Con la sentenza in commento, resa in data 17.12.2014, il Tribunale di Torino ha avuto modo di affrontare la questione della costituzionalità, sotto il profilo della ragionevolezza, dell’attuale disciplina sanzionatoria riservata alla materia dei reati concernenti gli stupefacenti: materia che, come è noto, ha recentemente affrontato un complessivo «riassetto di sistema» cui ha dato l’abbrivio la Sentenza della Corte Costituzionale n. 32 del 2014, dichiarando l’illegittimità costituzionale degli artt. 4-bis e 4-vicies ter del decreto-legge 30 dicembre 2005, n. 272, convertito con modificazioni dall’art. 1, comma 1, della legge 21 febbraio 2006, n. 49 ( c.d. legge Fini-Giovanardi); e nel cui solco si è poi inserito il «seguito normativo» costituito dal decreto-legge 20 marzo 2014, n. 36, convertito con modificazioni dall’art. 1, comma 1, della legge 16 maggio 2014, n. 79, recante, per l’appunto, disposizioni urgenti in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, nonché di impiego di medicinali meno onerosi da parte del Servizio sanitario nazionale.
Non interessa in questa sede ripercorrere i diversi stadi dell’evoluzione normativa: sulla quale – e sulle connesse questioni di diritto intertemporale – sono già stati rassegnati, anche su questa rivista, approfonditi contributi, in corso d’opera e a lavori ultimati
Piuttosto, giova partire proprio dal quadro normativo di risulta: il cui perno è costituito dai commi 1, 4 e 5 dell’articolo 73 del testo unico stupefacenti, costituenti il trilemma basilare entro cui s’articola l’intera disciplina penalistica del fenomeno.
Si prevede al comma 1 che: chiunque senza l'autorizzazione di cui all'articolo 17, coltiva, produce, fabbrica, estrae, raffina, vende, offre o mette in vendita, cede o riceve, a qualsiasi titolo, distribuisce, commercia, acquista, trasporta, esporta, importa, procura ad altri, invia, passa o spedisce in transito, consegna per qualunque scopo o comunque illecitamente detiene, fuori dalle ipotesi previste dagli articoli 75 [e 76] (soppresse), sostanze stupefacenti o psicotrope di cui alle tabelle I e III previste dall'articolo 14, è punito con la reclusione da otto a venti anni e con la multa da euro 25.822 ad euro 285.228.
Al comma 4 che: se taluno dei fatti previsti dai commi 1, 2 e 3 riguarda sostanze stupefacenti o psicotrope di cui alle tabelle II e IV previste dall'articolo 14, si applicano la reclusione da due a sei anni e la multa da euro 5.164 ad euro 77.468.
E al comma 5 che: salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque commette uno dei fatti previsti dal presente articolo che, per i mezzi, la modalità o le circostanze dell'azione ovvero per la qualità e quantità delle sostanze, è di lieve entità, è punito con le pene della reclusione da sei mesi a quattro anni e della multa da euro 1.032 a euro 10.329.
Tale plesso di risulta costituisce, come chiaro, l’intreccio di due assi portanti: il primo è quello della normativa previgente alla legge Fini-Giovanardi, la c.d. legge Jervolino-Vassalli, imperniata sulla differenziazione tra droghe leggere e droghe pesanti, già «reviviscente» a seguito della sentenza della Corte Costituzionale e mantenuta tale, con alcuni adattamenti di coordinamento (in particolare la riedizione della connesse tabelle ministeriali), dal citato «seguito normativo».
Il secondo asse portante è invece costituito dalla riunificazione dei fatti lieve entità, indipendentemente dalla tipologia di stupefacente, leggera o pesante, sotto l’autonoma fattispecie penale di cui all’attuale quinto comma: processo, questo, già avviato prima dell’intervento della Corte Costituzionale, mediante l’introduzione – con decreto-legge 78/2013, convertito con modificazioni dalla legge 94/2013 - di una fattispecie penale autonoma relativa ai fatti di lieve entità e con pena unica (reclusione da 1 a 5 anni e multa da euro 3.000 a euro 26.000).
Questa scelta è stata mantenuta dall’adeguamento normativo successivo alla pronuncia costituzionale, con unico correttivo l’abbassamento della pena unica sulla cornice edittale da sei mesi a quattro anni e della multa da euro 1.032 a euro 10.329: id est la stessa cornice che assisteva i fatti di lieve entità per le droghe leggere sotto la normativa Jervolino-Vassalli, sia pure sotto la diversa specie di circostanza attenuante.
Così composto il quadro normativo attualmente vigente, bisogna effettivamente ammettere che, sin dal primo momento, non sono mancate, in dottrina, considerazioni critiche sulla linearità del risultato normativo ottenuto: da alcuni tacciato di essere un coacervo disomogeneo attraversato da tensioni opposte e inconciliabili: da un lato il ripristino coatto della normativa previgente, dall’altro la ferma volontà di mantenimento della fattispecie unica di nuovo conio, peraltro come chiaro non attinta dalla pronuncia di incostituzionalità suddetta.
Si è, in particolare, fatta segno a censura la disarmonia sanzionatoria complessivamente risultante: ciò è a dire esattamente l’area tematico-critica cesurata innanzi al Tribunale di Torino mediante l’eccezione di incostituzionalità poi risolta, in senso reiettivo, dalla sentenza in commento.
Nella sostanza: a fronte di una cornice edittale particolarmente elevata per i delitti concernenti le droghe pesanti (da otto a venti anni di reclusione, per limitarsi alla pena detentiva), si evidenzia, per i delitti concernenti le droghe leggere, una cornice edittale assai ridotta (da due a sei anni di reclusione) e prossima a quella prevista per la fattispecie unica di lieve entità: da sei mesi a quattro anni di reclusione.
Quasi ad assimilare ope legis il fatto di reato avente a oggetto le droghe leggere a quello di lieve entità (in effetti la differenza edittale tra le fattispecie di cui ai commi 4 e 5 è talmente lieve da porsi, francamente, nei termini di un rapporto tra fattispecie base e fattispecie attenuata più che tra due fattispecie autonome), riservando il residuo nucleo originario, di estremo rigore, ai fatti concernenti le droghe pensanti; e con l’ulteriore conseguenza di attribuire alla discrezionalità dell’interprete, nel ravvisare la lieve entità del fatto o meno, di determinare alternativamente l’applicazione di due cornici edittali decisamente distanti: basti considerare la pena minima irrogabile: otto anni di reclusione nel caso del comma 1, a fronte di sei mesi di reclusione nel caso del comma 5.
La censurata lesione dell’isonomia normativa è proprio l’argomento fondante, dunque, l’eccezione di incostituzionalità sottoposta al Tribunale di Torino, sotto un duplice ordine di profili: il primo è quello il principio di ragionevolezza-eguaglianza: ritenendosi che il differenziale sanzionatorio ravvisabile tra le ipotesi di cui ai commi 1 e 5 sia di ampiezza tale da risultare macroscopicamente ingiustificato; il secondo è quello della violazione del principio di proporzione tra disvalore del fatto e sanzione comminata dal legislatore (art. 3 e 27 Cost.).
A ben vedere, però, al di là della presentazione della questione nella veste tradizionale del vizio di arbitrarietà della legge, e della sua correlativa impostazione secondo lo schema ternario norma denunciata – parametro costituzionale – tertium comparationis, l’eccezione involge una diversa natura sostanziale: a tutta evidenza colta dal Tribunale che ne ha dichiarata – e non avrebbe potuto fare altrimenti – la manifesta irrilevanza/infondatezza ex art. 24 Legge n. 87/1953. .
Vediamo perché.
Il classico schema ternario di cui si compone usualmente la querela di illegittimità costituzionale non poteva, in sé e per sé, cogliere nel segno del desideratum della difesa: che era l’abbassamento della cornice edittale del comma 1; e ciò perché la ratio differentiae – che di norma la querela vuole dimostrare non sufficientemente rispettata – si dimostra, in questo caso, se così si può dire, “sovra-rispettata”: a situazioni obiettivamente diverse, quella dei delitti concernenti le droghe pesanti e quella di quelli concernenti le droghe leggere, anzi così diverse da avere già suscitato una prima pronuncia di illegittimità costituzionale ( C. Cost 32/14, cit.) della normativa che aveva abolito tale differenza ( sia pure con la veste, assai più prudente ma egualmente efficace, dell’eccesso di delega), corrispondono, ora, opzioni trattamentali nitidamente differenziate.
Né può mascherarsi da tertium comparationis il caso – a sua volta diverso da entrambe le ipotesi che precedono– del fatto di lieve entità: posto che l’ipotesi dedotta in giudizio atteneva a un caso certamente non riconducibile all’ipotesi levior ( concernendo il fatto-reato un quantitativo di 77,550 grammi lordi di cocaina), sì che l’unico tertium deducibile era, ed è, quello di cui al comma 4: concernente il fatto non lieve avente oggetto droghe leggere.
E però dove sarebbe la lesione del parametro costituzionale della ragionevolezza-eguaglianza se a due opzioni fattuali obiettivamente differenti ( si ripete: tanto che la stessa Corte Costituzionale ne ha coattivamente ripristinata la differenza trattamentale, abolita dal Legislatore del 2006) corrispondono due opzioni trattamentali che lo sono altrettanto?
Piuttosto, in questi termini, la questione potrebbe porsi per il fatto di lieve entità del comma quinto: potendosi qui censurare, questa volta con il sicuro catafratto dello schema ternario, la mancata re-introduzione di due diverse fattispecie di lieve entità: una per le droghe pesanti e una per le droghe leggere; come era, appunto, sotto la Jervolino-Vassalli.
Ma in questo caso la questione involgerebbe una mera petitio principii: posto che, avendo il Legislatore tarato il trattamento sanzionatorio unico su quello più favorevole, corrispondente a quello già previsto per le droghe leggere, la questione mirerebbe all’antipodico risultato di ottenere un nuovo innalzamento del trattamento sanzionatorio per il fatto lieve concernente le droghe pesanti.
E’ dunque chiaro che, posta in questi termini, la questione perderebbe d’interesse per la Difesa e, quand’anche sollevata ex officio dal Giudice, o su iniziativa dell’Accusa, entrerebbe facilmente in collisione con il divieto di pronunce additive in malam partem.
Tornando, invece, al caso che ci occupa, della diversità tra le cornici sanzionatorie del primo e del quarto comma, è chiaro che non può dirsi lesa ma semmai, si ripete, eccessivamente valorizzata, la ratio differentiae.
Ecco dunque che il profilo reale, e sostanziale, dedotto davanti al Tribunale di Torino era solo il secondo: quello della proporzione tra disvalore del fatto e sanzione comminata.
Si intendeva, cioè, colpire al cuore della discrezionalità legislativa, ottenendo una declaratoria di irragionevolezza della sanzione per manifesta sproporzione con il disvalore portato dal fatto-reato perseguito dalla fattispecie incriminatrice.
E’ importante sottolineare la non sovrapponibilità della questione della proporzione della pena con quella della sua legalità, che invece conosce una nutrita elaborazione dottrinale e giurisprudenziale.
Il principio di legalità delle pene (nulla poena sine lege) trova fondamento, oltre che nell’articolo 1 del codice penale, nell’articolo 25, comma secondo, Cost.; la formula “Nessuno può essere punito se non in forza di una legge” racchiude l’idea che il tipo, il contenuto e la misura di una pena devono trovare la loro fonte nella legge.
Quanto alla misura della pena, in particolare, il punto di equilibrio tra il principio di legalità e i principi costituzionali di colpevolezza e della funzione rieducativa della pena ( art. 27, commi primo e terzo, Cost.) che postulano l’individualizzazione del trattamento sanzionatorio – indispensabile alla funzione rieducativa della pena e, come tale, sempre affermata dalla Corte Costituzionale (v. ex plurimis C. Cost. 14.4.1980, n. 50) - risiede nella predeterminazione legale, per ogni figura di reato, di una cornice edittale di pena, cioè di un minimo e di un massimo entro il quale il Giudice dovrà scegliere la pena adeguata a ogni singolo caso concreto.
E’, in altre parole, proprio nel processo di commisurazione della pena, inteso come selezione, da parte del Giudice, di una concreta misura di essa tra un minimo e un massimo edittali, che risiede la salvaguardia dell’individualizzazione del trattamento sanzionatorio, a sua volta garante del circuito offensività- colpevolezza- rieducazione.
Ed è proprio a tutela del processo di commisurazione della pena che si è assistito al darsi di una costante Giurisprudenza Costituzionale assertiva della tendenziale incostituzionalità delle pene fisse: recentemente ripresa da tre sentenze progressive (n. 31 del 2012; n. 68 del 2012; n. 7 del 2013) in cui la Corte recupera al Giudice il potere-dovere di graduare nel quantum la sanzione – e nell’an nel caso di pene accessorie –, scevro da automatismi che ne pregiudichino la reale funzione eminentemente rieducativa.
Dal principio di legalità della pena, sempre letto in ottica funzionale alla sua commisurazione concreta da parte del Giudice, derivano, poi, ulteriori corollari:
- il legislatore non può limitarsi a fissare il minimo della pena e lasciare indeterminato il massimo (cd. divieto di pene indeterminate);
- la cornice edittale deve essere individuata dalla legge con precisione (divieto di cornici edittali imprecise);
- la cornice edittale non deve essere troppo ampia così da rendere solo apparente la determinazione legale della pena (divieto di cornici edittali troppo ampie);
- la legge deve fornire al giudice criteri vincolanti per la commisurazione in concreto della pena all’interno della cornice edittale (criteri per la commisurazione della pena: art. 132 e 133 c.p).
Ora, premesso questo breve svolgimento in tema di legalità della pena, ben si comprende come la questione posta al Tribunale di Torino non abbia invece alcuna attinenza con le direttive riconducibili ai lemmi della legalità: non è infatti posta in dubbio la previsione, per la figura di reato in commento, di una cornice edittale adeguata e idonea a consegnare al Giudice un ampio margine commisurativo.
Ciò che invece si contesta è proprio la misura dei parametri edittali, del minimo e del massimo, ritenuta eccessiva rispetto al fatto previsto dalla legge come reato.
E’ dunque il principio di offensività a essere chiamato in causa nell’ottica della Difesa che ha sollevato l’eccezione di illegittimità costituzionale: il Legislatore avrebbe tutelato un bene giuridico – in questo caso la salute, individuale e collettiva, dalle conseguenze dell’uso di stupefacenti del tipo droghe pesanti – in maniera eccessiva, sproporzionata al disvalore reale della condotta stessa, come tale percepito dal comune sentire sociale: la sittlichkeit legittimante.
Da tale vulnus deriverebbe, a cascata, la corto-circuitazione dell’intero sistema dei principi costituzionali reggenti la materia penale: posto che il processo commisurativo, movendosi tra un minimo e massimo comunque eccessivi, non sarebbe più in grado di consegnare una pena individualizzata funzionale al circuito offensività- colpevolezza- rieducazione.
E una pena sproporzionata si pone in contrasto con il principio di colpevolezza, in quanto la dose di rimproverabilità del fatto esigerebbe una pena corrispondente assai minore, e, consequenzialmente, con la funzione rieducativa impressa alla pena dallo stesso dettato costituzionale: posto che tale sproporzione renderebbe la pena percepita unicamente come smodata e ingiusta, e falserebbe il processo rieducativo e risocializzante, il quale richiede irrefutabilmente un’adesione del reo, in termini di responsività, al percorso rieducativo.
In questi termini, in effetti, la questione non è mai stata affrontata dalla Corte Costituzionale, che invece ha avuto ampiamente modo di dedurre, nella sua giurisprudenza, il parametro costituzionale – recte di «derivazione costituzionale», ormai costituzionalizzato in termini di costituzione vivente dalla Giurisprudenza della Corte – della necessaria offensività del fatto: sì nella sua «autorevolezza di relazione» con i principi di colpevolezza e della funzione rieducativa della pena, ma unicamente nella linea dell’esclusione dall’area della penale rilevanza di condotte inoffensive: nel senso di censurare, vale a dire, la repressione già in astratto di condotte ritenute inoffensive di alcun bene giuridico (c.d. offensività negativa in astratto); o di restituire al Giudice il potere-dovere di escludere dall’area della tipicictà del fatto condotte talmente esigue da non avere seriamente leso, o esposto a pericolo, il bene giuridico ( c.d. offensività negativa in concreto o, come anche si dice, principio di esiguità); dimensione, quest’ultima, oggi vieppiù valorizzata dal Legislatore con l’introduzione della speciale causa di non punibilità, per particolare tenuità del fatto, introdotta con D.lgs. 16 marzo 2015 n. 28 (art. 131 bis c.p.) per i delitti puniti con pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni.
Ma l’inserimento in medias res nella discrezionalità del Legislatore, andando a scrutinare la sua valutazione del quantum di offensività di una condotta realmente offensiva, e percepita come tale dall’ordinamento positivo, è materia, sinora, riservata dalla discrezionalità legislativa.
Prime aperture in tal senso si scorgono, piuttosto, nella Giurisprudenza della Corti Internazionali, ma in sedi di elezione, come subito si vedrà, decisamente non equiparabili, nella sostanza e nel metodo, al caso di cui ci si occupa.
In particolare, si vedano le pronunce della Corte di Giustizia -Grande Sezione, del 30 novembre 2009, cd. caso Kadzoev in causa C-357/09; Sentenza 28 aprile 2011, caso El Dridi, causa C-61/11, in tema di reati concernenti l’immigrazione irregolare.
In questi frangenti la Corte ha, sì, adottato il parametro espresso della proporzione tra la sanzione penale adottata dal Legislatore e il fatto in sé e per sé, ponendo vincoli precisi alla discrezionalità legislativa nell’uso, nell’an e nel quantum, della sanzione penale.
Ma il diritto euro-unitario si muove sulla falsa riga del già diritto comunitario: che è la salvaguardia dell’efficacia di se stesso: presupposto fondamentale è infatti che la materia riguardata sia di competenza unionista, come tale trattata da un atto normativo dell’Unione ( in questo caso si trattava della direttiva 2008/115/CE in tema di rimpatri); e l’adozione del parametro di proporzione risponde al fine di sottrarre allo Stato membro usi della sanzione penale che siano sproporzionati non solo e non tanto alla condotta di reato in sé e per sé - secondo un giudizio assiologico nel quale, peraltro, la Corte di Giustizia non avrebbe alcun titolo per sovrapporsi al Legislatore nazionale -; quanto, e piuttosto, all’effetto utile, al risultato che l’atto unionista si pone: nel caso di specie costituito dall’assimilazione tra Stati membri della regolamentazione dei rimpatri dei cittadini non appartenenti all’Unione irregolarmente presenti sui rispettivi suoli nazionali, nel senso del più veloce rimpatrio degli stessi, a ben vedere ostacolato dall’instaurazione di un processo penale, con eventuale pena espianda, nello Stato a quo.
Altra fronda nella discrezionalità sanzionatoria legislativa si deve alla giurisprudenza CEDU, in particolare sul tema dei crimini di guerra: sul quale la Corte EDU ha avuto modo di ragionare anche a salvaguardia della necessaria offensività positiva, e non solo negativa, dello strumento penale: ciò è a dire l’esigenza che un fatto-reato, obiettivamente percepito come di gravità inaudita, trovi il corrispettivo di una sanzione adeguata, non ostandovi la mancanza, al momento del fatto, della previsione nell’ordinamento positivo di una tale sanzione, pur che la condotta, al momento in cui è stata commessa, costituisse un crimine secondo i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili.
Si veda, ad esempio, C. eur. dir. uomo, Grande Camera, sent. 18 luglio 2013, Maktouf e Damjanovic c. Bosnia Erzegovina: pronuncia che si caratterizza per l'importante presa di posizione della Grande Camera in merito all'estensione applicativa dell'art. 7, § 2, CEDU: il quale, recependo la c.d. “formula di Radbruch”, sancisce che il principio di legalità «non ostacolerà il giudizio e la condanna di una persona colpevole di una azione o di una omissione che, al momento in cui è stata commessa, costituiva un crimine secondo i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili».
Noto essendo che le teorie di Radbruch intendevano contrastare le teorie del "ius quia iussum" propugnate da Hans Kelsen e, in parte, anche da Georg Jellinek, improntate al positivismo giuridico.
In breve, la formula di Radbruch postula che laddove la legge scritta sia incompatibile con i principi di giustizia sostanziale «a un livello intollerabile», o la legge statutaria sia stata posta in essere esplicitamente in aperto contrasto con «il principio di uguaglianza che costituisce il fondamento di tutta la giustizia», la legge statutaria deve essere disapplicata dal giudice per ragioni di giustizia sostanziale.
Il principio di diritto contenuto nella formula fu accolto dalla Corte Costituzionale Federale della Germania in diverse pronunce relative ai crimini commessi sotto il regime nazista.
Ma, fatti salvi detti particolari incentrati posti dalla Giurisprudenza delle Corti Internazionali, in ipotesi, e soprattutto con finalità assai diverse da quelle connotanti il caso in commento, non si ritiene – in sintonia con le conclusioni assunte, in punto di rilievo, dal Tribunale di Torino, che ha ravvisato come unico sbocco della questione, alternativo a una declaratoria secca di manifesta infondatezza, quello di una sentenza di monito al Legislatore - che vi siano spazi per un sindacato tecnico sull’uso della discrezionalità del Legislatore nella graduazione della sanzione penale, salvi i già esaminati vincoli posti a salvaguardia della legalità della pena stessa e del processo di commisurazione del Giudice.
Certo, resterebbe salvo il caso– non certo ricorrente nel caso di specie – della previsione di una sanzione obiettivamente sproporzionata rispetto a un fatto percepito dalla collettività come foriero di un disvalore moderatissimo, quando non, addirittura, di alcun disvalore.
Ma in questo caso la vulnerazione del principio di offensività – e, per esso, dei principi di colpevolezza e della funzione rieducativa della pena - sarebbe talmente ficcante, da tracimare dal sindacato tecnico sulla graduazione della pena, per rientrare appieno nella - si ripete - consolidata giurisprudenza sull’offensività negativa della condotta.