home search menu
Giurisprudenza e documenti / giurisprudenza di legittimità
Il riparto di giurisdizione in tema di immigrazione
di Giovanni Tulumello
Vice-Presidente dell’ Association of the European Administrative Judges
Perdurante fondatezza del criterio di riparto della giurisdizione e scelte del legislatore per garantire effettività della tutela
Il riparto di giurisdizione in tema di immigrazione

La recente sentenza delle SS.UU. della Corte di Cassazione, 17 giugno 2013, n. 15115, che ha affermato la giurisdizione del giudice ordinario (onorario) in materia di respingimenti cc.dd. differiti degli stranieri, si inserisce nel solco di un consolidato orientamento del giudice del riparto (si veda anche l’ordinanza 9 settembre 2009, n. 19393), criticato dalla dottrina (E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, XI ed., Milano, 2009, p. 322; R. Chieppa, Quale giudice per gli immigrati? Questioni di giurisdizione e competenza, in AA.VV., Frontiere dell’immigrazione o migrazione delle frontiere?, atti del Convegno di Trento, 25-26 novembre 2011, pp. 171 e ss.) e smentito da alcune sentenze della Corte costituzionale (si veda in particolare la sentenza n. 140/2007), secondo il quale i diritti costituzionalmente tutelati non sarebbero degradabili a interessi legittimi.

Da questa premessa scaturisce l'inevitabile conclusione del sillogismo giudiziario, per cui della loro tutela potrebbe occuparsi solo il giudice dei diritti e non anche il giudice degli interessi (ammesso che il giudice amministrativo, dopo la Costituzione del 1946 e dopo le riforme succedutesi negli anni, fino al codice del processo amministrativo, sia ancora – soltanto - il giudice degli interessi e dell'attività discrezionale).

Per effetto di questa regola di riparto la realtà italiana è unica ed isolata in Europa: dove i provvedimenti in materia di respingimenti vengono sindacati, in tempi brevissimi (con udienze all'interno dei centri di trattenimento), dai giudici amministrativi (sull’esperienza francese, si veda la documentata indagine di B. Even,Les mutations du contentieux administratif des étrangers,  in Défendre la cause des étrangers en justice, Dalloz, 2009).

Si pensi, ad esempio, al tema del ricongiungimento familiare: materia in cuil’atteggiamento dei giudici amministrativi francesi è stato quello di applicare l’art. 8 della C.E.D.U. come diretto parametro di legittimità degli atti amministrativi (in argomento si rinvia a G. Tulumello, L’immigrazione nei principali ordinamenti europei, in AA.VV., Frontiere dell’immigrazione o migrazione delle frontiere?, cit., pp. 241 e ss.).

L'Association of the European Administrative Judges ha un gruppo di lavoro permanente on asylum and immigration (http://www.aeaj.org/spip.php?rubrique45), che opera in cooperazione con gli stakeholders e con le principali istituzioni europee che si occupano della materia, nel cui ambito i magistrati italiani partecipano come spettatori, costretti come sono a spiegare ai loro increduli omologhi europei le ragioni di questa non proprio perspicua regola di riparto che impedisce loro di occuparsi della materia.

Il problema, almeno dal punto di vista del giurista, consta di due profili diversi che non vanno sovrapposti, pena una scarsa chiarezza (ed utilità) dell'analisi.

Il primo è quello della fondatezza o meno dell'attuale - e risalente - criterio di riparto stabilito dalle SS.UU.

E’ lecito nutrire forti perplessità sulla sua premessa maggiore (la "degradazione" ad interesse legittimo del diritto dello straniero), e sui suoi esiti: che il giudice del potere ha, rispetto ad un potere che si assume illegittimamente esercitato, poteri molto più incisivi (e offra conseguentemente tecniche di tutela molto più effettive), del giudice ordinario (peraltro, onorario e non professionale).

Non è un caso se nel resto d'Europa si è scelta questa strada.

La base dogmatica di questo orientamento poggia su di un diritto amministrativo che non esiste più - nella teoria generale, e nel diritto positivo - da diversi decenni (la stessa terminologia ne è sintomatica).

Come si è già avuto modo di osservare “ciò che maggiormente sfugge in questo tipo di affermazioni assolutiste” è il fatto che “nello Stato sociale la vuota enunciazione costituzionale o convenzionale del diritto è priva di contenuto se non è riempita dalla prestazione corrispondente, che deve essere resa dall’amministrazione: il potere conformativo, in altre parole, correlato alla funzione di regolazione (volta a ricercare una compatibilità nel potenziale conflitto fra le tante attività oggetto di tutela anche costituzionale e convenzionale), riempie di contenuto un catalogo di diritti dal contenuto altrimenti puramente simbolico” (G. Tulumello, Tutela dei diritti fondamentali o fondamentalismo nella tutela dei diritti?, in giustamm.it).

​Finché si continuerà a ragionare in termini di incompatibilità logica, assoluta, fra esercizio di un potere autoritativo e titolarità di un diritto soggettivo (espressamente smentita, com’è noto dalla sentenza n. 204 del 2004 della Corte costituzionale), l'interariflessione non riuscirà ad affrancarsi da un condizionamento (questo sì, ideologico) inutilmente fuorviante. 

Vero è, piuttosto, che lo scrutinio della legittimità dell’atto incidente sui diritti dello straniero presuppone “una valutazione della conformità al - non sempre univoco – parametro normativo dell’esercizio della funzione, più che la fideistica affermazione di un diritto in quanto tale, che è riduttivo e miope cogliere nella sua attribuzione meramente formale, laddove esso assume rilevanza – ed effettività - proprio in funzione della esatta ricognizione dei limiti della sua conformazione ad opera della pubblica autorità” (G. Tulumello, Sicurezza sociale e libertà individuali nell’area del Mediterraneo: fenomenologia del potere amministrativo, fisionomia del suo giudice e condizionamenti identitari, in giustamm.it).

Le Sezioni Unite, con il richiamo - con tipica argomentazione “orizzontale” -alla sentenza  23 febbraio 2012 della Grand Chambre della Corte europea dei diritti dell’uomo (Hirsi Jamaa e altri c. Italia), che aveva affermato che “le difficoltà nella gestione dei flussi migratori non possono giustificare il ricorso, da parte degli Stati, a pratiche che sarebbero incompatibili con i loro obblighi derivanti da convenzioni”, mostrano di confondere le implicazioni sostanziali della disciplina dei diritti degli immigrati, con le conseguenze processuali della loro tutela nei confronti dei provvedimenti autoritativi che ne regolano e ne limitano l’esercizio.

La seconda dimensione del problema è di politica giudiziaria, in relazione alle scelte più efficienti per garantire l'effettività della tutela: e riguarda, evidentemente, anche l'articolazione territoriale della giurisdizione, la sua vicinanza fisica ai giustziabili (il che costituirebbe un argomento a favore della scelta del giudice di pace).

Qui la scelta, il bilanciamento fra i diversi vantaggi e svantaggi, spetta evidentemente al potere legislativo e non a quello giudiziario: è una scelta eminentemente politica che la giurisdizione non può arrogarsi in sede di riparto.

Il contenzioso in materia di immigrazione e di respingimenti è già difficile di suo, per chi sbarca in un paese straniero dopo una traversata in mare, e con una conoscenza veramente scarsa non dico del diritto e dei diritti, ma perfino della lingua di quel paese.

Andare a complicare la vita di queste persone con il nostro bizantino sistema di riparto, che le rimbalza da un giudice all'altro (magari passando per le Sezioni Unite), non mi pare francamente, parlando di tutela dei diritti, l'accoglienza migliore.

LEGGI ANCHE: Ci sarà un giudice che decida in materia di respingimenti degli immigrati irregolari? di F.Vassallo Paleologo

 
23 luglio 2013
Se ti piace questo articolo e trovi interessante la nostra rivista, iscriviti alla newsletter per ricevere gli aggiornamenti sulle nuove pubblicazioni.
Sull’addebito delle spese all’amministrazione soccombente nel giudizio di protezione internazionale promosso dal richiedente ammesso al patrocinio a spese dello Stato
Sull’addebito delle spese all’amministrazione soccombente nel giudizio di protezione internazionale promosso dal richiedente ammesso al patrocinio a spese dello Stato
di Elisa Bertillo
Con la pronuncia n. 164 del 2018, la Cassazione individua i presupposti per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato dello straniero richiedente protezione internazionale, fornendo un’interpretazione estensiva del concetto di «straniero regolarmente soggiornante sul territorio nazionale». La sentenza offre l’occasione per affrontare il tema del rapporto tra gratuito patrocinio e regolamento delle spese di lite, analizzando in particolare le differenti posizioni espresse, da una parte, da Cass. 29 ottobre 2012, n. 18583, dall’altra, dal Tribunale di Firenze, con ordinanza del 6 dicembre 2017, e da Cass. 9 marzo 2018, n. 5819
25 giugno 2018
Open Arms e Sea Watch, la richiesta di archiviazione della Procura di Palermo
Open Arms e Sea Watch, la richiesta di archiviazione della Procura di Palermo
Pubblichiamo, in attesa di commenti più approfonditi, la richiesta di archiviazione formulata dalla Procura della Repubblica di Palermo – accolta dal gip – in relazione ad un procedimento penale in cui si ipotizzava, a carico di ignoti, la commissione dei reati di associazione per delinquere (art. 416, comma 6, cp) e favoreggiamento dell’immigrazione irregolare sul territorio nazionale (art. 12, d.lgs n. 286/1998)
21 giugno 2018
La richiedente
La richiedente
Smain Laacher è un componente laico (assesseur) della Cnda (Cour national du droit d’asile) francese, che ha raccolto in un saggio (Croire à l’incroyable, Gallimard, 2018) le sue riflessioni a partire dall'esperienza pluriennale nella Corte che giudica sui ricorsi dei richiedenti asilo
20 giugno 2018
Gli accordi con la Libia e la lotta ai trafficanti*
di Lucia Tria
Le raccapriccianti violenze e le spaventose violazioni dei diritti umani che si consumano nelle prigioni libiche per migranti non si possono più ignorare. Si tratta di fenomeni che hanno origini lontane e che sono stati favoriti dagli errori commessi dall’Ue nell’affrontare il tema dell’immigrazione. Ridefinire il Sistema comune di asilo europeo, con riguardo sia all’ingresso che al soggiorno dei migranti, sembra, ormai, scelta non più differibile anche se non è chiara la direzione delle attuali iniziative delle istituzioni Ue
11 giugno 2018
L'editoriale del n. 2/2018
L'editoriale del n. 2/2018
di Renato Rordorf
Numero monografico: “L'ospite straniero. La protezione internazionale nel sistema multilivello di tutela dei diritti fondamentali”
5 giugno 2018
Cliniche legali e protezione internazionale
Cliniche legali e protezione internazionale
di Simone Spina
Le cliniche legali, promuovendo l'impegno diretto degli studenti in materie sensibili – d'interesse pubblico o collettivo – rappresentano una metodologia didattica innovativa, formativamente utile e culturalmente feconda, in quanto, a forme di trasmissione del sapere di tipo pratico-laboratoriale, uniscono l'attenzione verso i soggetti deboli e svantaggiati, quali sono i richiedenti protezione internazionale
1 giugno 2018
Protezione internazionale, il diritto di impugnazione e le sezioni specializzate*
Protezione internazionale, il diritto di impugnazione e le sezioni specializzate*
di Silvia Albano
L’autrice evidenzia i lati problematici della normativa introdotta con la legge 46/2017, che modifica il rito applicabile alle controversie per il riconoscimento della protezione internazionale, alla luce della sua prima applicazione. In particolare, i problemi posti dalla previsione solo eventuale dell’udienza e della compatibilità di tale disposizione con le norme costituzionali di cui agli artt. 24 e 111.
16 maggio 2018
La tutela delle vittime di tratta di fronte alla Sezione specializzata in materia di protezione internazionale di Firenze
La tutela delle vittime di tratta di fronte alla Sezione specializzata in materia di protezione internazionale di Firenze
di Diana Genovese
Una recente ordinanza della Sezione specializzata in materia di protezione internazionale di Firenze prende in considerazione il particolare intreccio tra il percorso della protezione internazionale e quello di assistenza e tutela delle vittime di tratta di esseri umani proponendo un approccio inedito al problema dell’emersione di indicatori di tratta durante l’audizione del richiedente la protezione internazionale in sede di ricorso giurisdizionale.
4 maggio 2018
Dissequestrata la nave Open Arms: soccorrere i migranti non è reato
Dissequestrata la nave Open Arms: soccorrere i migranti non è reato
di Marco Patarnello
Pur nella difficoltà di trovarsi al centro del Mediterraneo nel disinteresse molto interessato del resto d’Europa e nella preoccupazione di divenire la meta di ogni migrante, con la decisione del gip di Ragusa l’Italia si sforza di non interrompere il collegamento fra diritto e umanità.
19 aprile 2018
Il Tribunale permanente dei popoli condanna l’Italia e l’Unione europea per concorso in crimini contro l’umanità a causa delle politiche sull’immigrazione
Il Tribunale permanente dei popoli condanna l’Italia e l’Unione europea per concorso in crimini contro l’umanità a causa delle politiche sull’immigrazione
di Mario Ventrone
Dal Tribunale voluto da Lelio Basso arriva l’ennesima denuncia di illegittimità ed inopportunità etico-politica delle misure apprestate in Europa negli ultimi anni per bloccare il flusso di migranti. Un monito che riguarda tutti.
11 aprile 2018
Newsletter


Fascicolo 2/2018
L’ospite straniero.
La protezione internazionale
nel sistema multilivello di tutela
dei diritti fondamentali
Giurisprudenza e documenti
Sull’addebito delle spese all’amministrazione soccombente nel giudizio di protezione internazionale promosso dal richiedente ammesso al patrocinio a spese dello Stato
Sull’addebito delle spese all’amministrazione soccombente nel giudizio di protezione internazionale promosso dal richiedente ammesso al patrocinio a spese dello Stato
di Elisa Bertillo
Con la pronuncia n. 164 del 2018, la Cassazione individua i presupposti per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato dello straniero richiedente protezione internazionale, fornendo un’interpretazione estensiva del concetto di «straniero regolarmente soggiornante sul territorio nazionale». La sentenza offre l’occasione per affrontare il tema del rapporto tra gratuito patrocinio e regolamento delle spese di lite, analizzando in particolare le differenti posizioni espresse, da una parte, da Cass. 29 ottobre 2012, n. 18583, dall’altra, dal Tribunale di Firenze, con ordinanza del 6 dicembre 2017, e da Cass. 9 marzo 2018, n. 5819
25 giugno 2018
Open Arms e Sea Watch, la richiesta di archiviazione della Procura di Palermo
Open Arms e Sea Watch, la richiesta di archiviazione della Procura di Palermo
Pubblichiamo, in attesa di commenti più approfonditi, la richiesta di archiviazione formulata dalla Procura della Repubblica di Palermo – accolta dal gip – in relazione ad un procedimento penale in cui si ipotizzava, a carico di ignoti, la commissione dei reati di associazione per delinquere (art. 416, comma 6, cp) e favoreggiamento dell’immigrazione irregolare sul territorio nazionale (art. 12, d.lgs n. 286/1998)
21 giugno 2018
La confusione dei crediti erariali dopo la confisca di prevenzione
La confusione dei crediti erariali dopo la confisca di prevenzione
di Luigi Petrucci
La risoluzione n. 114/E emanata dall’Agenzia delle entrate il 31 agosto 2017 detta l’interpretazione dell’art. 50, comma 2, d.lgs n. 159/2011 in tema di confusione dei crediti erariali alla quale si dovranno attenere gli uffici finanziari. Pur essendo un atto formalmente volto all’interpretazione della normativa vigente, il modo innovativo in cui affronta molte delle questioni che si erano poste nella prassi e nei commenti dottrinali lo rende un atto sostanzialmente innovativo dell’ordinamento, destinato ad incidere in modo profondo nell’amministrazione dei beni in sequestro e nella fase di verifica e pagamento dei crediti sorti ante e post sequestro. L’articolo si propone di illustrare le novità in materia e le ricadute sugli adempimenti fiscali dell’amministratore giudiziario in continuità con un precedente intervento dell'Autore su questa Rivista*
15 giugno 2018
Condannati inadempienti ed estinzione del reato. Nota a Cassazione, sez. I penale, n. 10235/2018
Condannati inadempienti ed estinzione del reato. Nota a Cassazione, sez. I penale, n. 10235/2018
di Federico Bardelle
Il condannato con decreto penale, il quale non paghi la sanzione pecuniaria, può beneficiare comunque dell'effetto estintivo di cui all’art. 460, comma cinque, cpp, se l'organo esecutivo competente non ha attivato l'esecuzione della pena inflitta
5 giugno 2018
Quale sanzione per il licenziamento tardivo?
Commento alla sentenza della Cassazione n. 30985/2017 (Sez. Unite)
Quale sanzione per il licenziamento tardivo? Commento alla sentenza della Cassazione n. 30985/2017 (Sez. Unite)
di Anna Terzi
Attraverso l’esercizio del potere disciplinare il datore di lavoro può imporre l’esatto adempimento della prestazione, colpendo con la sanzione la condotta non conforme. Il trascorrere del tempo senza contestazioni è invece significativo di una valutazione datoriale di fiducia sull’esatto adempimento della prestazione per il futuro, senza necessità di un intervento sanzionatorio. Il licenziamento per giusta causa o giustificato motivo soggettivo, massima sanzione disciplinare, presuppone un inadempimento talmente grave da far venire meno l’elemento fiduciario. Non vi può essere compatibilità tra l’assenza di contestazioni protratta per lungo tempo in ordine alla condotta pienamente conosciuta che si assume inadempiente e l’interesse del datore di lavoro a sanzionarla, e tanto meno tra l’assenza di contestazioni e l’elisione dell’elemento fiduciario del rapporto.
21 maggio 2018
La giurisprudenza del Tribunale di Roma dopo il revirement della Corte di cassazione sull’assegno divorzile
La giurisprudenza del Tribunale di Roma dopo il revirement della Corte di cassazione sull’assegno divorzile
di Franca Mangano
Nell’ultimo anno i giudici della I Sezione civile del Tribunale di Roma si sono confrontati con la sentenza n. 11504/2017 valorizzando, per quanto possibile, gli aspetti di continuità con la precedente giurisprudenza, in vista di una interpretazione dell’istituto dell’assegno divorzile adeguata alla mutata fisionomia del matrimonio ma anche coerente con i principi di solidarietà garantiti dalla Costituzione, nell’auspicio che le Sezioni unite prestino attenzione allo sforzo ricostruttivo dei giudici di merito.
10 maggio 2018