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Delibere del C.S.M. e poteri del giudice amministrativo
Giurisprudenza e documenti
Delibere del C.S.M. e poteri del giudice amministrativo
Le Sezioni Unite tracciano la linea di confine nella sentenza n.19787-2015

Il tema dell’estensione e dei limiti del sindacato del giudice amministrativo sulle delibere con cui il C.S.M. conferisce gli incarichi direttivi e semidirettivi è da tempo oggetto di un dibattito serrato, volto ad individuare il punto di equilibrio tra l’esigenza di sottoporre a controllo di legalità tutti gli atti dei pubblici poteri e quella di consentire all’organo di governo autonomo della magistratura l’esercizio dell’ampio potere discrezionale di cui è titolare per dettato costituzionale.

Fondamentale rilevanza assumono, in questo contesto, le decisioni assunte dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, più volte chiamate, negli ultimi anni, a verificare se, in relazione a specifici procedimenti contenziosi, il giudice amministrativo, nell’annullare o dichiarare la nullità di provvedimenti del C.S.M., abbia o meno travalicato i cc.dd. “limiti esterni della giurisdizione” – cioè si sia ingerito in materie riservate all’amministrazione procedente -, così incorrendo nel vizio di “eccesso di potere giurisdizionale”, sindacabile ai sensi degli artt. 111, ultimo comma, Cost.[1], 362, comma 1,[2] e 374, comma 1, prima parte,[3] c.p.c..

E’ questo l’oggetto della sentenza n. 19787/2015, depositata il 5 ottobre 2015, con la quale le Sezioni Unite hanno cassato la pronunzia resa dal Consiglio di Stato nell’ambito del contenzioso relativo alla nomina del Procuratore Aggiunto presso la Corte di Cassazione.

Trattasi di pronunzia di notevole rilievo già per il fatto che, a differenza di quelle che la hanno preceduta (sentenze nn. 23302/2011, 735/2012 e 1823/2015), afferisce ad una decisione assunta dal Consiglio di Stato quale giudice di legittimità e non dell’ottemperanza: nel caso di specie, dunque, si discuteva della sussistenza, nella delibera impugnata, di uno dei vizi dell’atto amministrativo e non, come accaduto nelle fattispecie nel recente passato sottoposte al vaglio del massimo organo nomofilattico, della conformità del provvedimento adottato rispetto al contenuto prescrittivo del giudicato intervenuto sulla vicenda[4].

Il principale punto controverso atteneva alla legittimità della comparazione tra due candidati, sul cui esito aveva inciso l’equiparazione tra l’esperienza maturata da uno di loro, per un periodo di diciotto anni, al di fuori della giurisdizione, quale avvocato dello Stato, e quella svolta in una “magistratura speciale”, equiparazione che aveva concorso ad attestare, unitamente ad altri fattori, la prevalenza dell’aspirante sul concorrente.

Il Consiglio di Stato, nel motivare l’annullamento della delibera consiliare, aveva, tra l’altro, escluso che l’Avvocatura dello Stato potesse rientrare nella nozione di “magistrature speciali” di cui all’art. 211, comma 2, R.D. n. 12/1941, sottratte alla operatività del divieto di riammissione nell’ordine giudiziario prescritto dal primo comma dello stesso art. 211 e ritenuto che l’equiparazione degli avvocati dello Stato al personale delle magistrature rilevi ai soli fini economici e retributivi.

Ne discendeva, a favore del candidato pretermesso dal C.S.M., un esercizio dell’attività giurisdizionale maggiore, nella misura di ben 18 anni, rispetto a quello del contendente, circostanza che, nel complessivo giudizio attitudinale, valeva a far pendere la bilancia dalla parte del magistrato più “esperto”, ad onta del fatto che l’altro avesse esercitato più a lungo di lui le funzioni di legittimità.

Le Sezioni Unite sono state investite dal C.S.M., che ha dedotto il vizio di eccesso di potere giurisdizionale lamentando, tra l’altro[5], che il giudice amministrativo, eccedendo i limiti del riscontro di legittimità e sconfinando nella sfera del merito, riservato all’amministrazione, avesse compiuto una diretta e concreta valutazione della opportunità e convenienza dell’atto.

La sentenza n. 19787/2015 muove dalla riaffermazione della distinzione, ormai consolidata nella giurisprudenza delle Sezioni Unite, tra limiti interni e limiti esterni della giurisdizione[6] e, non mancando di rimarcare come il C.S.M., quale organo di rilevanza costituzionale, goda, nell’assegnazione di incarichi direttivi e semidirettivi, di un margine di apprezzamento discrezionale particolarmente ampio, si impernia sulla rilevanza dell’interpretazione dell’art. 211 ord. giud. che, notano i giudici della Cassazione, costituisce, nell’economia della delibera impugnata, mera premessa argomentativa anziché elemento centrale nella valutazione delle attitudini e, dunque, nella selezione comparativa.

Pacifico, infatti, che il candidato prescelto dal C.S.M. era stato da molti anni riammesso nell’ordine giudiziario, l’incidenza dell’esperienza quale avvocato dello Stato in chiave attitudinale costituisce, notano le Sezioni Unite, elemento di merito, in quanto tale rimesso alla discrezionalità del C.S.M., espressione del potere, garantito dall’art. 105 Cost., di autogoverno della magistratura.

Escluso, allora, ogni profilo di illogicità nella preferenza accordata ad uno degli aspiranti, l’affermazione, contenuta nella sentenza del Consiglio di Stato, secondo cui il più duraturo esercizio, da parte dell’uno, delle funzioni di legittimità non poteva essere compensato da un deficit di 18 anni di attività complessiva come magistrato, si risolve in una franca valutazione di merito, preclusa, in sede di giurisdizione di legittimità, al giudice amministrativo il quale è, in conclusione, ritenuto autore del denunciato “eccesso di potere di giurisdizionale”, ed al quale gli atti vengono restituiti per una nuova valutazione, ossequiosa del formulato principio di diritto.

Una decisione, quella qui pubblicata, dotata di non marginale carica innovativa perché, pur in linea di sostanziale continuità con gli orientamenti formatisi presso le Sezioni Unite, li sviluppa e li applica tracciando un solco più nitido tra la sfera della legittimità e quella del merito. 



[1]Contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti il ricorso in Cassazione è ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione”.

[2]Possono essere impugnate con ricorso per cassazione, nel termine di cui all'articolo 325 secondo comma, le decisioni in grado d'appello o in unico grado di un giudice speciale, per motivi attinenti alla giurisdizione del giudice stesso”.

[3]La Corte pronuncia a sezioni unite nei casi previsti …nell'articolo 362”.

[4] Come è noto, il giudice amministrativo, quando agisce nell’ambito della giurisdizione di ottemperanza, ha cognizione estesa al merito e, di conseguenza, più pregnanti ed incisivi poteri di apprezzamento in ordine alle modalità di esercizio della discrezionalità da parte dell’amministrazione.

[5] Il ricorso è, invero, fondato su altro motivo, che la Corte di Cassazione reputa infondato, relativo alla possibilità – che il C.S.M. contestava - di annullare “ora per allora”, in sede di giurisdizione di legittimità, la delibera del C.S.M., adottata quando i magistrati che concorrevano per l’incarico conteso erano ancora in servizio, qualora, successivamente, al momento della decisione di secondo grado, entrambi erano ormai in quiescenza.

[6] Ovvero dall’individuazione della linea di confine “tra l’operazione intellettuale consistente nel vagliare l’intrinseca tenuta logica della motivazione dell’atto amministrativo impugnato e quella che si sostanzia invece nello scegliere tra diverse possibili opzioni valutative, più o meno opinabili, inerenti al merito dell’attività amministrativa di cui si discute”, in coerenza all’affermazione per cui “altro è l’illogicità della valutazione, altro è la non condivisione di essa”.

19 ottobre 2015
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Con la sentenza in oggetto, il Tribunale ha assolto due attivisti dall’area antagonista locale dall’imputazione del reato di cui all’articolo 3, comma 1, lett a), della l. n. 654/1975 (legge Mancino), contestata loro per avere appeso alla cancellata della Sinagoga di Vercelli un drappo con la scritta “#STOP BOMBING GAZA ISRAELE ASSASINI FREE PALESTINE”. La nota, ripercorrendo l’iter motivazionale della sentenza, illustra come sia stata decisiva la ricostruzione del contesto politico in cui si sono svolti i fatti. Nell'estate del 2014, infatti, era in corso una campagna militare delle Forze di difesa israeliane contro i guerriglieri palestinesi di Hamas, in cui sono rimasti uccisi più di duemila civili, fra cui centinaia di bambini. Determinante è stata anche la storia personale dei due imputati, che gli stessi rappresentanti delle forze dell’ordine locali, sentiti come testi istituzionali, hanno attestato essere imperniata, fin da quando erano studenti, a posizioni politiche nettamente contrarie all’antisemitismo o al revisionismo sulla Shoah, e anzi ispirate ai valori dell’antifascismo e dell’antirazzismo: posizioni che non si erano modificate nel tempo, in modo da rivelare come anche la scritta ingiuriosa oggetto di imputazione fosse attribuibile non già a un sentimento di ostilità nei confronti del popolo israeliano in quanto popolo ebraico, bensì contro la politica militare israeliana; il che, avendo riguardo all’oggettività giuridica della fattispecie, ha di fatto incrinato la sussistenza del suo elemento caratteristico, che è l’”odio razziale o etnico” quale motivo ispiratore della condotta.
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Le Sezioni unite della Cassazione escludono la nullità sopravvenuta della clausola contrattuale di determinazione degli interessi, che, originariamente infra-soglia, abbia superato in corso di rapporto il tasso soglia dell’usura. Affermano inoltre che la pretesa del mutuante di riscuotere gli interessi secondo il tasso validamente concordato non costituisce comportamento contrario a buona fede. In queste brevi note viene indagata la possibilità di applicare al fenomeno della cd. “usurarietà sopravvenuta” la disposizione dell’art. 1339 cc, quale strumento idoneo ad incidere sul contenuto del contratto, non solo in chiave statica ma anche e soprattutto dinamica, in relazione al mutato contesto normativo, mediante inserzione di disposizioni aventi carattere imperativo, indipendentemente dalla nullità delle clausole contrattuali sostituite.
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