioni sostanzialmente penali perché restrittive della libertà personale» (p. 101)[12].

Nel terzo scritto contenuto nella seconda parte, Ferrajoli si interroga sulla finalità di tutela del diritto penale, criticando la tesi di Jakobs secondo cui il diritto penale ha lo scopo di tutelare le istituzioni sociali. Anzitutto, Ferrajoli contesta a Jakobs di essere caduto nella fallacia naturalistica[13], per aver dichiarato la natura descrittiva della propria tesi e nondimeno individuato gli scopi del diritto penale sulla base di essa.

Ciò premesso, Ferrajoli rileva altresì la patente contraddizione insita nel sostenere che, in quanto la protezione della società include quella degli individui, la teoria che ravvisa nel danno sociale lo scopo del diritto penale sarebbe in ogni caso sovrapponibile alla tesi liberale che attribuisce al diritto penale la finalità di tutela di beni giuridici individuali. Perché delle due l’una: o quella di Jakobs non è una teoria o lo è proprio perché diverge dalla tesi che assegna al diritto penale lo scopo di tutelare i beni giuridici individuali.

Nel merito, poi, Ferrajoli, distinguendo il piano dell’analisi filosofico-giuridica da quello dell’analisi dogmatica, critica la teoria di Jakobs da entrambi gli angoli visuali: dal punto di vista filosofico-giuridico, Ferrajoli rivendica la propria concezione liberale del diritto penale, rilevando come la dottrina di Jakobs sia «inevitabilmente autoritaria» e idonea a legittimare la mancanza di limiti al potere punitivo; dal punto di vista dogmatico, la tesi di Jakobs si porrebbe in contrasto con la Costituzione, intesa come limite normativo al potere punitivo in ragione della tutela dei diritti fondamentali e di una serie di beni comuni e collettivi che essa appresta.

4. La parte terza della raccolta, dedicata alla giurisdizione, si apre con un contributo che traccia i principi garantistici di tipo processuale. Dopo una definizione del processo penale, viene enunciato il principio di legalità del processo, di cui si fornisce una articolazione in quattro (sotto)principi:

1) il principio di giurisdizionalità, consistente nell’attribuzione in via esclusiva della potestà giudiziaria ad un corpo di giudici, indipendenti, soggetti solo alla legge, inamovibili e precostituiti per legge;

2) il principio della presunzione di innocenza dell’imputato fino a condanna definitiva, con il corollario dell’onere della prova a carico dell’accusa;

3) il principio della ritualità degli atti, secondo cui gli atti processuali devono avvenire nelle forme e nei tempi stabiliti dalla legge;

4) il principio del contraddittorio fra accusa e difesa quale metodo di formazione delle prove e di accertamento della verità processuale.

Segue un scritto sulla deontologia dei giudici. Ferrajoli ravvisa nella separazione fra diritto e morale il fondamento della deontologia dei giudici, chiarendo che siffatta separazione può essere intesa in senso assertivo ovvero prescrittivo. Nel primo senso, la separazione implica la distinzione, alla base del positivismo giuridico, fra la validità e la giustizia della norma: la validità della norma non dipende dalla giustizia ma solo dall’osservanza delle forme della sua produzione[14]. Nel secondo senso, la separazione fra diritto e morale, implicando che il diritto non solo non è ma neanche deve coincidere con la morale, è alla base del liberalismo: essa sancisce un generale principio di tolleranza per tutto ciò che, pur potendo ritenersi immorale, non produce danni a terzi.

Da queste premesse concettuali discendono quattro implicazioni etiche o deontologiche per i giudici:

1) il giudice, lungi dal valutare la moralità degli imputati, deve solo accertate i fatti di reato e quindi giudicare per quel che si è fatto[15];

2) per accertare, con un giudizio penale cognitivo in fatto e ricognitivo in diritto, la verità dei fatti, è necessario che il giudice osservi le regole processuali in tema di prova, quali presidi garantistici per l’imputato;

3) il giudice deve nondimeno avere la consapevolezza che l’osservanza delle regole processuali è condizione necessaria ma non sufficiente per l’accertamento oggettivo della verità, il che implica la necessità di revocare in dubbio la verità di un’ipotesi accusatoria;

4) il giudice, nell’attività giurisdizionale ricognitiva in diritto, deve interpretare la legge in conformità a Costituzione ovvero sollevare questione di legittimità costituzionale.

Con riguardo alla deontologia degli avvocati, Ferrajoli rivendica anzitutto la centralità della difesa nel processo civile e in quello penale, in particolare in un processo basato sul modello accusatorio[16]. Viene quindi riproposta la distinzione fra due diverse possibili figure di avvocato, ossia l’avvocato senza dovere di lealtà processuale e l’avvocato vincolato ai doveri di lealtà processuale, quale punto di partenza per una ridefinizione del ruolo dell’avvocato in chiave di conciliazione fra i due modelli: i doveri di lealtà e di probità di cui all’art. 88 c.p.c. non consentono al difensore di consigliare al suo difeso di dire il falso, ma per altro verso egli non può smentirlo senza violare il suo diritto di mentire[17].

5. La parte quarta, dedicata alla pena, si apre con una definizione giuspositivistica di pena, della quale viene enunciato il principio della consequenzialità della pena al reato (nulla poena sine crimine), il principio di legalità (nulla poena sine lege) e il principio di giurisdizionalità (nulla poena sine iudicio).

Compare poi uno scritto sul carcere in cui si revoca in dubbio la legittimità dell’istituzione carceraria. Si evidenzia intanto come il carcere non sia semplice limitazione della libertà di circolazione, ma un’esperienza totalizzante in una società selvaggia in cui imperversa la criminalità dei detenuti più forti su quelli più deboli. Si rileva per altro verso come ogni carcere abbia proprie regole, scritte e non, e proprie prassi, che fanno sì che ogni carcere e finanche ogni pena siano diversi e quindi ogni detenuto subisca un differente trattamento carcerario. Si conclude allora che «la pena carceraria è contraria al criterio di giustificazione della pena generale quale minimizzazione della violenza punitiva, al modello teorico e normativo della pena detentiva quale pena uguale e determinata dalla legge, ai principi costituzionali del rispetto della dignità della persona e della finalità rieducativa della pena». Ne consegue inevitabilmente la proposta di adozione di una politica di progressiva decarcerizzazione.

6. La quinta parte del volume è dedicata alle soluzioni de lege ferenda finalizzate ad un mutamento del diritto penale in chiave garantista.

A tal fine, si prende le mosse dall’apprezzamento di un aumento della criminalità del potere e una diminuzione della criminalità dei soggetti emarginati da un lato e di un aumento della popolazione carceraria, comunque sempre formata prevalentemente da soggetti «deboli e marginali», dall’altro[18].

Da ciò si ricava l’esistenza in Italia di tre diversi diritti penali:

1) quello maggiormente in linea con le finalità di prevenzione proprie del diritto penale, costituito dalle inchieste su mafia e corruzione;

2) quello corrispondente al “grosso” della giustizia penale, che si sostanzia in un lavoro giudicato inutile, inefficiente e dispendioso;

3) quello della repressione effettiva, che implica il carcere di soggetti deboli ed emarginati anche per reati non gravi.

Le soluzioni a tali problemi sono ravvisate a loro volta in una drastica depenalizzazione, che riduca notevolmente il carico giudiziario, e nella decarcerizzazione, con il ricorso a pene alternative al carcere come molte delle attuali misure alternative. Depenalizzazione e decarcerizzazione sarebbero peraltro un rimedio ben più serio rispetto alla soluzione attualmente praticata di una attenuazione della pena in sede di esecuzione, attenuazione censurabile per aver comportato − fra l’altro − l’incertezza della pena, la sua disuguaglianza e la violazione del principio di legalità (della pena).

Per fronteggiare la crisi di certezza e di razionalità del sistema penale e tutelare per tale via il modello illuministico di una giurisdizione legittimata dalla soggezione alla legge e la stessa obbligatorietà dell’azione penale[19], Ferrajoli propone la previsione dell’offensività come elemento costitutivo del reato[20] e l’introduzione, in luogo della riserva di legge, della riserva di codice, ossia del principio per cui nessuna norma può essere introdotta in materia di reati, pene e processi se non con una modifica con procedura aggravata del codice penale o di quello processuale.

Chiude l’opera un avvincente saggio sulla disuguaglianza di fronte alla legge penale. Ferrajoli considera come, pur a fronte di una riduzione dei reati negli ultimi decenni, vi sia stato un aumento della percezione dell’insicurezza, alimentato dalla televisione, per l’appunto vista come una fabbrica della paura[21]. Ma dell’aumento della percezione dell’insicurezza viene fornita una più profonda spiegazione: le campagne securtarie, rivolte soprattutto al deviante e al diverso e quindi all’extracomunitario, nascondono lo smantellamento dello Sato sociale, cioè della garanzia dei diritti sociali, della sicurezza del lavoro, della salute e della stessa sopravvivenza. Paradossalmente, tuttavia, si avverte, è proprio lo Stato sociale il vero deterrente rispetto ai delitti basati sull’indigenza, poiché «quanto più la devianza è necessitata, tanto meno è prevenibile con le pene» (p. 244).

Ora, se una prima forma di disuguaglianza del cittadino di fronte alla legge penale è quella già censurata con la denuncia dei connotati classisti di un diritto penale incentrato prevalentemente sulla persecuzione della criminalità di strada e di sopravvivenza, in questo caso si punta l’attenzione sulla disuguaglianza discendente dalle differenti modalità di esercizio del diritto di difesa, segnatamente dall’incontestabile rilievo che «la difesa di fiducia è di fatto un lusso riservato a quanti possono pagare costosi avvocati, mentre la difesa d’ufficio è inidonea a garantire effettività al diritto di difesa» (p. 251)[22].

Per superare siffatte disuguaglianze e garantire quindi effettivamente l’esercizio del diritto di difesa nonché, per esso, la protezione dell’innocente, Ferrajoli propone la garanzia processuale della difesa pubblica, costituita dalla presenza di un magistrato del pubblico ministero di difesa. Si tratta di un istituto garantista teorizzato dai classici dell’illuminismo e del liberalismo penale (Bentham, Filangieri, Lucchini) e presente nei paesi latino-americani. 

Ferrajoli individua tre fondamenti teorici e assiologici della difesa pubblica:

1) la natura di diritto fondamentale e quindi universale del diritto di difesa, che, in quanto tale, non può essere rimesso alle logiche di mercato alla stregua di un diritto patrimoniale;

2) l’interesse pubblico alla tutela degli innocenti e alla stessa attuazione della garanzia costituzionale della presunzione di non colpevolezza;

3) la natura cognitiva del processo penale quale fonte di legittimazione del potere giudiziario: se la legittimità della sentenza dipende unicamente dalla verità processuale dei suoi presupposti, allora, garantendo la parità delle parti nel contraddittorio, si garantisce il corretto accertamento della verità processuale e quindi la natura cognitiva del processo penale.

L’attenzione da parte di Ferrajoli al diritto di difesa[23] e alle proposte operative è tale che egli non manca di ravvisare nella perorazione della difesa pubblica uno dei principali compiti dei penalisti e processual-penalisti europei.

D’altro canto, quell’attenzione e quell’invito rivolto ai penalisti e processual-penalisti europei danno forse almeno parzialmente il senso della lucida, profonda e infaticabile battaglia per il diritto e per i diritti che è il pensiero di Luigi Ferrajoli, della cultura giuridica che tale pensiero coltiva e semina e dell’orizzonte del giurista − che in questa sede si è provato a scrutare − che esso magistralmente traccia. Un orizzonte, per riprendere le appassionate e vibranti parole di Ferrajoli, che non è «quello del semplice spettatore: noi facciamo parte dell’universo che descriviamo. Contribuiamo a costruirlo. Giacché il diritto è un mondo artificiale di segni e di significati ed è il linguaggio necessario a tematizzare i problemi politici e sociali: a nominarli, a chiarirne e a precisarne i termini, ad articolarne i molteplici aspetti, a prospettarne le concrete, possibili soluzioni. Per questo, il diritto è come lo pensiamo, come lo interpretiamo, lo applichiamo, lo teorizziamo, lo progettiamo, lo difendiamo e lo trasformiamo: sicché tutti − e noi giuristi per primi − ne portiamo, per come è, la responsabilità» (p. 252).



[1] Per una recente denuncia dello svilimento della parola garantismo, cfr. D. Ippolito, Lo spirito del garantismo, Roma, 2016, p. 3 ss.

[2] Le garanzie positive consistono nell’obbligo della commissione, mentre le garanzie negative nell’obbligo dell’omissione. Per altro verso, le garanzie primarie o sostanziali consistono negli obblighi o divieti corrispondenti ai diritti soggettivi garantiti, laddove le garanzie secondarie sono quelle che predispongono le garanzie secondarie dell’annullamento o della sanzione ove siano violate norme e garanzie primarie.

[3] Il (mio) pensiero corre inevitabilmente anche alla recente riforma costituzionale bocciata con il referendum popolare confermativo.

[4] Si considera infatti che «nel linguaggio corrente,… mentre le garanzie vengono di solito associate alla sola prevenzione delle punizioni arbitrarie o eccessive, la difesa sociale e la sicurezza vengono comunemente associate alla sola prevenzione dei delitti» (p. 21). Ciò sebbene l’esigenza di tutela dal potere punitivo fosse già stata lucidamente avvertita da Montesquieu, De l’Esprit des lois, trad. it. Lo spirito delle leggi, a cura di Cotta, Torino, 1965, di cui Ferrajoli riporta anche i seguenti passi (p. 22): «La libertà politica consiste nella sicurezza, o per lo meno nella convinzione che si ha della propria sicurezza. Questa sicurezza non è mai posta in pericolo maggiore che nelle accuse pubbliche o private. È dunque dalla bontà delle leggi penali che dipende principalmente la libertà del cittadino».

Rappresentando con parole immaginifiche l’esigenza di tutela dal potere punitivo, ne mette in luce il suo apprezzamento da parte degli illuministi, a partire da Montesquieu, D. Ippolito, Lo spirito del garantismo, cit., p. 16: «Scudo potente ma tagliente, il potere punitivo può ferire quanto le armi da cui difende. È questo genere di approccio al diritto penale a caratterizzare la riflessione giusfilosofica degli illuministi nella seconda metà del XVIII secolo. E in questo genere di approccio al diritto penale riecheggiano nitidamente le idee-madri di Montesquieu».

[5] A tale riguardo, si ricorda l’accettazione da parte di Socrate della morte inflittagli in funzione di denuncia e condanna dell’ingiustizia dei suoi giudici. Al contempo, non si manca di evidenziare come proprio nelle suesposte finalità di prevenzione trovi fondamento anche l’in dubio pro reo.

[6] Per la distinzione fra essere e dover essere del diritto ed essere e dover essere nel diritto, con conseguente distinzione fra giustizia e validità, fra validità e vigore e fra vigore ed effettività della norma, si v. Ferrajoli, Diritto e ragione, Roma-Bari, 2004, p. 347 ss.

[7] A queste dottrine si riconosce il merito di dissociare i mezzi penali, concepiti come mali, dagli scopi extrapenali idonei a giustificarli. Dissociazione individuata come condizione necessaria, ma non sufficiente, a) a consentire un bilanciamento tra i costi delle pene e i relativi benefici, b) ad impedire l’autogiustificazione dei primi in forza delle confusione fra diritto e morale, c) a giustificare, prima ancora che le pene, le proibizioni penali, sulla base di finalità esterne alla pena e al diritto penale.

[8] Ferrajoli invero distingue la mera legalità, rivolta ai giudici, ai quali si chiede di applicare la legge, dalla stretta legalità, rivolta al legislatore, al quale si prescrive la tassatività e la determinatezza empirica delle formulazioni legali.

[9] Dal punto di vista dogmatico, nella dottrina penalistica italiana, giustifica invece la limitazione della libertà personale costituzionalmente tutelata dall’art. 13 Cost. con la tutela di un bene, se pure non di pari rango rispetto alla libertà personale, comunque almeno dotato di rilievo costituzionale F. Bricola, Teoria generale del reato, in Novissimo digesto italiano, XIX, Torino, 1973, p. 15. Dall’art. 13 Cost. fanno invece discendere tout court il principio di sussidiarietà, per cui occorre fare della pena semplicemente «un uso il più possibile limitato» Marinucci-Dolcini, Manuale di diritto penale. Parte generale, Milano, 2015, p. 14. Nello stesso ordine di idee, ricava dall’art. 13 Cost. «una generale indicazione a circoscrivere l’area degli illeciti penali secondo il principio della necessarietà», Mantovani, Diritto penale. Parte generale, Padova, 2001, p. 23.

[10] Sul maldestro tentativo di risolvere i “problemi della modernità” con il solo diritto penale, con una denuncia di arretratezza del diritto civile e del diritto amministrativo sul piano della tutela delle vittime e di mancata utilizzazione del relativo potenziale, cfr. Stella, Giustizia e modernità, Milano, 2003, passim (spec. p. 96 ss., 481 ss.).

[11] Mutuando la nota espressione di Bricola, Teoria generale del reato, cit., p. 83.

[12] Il problema della “truffa delle etichette” e quindi della reale natura della sanzione sembra porsi come un problema sempre più rilevante. In questa sede sia consentito soltanto segnalare una serie di previsioni legislative, caratterizzate dalla qualificazione legislativa dell’illecito o della sanzione come amministrativi ovvero dalla mancanza di una vera e propria qualificazione legislativa, rispetto alle quali sembra potersi e doversi porre un problema di valutazione circa la sussistenza, dietro l’etichetta impiegata dal legislatore, di una sanzione sostanzialmente penale. Si pensi alla responsabilità “amministrativa” da reato dell’ente collettivo di cui al d.lgs. 231/2001 ovvero alle multiformi ipotesi di confisca ormai disseminate nell’ordinamento.

Invero, un problema di valutazione dell’effettiva natura della sanzione si pone, in seno alla stessa giurisprudenza interna, sempre più prepotentemente anche in ragione del riconoscimento da parte della Corte europea dei diritti dell’uomo di una autonoma concezione della materia penale. Si pensi ai casi Punta Perotti (Corte Edu, 30 agosto2007, Sud Fonti e altri c. Italia; Cass. pen., sez III, 17 novembre 2008, n. 42741) e Grande Stevens (Corte Edu, 4 marzo 2014, Grande Stevens e altri c. Italia), con quest’ultimo che si segnala per il riconoscimento della natura di sanzione penale ad una sanzione neanche ricollegata ad un reato e per l’accoglimento − anch’esso dalla portata potenzialmente dirompente − di una concezione della specialità, quale principio che dà luogo ad un concorso apparente di norme, come specialità in concreto.

[13] Evidentemente sulla scorta della propria premessa teorica circa la necessità di distinguere l’essere della pena dal suo dover essere, la funzione dallo scopo della pena, la spiegazione dalla giustificazione, premessa che si può rinvenire nel saggio Diritto penale minimo, riportato al terzo paragrafo della prima parte della raccolta.

[14] Si evidenzia peraltro che il principio di legalità non solo soddisfa una ratio di certezza del diritto, ma garantisce altresì, in ordinamenti che affidano la produzione delle leggi agli organi rappresentativi, la democraticità della legge.

[15] In tale ottica, circa i rapporti fra legge ed equità, si chiarisce che in ogni caso le valutazioni equitative devono farsi in ogni giudizio, poiché ogni fatto è diverso dagli altri e merita quindi di essere apprezzato per le sue peculiarità.

[16] Tale rilievo si accompagna invero al rilievo che la difesa in Italia costituisce, in questo momento storico, un vero e proprio problema sociale, in considerazione del disagio economico nel quale versa un numero eccessivo di avvocati, per altro verso esso stesso fattore di litigiosità e di lungaggini processuali.

[17] Conferme alla giustezza di questa soluzione, dal punto di vista dogmatico, mi sembra possibile rinvenirne nell’art. 200 c.p.p., che esclude l’obbligo dell’avvocato di deporre su quanto conosciuto per ragione del proprio ministero, e nell’art. 334-bis c.p.p., che esclude l’obbligo di denuncia del difensore nell’ambito dell’attività di investigazione difensiva.

[18] Si evidenzia infatti, a pagina 205, come la popolazione carceraria sia formata per un terzo da tossicodipendenti e per un quarto da immigrati.

[19] Obbligatorietà rivendicata come «l’unico, vero baluardo dell’indipendenza del pubblico ministero»: v. p. 229.

[20] Profeticamente, visto il recente inserimento dell’art. 131-bis c.p., si critica l’introduzione dell’irrilevanza del fatto come causa di non punibilità, quale forma di attenuazione dell’obbligatorietà dell’azione penale.

[21] Sul tema generale della rappresentazione mediatica, ed in particolare televisiva, del fenomeno criminale, si rinvia a AA.VV., La televisione del crimine, a cura di Forti-Bertolino, Milano, 2005. Sulla percezione sociale del crimine, segnatamente attraverso il sistema mass-mediatico, cfr. anche Paliero, La maschera e il volto (percezione sociale del crimine ed “effetti penali” dei media), in AA.VV., Scritti per Federico Stella, a cura di Forti-Bertolino, Napoli, 2007, vol. I, p. 289 ss.

[22] Sembra anzi possibile considerare che le due suesposte forme di disuguaglianza colte da Ferrajoli finiscano drammaticamente con l’operare in maniera “sinergica”: se infatti il diritto penale già si focalizza sulla criminalità di strada e di sopravvivenza, per altro verso è proprio tale criminalità a non poter sopportare i costi relativi ad un esercizio effettivo del diritto di difesa.

[23] Vale la pena di riportare i seguenti passaggi: «Solo la difesa consente non solo di contestare le prove d’accusa e di addurre controprove, ma anche di rilevarne e impedirne scorrettezze ed abusi, di denunciare nullità e irregolarità processuali, di difendere insomma il cittadino da quel terribile potere, come lo chiamò Montesquieu, che è il potere giudiziario» (p. 251).

11 marzo 2017
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