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Pesi e contrappesi: gli istituti di garanzia
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Pesi e contrappesi: gli istituti di garanzia
di Giuseppe Borrè
In occasione dell'intitolazione di un'aula della Corte di cassazione al fondatore della nostra rivista, pubblichiamo uno dei suoi ultimi interventi pubblici

In ricordo di Giuseppe (Pino) Borrè 

Il 3 ottobre un’aula della Corte di cassazione, nel palazzo di piazza Cavour in Roma, è stata intitolata a Pino Borrè, che in quella Corte ha operato per anni in veste di consigliere e, da ultimo, di presidente di sezione.

Era davvero un atto dovuto.

Ho avuto la fortuna di lavorare nella Corte di cassazione al fianco di Pino Borrè, anche se purtroppo solo per un breve tratto di tempo. Sufficiente, tuttavia, per poterne apprezzare direttamente la straordinaria dimensione professionale ed umana e perché mi senta profondamente debitore nei suoi confronti per gli esempi e per gli insegnamenti che mi ha dato.

Pino Borrè possedeva, come è noto, una profonda conoscenza del diritto processuale, al quale aveva dedicato studi approfonditi, ma come pochi riusciva ad evitare il rischio del formalismo che spesso in quella branca del diritto si annida, utilizzando sempre gli strumenti processuali per assicurare al meglio la tutela dei soggetti più deboli, senza mai perdere di vista i risvolti sociali ed umani delle vertenze di cui era chiamato ad occuparsi. Rigoroso ma mite, fermo nelle proprie opinioni ma sempre disponibile ad ascoltare anche quelle di persone assai meno autorevoli di lui, straordinariamente colto ma scevro da ogni prosopopea, serissimo nel lavoro ma sempre aperto al contatto personale. In una parola: un vero maestro.

Qualcuno potrebbe osservare che, a distanza di quasi venti anni dalla sua scomparsa, questo riconoscimento ufficiale che gli viene tributato nel luogo stesso dove ha speso tanta parte delle sue capacità intellettuali ed umane giunge tardi. Ed è vero, ma forse non è un male: perché ancor meglio dimostra come il solco che egli ha tracciato sia stato duraturo, quanto viva sia ancora la sua memoria, nonostante il trascorrere del tempo e l’avvicendarsi dei magistrati della corte, e quale importanza tuttora la sua figura rivesta per tutti coloro che vi operano, vuoi che lo abbiano conosciuto di persona vuoi che ne abbiano solo sentito raccontare ed abbiano unicamente letto le sue sentenze, che ancora fanno giurisprudenza. Il suo lascito ha superato la prova degli anni.

Pino Borrè non è stato solo un grande magistrato ed un insigne giurista. È anche il fondatore di questa Rivista per la quale ha scritto pagine indimenticabili.

In questa occasione pubblichiamo uno dei suoi ultimi interventi pubblici tratto da L’Eresia di Magistratura democratica. Viaggio negli scritti di Giuseppe Borré, Quaderni di Questione Giustizia, Franco Angeli, 2001. (Renato Rordorf)

 

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1. Ha scritto Luigi Ferrajoli che il problema della democrazia non consiste tanto nella determinazione del fondamento ultimo della legittimazione del potere politico quanto nella definizione dei congegni atti a rendere democratico, cioè controllato, limitato, l’esercizio dei poteri. Cioè, se ho ben inteso, il problema della democrazia consiste essenzialmente nella esistenza di un complesso e variegato insieme di autonomie, di equilibri, di pesi e contrappesi che producono democrazia pur collocandosi al di fuori del circuito stretto della rappresentatività e della responsabilità politica. E tra questi congegni ci sono, appunto, gli istituti di garanzia, dalla magistratura alle autorità neutrali.

Detto in altre parole, la sfera della politica non si esaurisce nei segmenti classici (partiti, parlamento, governo, etc.), ma abbraccia anche altri elementi e momenti di policentrismo democratico. La nostra società politica è complessa e richiede contrappesi per realizzare un potere controllato e limitato; se si vuole, per realizzare un potere diviso, un governo (come è stato ricordato) di leggi e di uomini.

Ma questa prospettiva - che io condivido pienamente - non si può dire né consolidata né pacifica, nemmeno all’interno della cultura progressista. In questa cultura, infatti, v’è chi abbraccia la concezione del potere diviso come garanzia di libertà, parla di soggezione anche dei parlamenti alla legge (legge - si intende - non costituzionale) e coglie in questa prospettiva la portata essenziale della giurisdizione; ma vi è anche un altro modo di vedere le cose - la doppia cultura della democrazia, diceva prima Ferrajoli - in cui domina la unitarietà (o indivisibilità) della sovranità popolare, il primato del Parlamento come incarnazione più diretta di tale sovranità e una situazione di sostanziale marginalità dei momenti di controllo rappresentati dalla giurisdizione (che è quanto dire la prevalenza della garanzia politica rispetto alla garanzia giuridica). Nel-l’ambito di questa seconda cultura si è potuto dire per esempio, nel corso dei lavori della Costituente, che la Corte costituzionale - massimo istituto di garanzia - era una anomalia, una bizzarria, rispetto ai percorsi reali, effettivi, della sovranità popolare. Eppure bisogna riconoscere che gran parte della democrazia che si è inverata nel nostro Paese è passata proprio di lì, proprio attraverso sentenze della Corte costituzionale e, quindi, attraverso ordinanze di giudici che hanno rimesso alla Corte le relative questioni.

Ordinanze di giudici, appunto. I giudici, la magistratura, la giurisdizione: questo è il tema della mia riflessione.

 

2. La magistratura è tra gli istituti di garanzia quello oggi più à la page, più conosciuto, in un certo senso più analizzato, più sotto l’occhio dell’opinione pubblica. Ed è un istituto che ha conosciuto una straordinaria e vorticosa crescita in questi ultimi decenni.

Sarebbe difficile, nello spazio breve di un intervento, fare una analisi anche sommaria delle ragioni di questa crescita vorticosa. Mi limito, dunque, ad alcuni rapidi flash. Una prima ragione sta certo nel modo in cui sono fatte le leggi, nell’ampio margine di compromettibilità che le leggi lasciano, in quanto i conflitti non sono mediati fino in fondo nella sede propria (quella parlamentare) e sono quindi trasferiti (delegati) al giudiziario. Una seconda ragione è l’emergere di grandi fenomeni criminali: il terrorismo, la criminalità organizzata, la corruzione (anche qui in larga parte per la mancanza di un momento di controllo a monte, nell’ambito della politica). Una terza ragione sta nel-l’affermarsi (è un tratto che caratterizza la nostra stagione storica) dell’idea forte dei diritti fondamentali, che, per dirla con Rodotà, ha in qualche modo soppiantato l’idea stessa di sovranità popolare: a tali diritti, infatti, è per natura inadeguata la garanzia politica, che è necessariamente garanzia di una contingente maggioranza, mentre i diritti fondamentali sono tali proprio perché, anzitutto e soprattutto, diritti dei sottoprotetti, degli svantaggiati, delle minoranze (e dunque, in prospettiva, contro la maggioranza).

Io credo che questa crescita della magistratura fosse in qualche modo iscritta, quasi come un codice genetico, nella Costituzione. L’articolo 101 per esempio, sancendo il principio della fedeltà del giudice alla legge, certamente non riesuma l’antico mito della giurisdizione puramente applicativa, della giurisdizione come potere nullo. La norma dice che “i giudici sono soggetti soltanto alla legge” e l’accento cade proprio su questa parola “soltanto”, così codificando - mi pare - non tanto una logica di obbedienza alla legge quanto una logica di disobbedienza a tutto ciò che legge non è. Disobbedienza quindi al “palazzo”, ai potentati economici, alle stesse gerarchie interne della magistratura, alla interpretazione imposta dall’alto. Nella norma vi è quindi una sorta di affermazione di un dovere costituzionale di anticonformismo del giudice.

Ma questa “rivoluzione culturale” - questo grande cambiamento della magistratura - si è avuta anche per il rapporto in cui la magistratura si è posta (è stata costretta a porsi) nei confronti della Costituzione.

Ai giudici comuni non compete pronunciarsi sulla costituzionalità delle leggi e tuttavia i giudici, attraverso il giudizio sulla “non manifesta infondatezza” di una questione di costituzionalità, sono il tramite attraverso cui la questione perviene “al giudice delle leggi”. Questo significa che la giurisdizione è, per così dire, un luogo privilegiato di resistenza all’illegittimità della legge. Non solo. Significa che la legge non rappresenta più, come una volta, un punto fermo, e ciò impone al giudice scelte di valore, il che comporta crescita della sua funzione ed abbandono dei connotati essenzialmente burocratici e funzionariali che prima lo caratterizzavano. E vi è ancora qualcosa di più. Il giudice non rimette soltanto questioni alla Corte, non è il semplice manovratore, lo smistatore di questo compito. In ogni momento della sua attività egli adempie (deve adempiere) alla funzione di leggere le norme ordinarie nel cono di luce offerto dalla Costituzione: macroscopicamente quando deve scegliere tra più interpretazioni percorribili, una contrastante con la Costituzione e una ad essa conforme, ma anche, più in generale, individuando la sovraordinazione del piano normativo costituzionale rispetto a quello ordinario.

Questa maggior diffusione del rapporto tra giudice e Costituzione l’aveva colta molto bene (in uno scritto fortemente e aspramente critico) Giovanni Tarello nello scritto “Chi ci salverà dal governo dei giudici?”, apparso in Mondo Operaio nel 1983. Scriveva Tarello che il rapporto di tensione in ordine alla costituzionalità della legge non si esaurisce nel binomio Parlamento-Corte costituzionale (che pur sembrerebbe in qualche modo esaurirlo) ma si è diffuso (attraverso e per le ragioni che ho detto) per tutti i rivoli del giudiziario trasferendo quella tensione “all’ingiù”. Un’espressione molto importante, questo “all’ingiù”: Tarello la pone in senso critico, ma direi che non ci sono parole migliori per esprimere il senso antiverticistico, antigerarchico, diffuso della giu-risdizione che appunto è - e mi piace molto che sia - una giurisdizione “all’in-giù”.

Questo rapporto con la Costituzione, questo potere di sollevare questioni di costituzionalità ha anche avuto un altro effetto: esso spetta a tutti i giudici, a quelli più grandi e più piccoli, e il fatto che ne abbiano fatto maggior uso i più piccoli ha avuto la conseguenza di creare una coscienza egualitaria, di far crescere e favorire una cultura egualitaria nella magistratura.

 

3. Tutto questo, questa crescita della magistratura non è avvenuta senza ombre e senza lacrime. Ma di ciò parlerò fra poco. Ora voglio fermarmi su un altro punto.

La crescita della magistratura che ho descritto non avrebbe avuto l’effetti-vità, la capacità di affermazione che si è manifestata se non fosse stata garantita dal sistema di governo autonomo, se non esistesse, cioè, il Consiglio superiore della magistratura, che è, invece, previsto dalla Costituzione. È l’esistenza del Consiglio che ha dato senso e realtà all’evoluzione di questi anni.

Se la giurisdizione è uno strumento, un istituto di garanzia, il Csm è in qualche modo la garanzia della garanzia. È la chiave di volta che rende realistico, possibile, un sistema giudiziario democratico. Questa potenzialità del Consiglio è, del resto, la ragione per cui la sua nascita e crescita sono state a lungo ritardate e guardate con timore da coloro che diffidano di una giurisdizione di alto profilo. Il Consiglio ha tardato a nascere e quando è nato aveva caratteristiche che ne abbassavano notevolmente il profilo rispetto al modello costituzionale: era privo di iniziativa (riservata al Ministro) e verticizzato, esprimeva cioè in prevalenza l’alta magistratura, tanto che furono necessari interventi del legislatore e della Corte costituzionale per portarlo alla situazione attuale. Per la stessa ragione, poi, è stato fatto oggetto di ricorrenti attacchi da parte di forze e istituzioni politiche: e sono stati attacchi che hanno tentato di colpirne la potenzialità produttiva (per usare termini non giuridici ma aziendali), di bloccarla tanto in entrata quanto in uscita.

Come si tentò di bloccare in entrata la produzione del Consiglio? Con la questione di cossighiana memoria dell’ordine del giorno. Il Consiglio - si disse - non possiede, non è padrone del proprio ordine del giorno, di quel che deve dire. Se attraverso questa sorta di blocco si cercò di ridurre in entrata le potenzialità del Consiglio, altrettanto si è fatto in uscita. Mi riferisco alla incombente minaccia del ministro della giustizia di non richiedere il decreto del presidente della Repubblica o di non emettere il decreto ministeriale di cui devono, per così dire, vestirsi le deliberazioni consiliari. Sarebbe, questa, una minaccia astratta se non avesse trovato una sorta di avallo nella sentenza n. 379 del 1992 della Corte costituzionale, che risolse il conflitto tra Csm e ministro relativamente al “concerto” per la nomina dei dirigenti, dicendo che “o questo concerto, questa intesa, avviene in maniera leale e attraverso un dialogo corretto oppure il ministro potrebbe non chiedere il decreto del presidente della Repubblica”. Tentativi, dunque, di blocco in entrata e di blocco in uscita della attività (della produzione) del Consiglio.

Ed altri antidoti si sono ipotizzati contro la crescita della magistratura. È singolare - lo ricordo quasi per curiosità - che essi siano stati già indicati con molta precisione nel 1983 da Giovanni Tarello, che fece riferimento alla separazione delle carriere, all’immissione di consistenti quote di avvocati in corte d’appello e in cassazione e naturalmente (ma questo è ormai un classico) alla riforma in senso non proporzionale del sistema elettorale del Csm.

La separazione delle carriere si può intendere in tanti modi. Se la si intende in senso di completa rottura non sono d’accordo, anche perché (come ricordava il prof. Barile) la Costituzione non assicura esplicitamente lo stesso status per la magistratura requirente e per quella giudicante, sì che una separazione netta ed assoluta aprirebbe la strada a non pochi pericoli in punto indipendenza del pubblico ministero. Può essere opportuna, invece, una, anche accentuata, divisione di fuzioni, pur se c’è chi pensa (e il problema è aperto e non può in queste rapide considerazioni essere affrontato) che i guasti ai quali si vuol riparare con la separazione delle funzioni trovano piuttosto riparo in un potenziamento della cultura della giurisdizione e quindi, semmai, in un più profondo inserimento del pubblico ministero in questa cultura anziché nel suo inserimento nelle logiche della polizia e dell’esecutivo.

Per quanto riguarda l’immissione degli avvocati Tarello era buon profeta: è di quest’anno la richiesta (anche nell’ultimo sciopero degli avvocati), la pretesa forte di ingressi massicci di avvocati in magistratura e c’è un progetto di legge per l’ingresso di avvocati nelle sezioni stralcio per lo smaltimento dell’arretrato nel processo civile. È, in ogni caso, uno dei modi attraverso i quali l’avvoca-tura vuole proporsi come nuovo “soggetto politico”.

E poi, dicevo, c’è la proposta di sempre: l’abbandono del sistema proporzionale nella elezione del Csm, che è quanto dire un modo per spegnere il pluralismo nell'ambito del Consiglio. Questa è davvero la cosa più preoccupante e, a mio parere, più grave perché il pluralismo è un dato senza il quale tutti i passi avanti che ho cercato di descrivere (l’abbandono del formalismo giuridico, la capacità di scelte, di giudizi di valore, la sburocratizzazione della magistratura) non sarebbero stati neanche pensati.

 

4. Mi avvio a concludere con qualche considerazione sui guasti che in questa rapida e vorticosa crescita si sono prodotti.

Quando si fanno importanti passi avanti, quando si avanza e si conquista qualcosa si lasciano indietro delle macerie, dei vuoti, delle irrazionalità: la magistratura nel suo crescere certamente ha lasciato queste cose.

Per esempio, è giusto che sia caduta la gerarchia come era intesa in passato ma è evidente che all’antica gerarchia dovrebbe sostituirsi una nuova cultura, un forte senso dell’autogoverno della magistratura: viceversa questo forte senso dell’autogoverno non è ancora sufficientemente maturato in nessuna delle articolazioni della cd amministrazione della giustizia. Non a livello di capi degli uffici, molto spesso inadeguati al ruolo; non a livello dei consigli giudiziari, tuttora disciplinati in modo embrionale e insufficienti al loro compito; non, qualche volta, a livello di Consiglio superiore, non all’altezza della sua funzione perché ancora segnato da logiche particolaristiche, clientelari, spartitorie, lottizzatorie.

Un secondo passo avanti è stato l’abbandono della meritocrazia vecchio stampo (riflesso di una magistratura gerarchizzata e verticizzata): essa è stata giustamente scardinata ma ciò non può significare che il giudice è in-controllabile nel suo lavoro, nella sua produttività, nelle sue qualità professionali; è quindi indispensabile che in luogo della vecchia meritocrazia siano introdotti nuovi strumenti di verifica della professionalità. Ciò è indispensabile ed è stato prospettato, recentemente, in un disegno di legge in larga misura condivisibile.

E ancora: è stata affermata la libertà interpretativa di ogni giudice. Ogni giudice, in quella logica di anticonformismo che leggevo nell’articolo 101 della Costituzione, è libero nella sua interpretazione, non subisce logiche soprastanti della Corte di cassazione; ma bisogna inventare una sorta di nuova nomofilachia, come è stata chiamata, costruire strumenti capaci di introdurre, in qualche misura, una tendenziale stabilità ed affidabilità della giurisprudenza. Perché una giurisprudenza che non sia in qualche modo affidabile, e che sia pura improvvisazione, costituisce un attentato, in fondo, alla eguaglianza stessa dei cittadini, e cioè al valore fondamentale della democrazia.

Infine, è positiva la crescita della magistratura nella difesa ad ampio raggio della legalità anche con lo strumento penale, in attuazione del dovere costituzionale di obbligatorietà dell’azione penale posto dell’articolo 112. Ma occorre contemporaneamente una capacità di vivere una cultura delle garanzie che si è talora fortemente attenuata nel mondo giudiziario. Quanto più vasto è l’esercizio del potere in sede penale, tanto più rigoroso deve essere il rispetto delle garanzie; e i processi non devono diventare (come troppo spesso rischiano di diventare) inchieste sterminate in cui è sempre più lontano e improbabile il momento della verifica pubblica, al punto da diffondere l’opinione che non ci siano più dibattimenti ma soltanto inchieste sterminate.

Correttivi e momenti di recupero e di eliminazione delle macerie che ci siamo lasciati alle spalle nel crescere sono molto importanti. Tenere presenti queste esigenze e tenerle presenti in modo non rituale, impegnarsi perché davvero ci sia un recupero in questo senso è un atteggiamento necessario. Necessario anche per dare forza e credibilità alla lotta per la difesa dei valori che ho cercato di esprimere in questo intervento.

 

___________________ 

* Intervento svolto a Firenze il 29 novembre 1996 nel ciclo di incontri su “L’Italia, l’Europa, la Costituzione. Quali riforme per la democrazia?”, organizzato dal Comitato per la democrazia costituzionale, inedito (trascrizione dell’intervento registrato).

È uno degli ultimi interventi pubblici di Borrè. Siamo a fine 1996, alla vigilia del varo della Commissione bicamerale per le riforme istituzionali (che sarà istituita con legge costituzionale 24 gennaio 1997), e le proposte di modifica della Costituzione, su cui Borrè si era fermamente espresso nel congresso di Md di Napoli, si sprecano. Magistratura democratica e Questione giustizia scendono in campo costituendo - insieme all’Associazione giuristi democratici, ai Comitati per la Costituzione, all’Associazione Pace e diritti, a Allegorein e alla rivista Nuvole - il “Comitato per la democrazia costituzionale” che organizza, tra il 27 novembre e il 18 dicembre, un ciclo di incontri dal titolo “L’Italia, l’Europa, la Costituzione. Quali riforme per la democrazia?, per chiedere che, se cambiamenti devono intervenire, siano nel senso del completamento e non dello svuotamento della Costituzione repubblicana. Gli incontri (pubblicizzati con un unico manifesto) si svolgono a Palermo, Genova, Napoli, Firenze, Milano, Padova, Torino e Roma e vedono, tra i relatori, pezzi significativi della cultura giuridica e diversi magistrati di Md. Borrè è a Firenze, alla facoltà di Giurisprudenza, con P. Barile, P. Caretti, L. Ferrajoli e P.L. Onorato. L’intervento è, per molti aspetti, la sintesi del suo pensiero: la Costituzione come “cono di luce” in cui deve collocarsi l’attività dell’interprete, la soggezione del giudice “soltanto” alla legge intesa come “obbligo di disobbedienza”a tutto ciò che legge non è, la concezione della giurisdizione come “potere all’ingiù”, il valore primario del pluralismo per la magistratura, la denuncia delle “cadute” dell’intervento giudiziario e dei guasti provocati dal suo non corretto esercizio, la “tendenziale affidabilità e stabilità” della giurisprudenza come fatto di democrazia (a condizione - per riprendere le parole di uno dei suoi primi scritti - che si tratti di una unità giurisprudenziale non imposta ma conquistata)… . […](l.p.)

 

 

4 ottobre 2016
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