home search menu
Una pena clemente. Qualche riflessione in materia di umanità penitenziaria*
Leggi e istituzioni
Una pena clemente. Qualche riflessione in materia di umanità penitenziaria*
di Davide Galliani
associato di Diritto pubblico, Università degli Studi di Milano
Una pena che distrugge e annienta una persona non è pensabile. E ciò che non è pensabile non è nemmeno giuridico. A questo serve la clemenza: a togliere di mezzo dal mondo del diritto l’inimmaginabile, il non pensabile, che ancora accade nei nostri penitenziari.

1. Non sono un grande estimatore della clemenza, né generale né individuale. Stimo però ancora meno (molto meno) una cella costruita per dormire in due, usata invece per vivere in tre, quattro o cinque.

Perché cautela rispetto agli istituti della clemenza? Sintetizzo: se non ci fossero, pazienza; ma se davvero non ci fossero, dovremmo inventarli. Un detenuto con il Parkinson o in stato quasi vegetativo – per fare due esempi reali – non deve essere graziato “dall’alto”, ma deve avere differita la pena da un giudice. Lo stesso un depresso cronico con rischio suicidio, poiché esiste (costituzionale) correlazione tra salute fisica e psichica. E, se tra le pene principali davvero diventassero principali quelle alternative alla detenzione, anche la clemenza generale potrebbe non servire. Ci vorrebbe anche altro, ovvio: ma se questo altro ci fosse (penso ai reati in materia di stupefacenti, agli stranieri detenuti, ai braccialetti elettronici, ad un Parlamento che non depenalizza e “carcerizza” nello stesso giorno), se quindi il carcere fosse davvero l’extrema ratio, non ci sarebbe bisogno di clemenza generale.

Da qui la cautela verso la clemenza, che somma istituti caratterizzati da questa anomalia. Non esprimo però una radicale opinione dissenziente, ci mancherebbe. Solo una mite opinione concorrente.

2. L’anomalia della clemenza si registra a livello internazionale. Da una parte, esiste un vero e proprio diritto internazionale di domandare la grazia, nel caso di condanna a morte. Così dispone lo storico paragrafo 4 dell’art. 6 del Patto internazionale sui diritti civili e politici del 1966. Dall’altra parte, è discussa l’esistenza di una consuetudine internazionale, secondo la quale non si potrebbe fare clemenza a fronte di determinati crimini, come il genocidio. Il diritto internazionale ci restituisce gli istituti della clemenza, allo stesso tempo, potenziati e depotenziati.

3. Lo stesso la giurisprudenza della Corte di Strasburgo. Il Governo turco nel caso Öcalan n. 2 (18 marzo 2014) ha sostenuto che l’ergastolo senza condizionale non viola la dignità umana perché regolarmente in Turchia si approvano amnistie. La Corte, unanime, pensa diversamente: non esistevano progetti in corso di amnistia e, soprattutto, la clemenza generale non considera, individualmente, pericolosità e rieducazione. Tolleranza zero verso la clemenza anche nel caso Abu Omar contro l’Italia (23 febbraio 2016). Dice la Corte, sempre unanime: tanto l’amnistia quanto la grazia non dovrebbero essere “tollerate” in casi di tortura e di pene e trattamenti inumani e degradanti.

È la definitiva resa della clemenza? No. Dato che in Bulgaria la grazia è procedimentalizzata e la sua concessione è prevedibile – per effetto di una pronuncia della Corte costituzionale, che ne ha chiarito meglio i confini – ecco che l’ergastolo senza condizionale non viola l’art. 3 della Convenzione, la dignità umana (Harachiev e Tulomov, 8 luglio 2014). 

Per sostenere che la Corte nel caso bulgaro sbaglia dobbiamo convenire almeno su un presupposto. Che quella Corte smetta di guardare alla grazia come strumento in grado di rendere umana una pena, non solo in fase esecutiva, ma sin dal momento della sua previsione legislativa. Verissimo: una cosa è la sola grazia e un’altra è la clemenza come strumento ulteriore (non unico) per umanizzare una pena. Tuttavia, il punto merita attenzione: costringe a ripensare alla clemenza in chiave unicamente umanitaria.

4. Qualche spunto comparatistico. Ho ri-letto le 52 pagine della Opinion of the Court nel caso Brown vs Plata della Corte suprema degli Stati Uniti (5 vs 4, 3 maggio 2011). Due suggestioni per metterle a valore nel seminario odierno.

In primo luogo, come il “bisogna aver visto” di Calamandrei è universale (si allegano tre foto delle carceri californiane!), anche la dignità umana è universale.

Dice la maggioranza:

1) il sovraffollamento ha causato sofferenza e morte e quindi ha violato i diritti costituzionali dei detenuti;

2) il tasso di suicidi nelle carceri californiane è doppio rispetto alla media degli altri States;

3) il 70% dei suicidi erano prevedibili e pertanto evitabili. Una tripletta per costruire il cuore della motivazione (p. 13): «I detenuti conservano, non formalmente ma sostanzialmente, la dignità umana, connaturata in ogni persona. Il rispetto di questa dignità anima il divieto di pene crudeli e inusuali (…) Il concetto basilare alla radice dell’ottavo emendamento altro non è che la dignità di una persona».

Un linguaggio da giudice costituzionale italiano, da giudice convenzionale. Un linguaggio chiaro, che pure si occupa di un concetto come quello di dignità umana. Dice la Corte: se le carceri non forniscono il necessario sostegno ai detenuti, questi sono “torturati”, andando incontro ad una “morte procrastinata”. Muoiono tutti i giorni un po’, fino a quando moriranno del tutto.

E aggiunge:

«Un carcere che nega ai detenuti l’assistenza di base, incluse adeguate cure mediche, è incompatibile con il concetto di dignità umana e non ha posto in una società civile».

Primo insegnamento. Parlare di clemenza è parlare di detenuti e di carceri, e significa discutere di dignità umana: in Italia, in Europa, negli Stati Uniti. Riprendiamo quindi a discutere di pene non contrarie al senso di umanità, inumane, come auspica da tempo Marco Ruotolo. Potrebbe essere utile per risvegliare l’attenzione sulla clemenza, come si augura Andrea Pugiotto: discorrere di rieducazione è ostico, di esseri umani meno. È più comprensibile per tutti.

In secondo luogo, in Brown vs Plata si sostiene che, a fronte di una violazione costituzionale, è impensabile che nessuno intervenga. Non possono consentirsi violazioni costituzionali solo perché altrimenti si invaderebbe il “regno” del legislatore e dell’amministrazione penitenziaria.

Questa risoluta affermazione – che conduce a confermare la fuoriuscita dalle carceri di un detenuto ogni quattro, 37.000 su 150.000 – fa venire in mente la sentenza n. 279 del 2013 della Corte costituzionale, che accerta ma non dichiara l’illegittimità costituzionale del differimento della pena basato sulla sola infermità fisica, non arrivando all’additiva richiesta che voleva ricomprendere anche il sovraffollamento.

Ecco un ulteriore spunto. Riflettere sul ripensamento della clemenza significa assumersi ciascuno le proprie responsabilità: Parlamento in primis, ma anche Capo dello Stato e Corte costituzionale.

Il monito contenuto nella sentenza n. 279 è purtroppo attualissimo. Rispetto al 2013, non abbiamo più 67.000 ma 57.000 detenuti, a fronte di 50.000 posti cosiddetti regolamentari. Tuttavia, nel 2013 ci sono stati 55 suicidi in carcere, che sono solo tre in più di quelli del 2017, ossia 52. Non vi è alternativa: l’unico modo per diminuire il numero agghiacciante di suicidi in carcere è diminuire le persone in carcere. Anche noi, come i giudici di maggioranza della Corte suprema, non possiamo tollerare nemmeno un suicidio in carcere. Se questo può essere un monito che la “buona” politica rivolge alla “cattiva” politica (e penso esistano entrambe, non solo la seconda…), diverso il discorso in riferimento alla Consulta: il monito è già stato speso, ora è il momento per il passo successivo, esattamente perché non è più costituzionalmente tollerabile che nelle carceri italiane si registri quasi lo stesso numero di suicidi della California (da noi uno a settimana, là uno ogni cinque giorni). Non è tollerabile rimandare a domani quello che si deve fare oggi: vale per ripensare la clemenza, ma vale anche per differire sin da oggi una pena contraria al senso di umanità.

Al politico ostile e al giudice dubbioso, valga la risposta della Corte suprema: certo, potrebbero anche uscire dal carcere persone in buone condizioni di salute, tuttavia poco importa, poiché queste sono tutte vittime potenziali; se non escono subito, domani inizieranno a soffrire, dopodomani a morire, suicidandosi. Il tempo della deferenza verso il legislatore è finito, bisogna essere deferenti ad una sola cosa: alla Costituzione italiana.

5. Due considerazioni sul nostro ordinamento. Una de jure condendo e una di conclusione.

Una premessa: o la Costituzione si interpreta ed eventualmente si riforma pensandola come un sistema unitario, oppure cade a pezzi interpretazione dopo interpretazione e riforma dopo riforma.

De jure condendo allora un interrogativo: se si vuole rinvigorire un istituto certamente desueto, l’amnistia, perché non pensare alla maggioranza relativa per approvarla, invece di proporre quella assoluta? Non ho mai compreso (per colpe mie) il motivo per il quale la maggioranza qualificata dovrebbe servire per diminuire i problemi dell’amnistia in riferimento ad esempio al principio di eguaglianza, alla legalità e alla separazione dei poteri.

Ma, in ogni caso, a mali estremi, estremi rimedi. I problemi da risolvere, in primis sovraffollamento e salute in carcere, sono talmente gravi che serve uno scossone, tornare alla maggioranza prevista dall’art. 79 Cost. prima del 1992, la stessa per la fiducia al Governo. Del resto, atipicizzare e rinforzare la fonte (la legge di amnistia) è possibile anche se approvata dalla sola maggioranza relativa: esclusione dal referendum abrogativo, già prevista e indicazione in Costituzione dei presupposti per approvarla, obbligo di motivazione, un rinnovato ruolo del Capo dello Stato, ma anche nel caso della Corte costituzionale, a seconda delle ipotesi de jure condendo che certo non mancano, come ha dimostrato il seminario odierno.

In conclusione. Lego fortemente il tema della clemenza a quello del carcere poiché oggi 40.000 detenuti hanno problemi di salute mentale (due su tre). A questo proposito, condivido quanto disse Oscar Luigi Scalfaro nel suo ultimo messaggio di fine anno da Presidente della Repubblica, nel 1998, a reti unificate, visto e sentito da dieci milioni di persone. Ecco le sue parole:

«A proposito di giustizia, consentitemi una parola molto responsabile. È un impegno grande, faticoso e doloroso, quello del Capo dello Stato, di dire sì o no a una domanda di grazia. Non è facile. C’è una strada facile: è quella di non rispondere, mettere gli atti, sciacquarsi le mani. Spero di non seguirla mai, con l’aiuto di Dio! Occorre rispondere. È duro dire sì alla grazia. Non pensate che non si abbiano chiaramente dinanzi i delitti compiuti, anche se sono passati anni. Non pensate che non sia primo il pensiero del male fatto, delle sofferenze delle vittime e dei familiari. Non pensate che si trascuri in qualche modo questo umano pensiero, che è giustizia. Ma pensate anche che non è pensabile che la pena finisca per distruggere e annientare una persona. Non è pensabile! Allora, è inutile dire no alla pena di morte… È inutile!»

Parole precise: una pena che distrugge e annienta una persona non è pensabile. E ciò che non è pensabile non è nemmeno giuridico. A questo serve la clemenza: a togliere di mezzo dal mondo del diritto l’inimmaginabile, il non pensabile, che ancora accade nei nostri penitenziari.

In conclusione. Nel 1988 i detenuti minorenni erano 5.000. Oggi sono 500, diminuiti del 90%. Folle sarebbe chiedere altrettanto per i maggiorenni. Solo una cosa allora: se smettiamo di sperare e di avere coraggio, ci svestiamo dell’abito costituzionale, che impone di pensare e immaginare un mondo migliore. Non questo, nel quale usiamo il metro e i numeri (e non la Costituzione) per valutare l’umanità penitenziaria, il cui destino passa inevitabilmente anche per un rinnovato ruolo della clemenza, al quale la giornata di oggi contribuisce e sicuramente contribuirà.

*Intervento tenuto al Seminario “Costituzione e clemenza collettiva. Per un rinnovato statuto dei provvedimenti di amnistia e indulto”, Senato della Repubblica, Sala di Santa Maria in Aquiro, Roma, 12 gennaio 2018.
In copertina un fotoframma del film Cesare deve morire (Paolo e Vittorio Taviani, 2012)

8 marzo 2018
Se ti piace questo articolo e trovi interessante la nostra rivista, iscriviti alla newsletter per ricevere gli aggiornamenti sulle nuove pubblicazioni.
Le Sezioni unite intervengono sul tema della configurabilità della continuazione tra reati puniti con pene eterogenee e sul calcolo della pena
Le Sezioni unite intervengono sul tema della configurabilità della continuazione tra reati puniti con pene eterogenee e sul calcolo della pena
di Elena Nadile
Commento a Cass., Sez. unite, sentenza 21 giugno 2018, n. 40983: un vero vademecum per il calcolo della pena
16 ottobre 2018
Un Viaggio avventuroso!
Un Viaggio avventuroso!
di Marco Patarnello
La decisione della Corte costituzionale di collocare nelle carceri il suo secondo fronte del viaggio nel Paese reale è un fatto senza precedenti. Un incontro ai massimi livelli (la più alta magistratura ed uno dei carceri più popolosi e delicati d’Italia) fra due realtà prive di contatti. Eppur funziona. Fra applausi scroscianti e qualche silenzio tattico, due mondi lontani, per tre ore, hanno comunicato guardandosi in viso, ricordando che il diritto alla dignità, come il valore della Carta costituzionale, non si arresta sulla soglia di un carcere
8 ottobre 2018
Il Caso Matammud. Un modello terrifico di gestione dei centri d’accoglimento profughi in Libia
Il Caso Matammud. Un modello terrifico di gestione dei centri d’accoglimento profughi in Libia
di Giovanni Dinisi
La sentenza della Corte di assise di Milano rappresenta la realtà dei “campi di raccolta” dei migranti in Libia, un dato di conoscenza imprescindibile nella costruzione delle politiche migratorie europee
25 settembre 2018
Legittima difesa: il comunicato dell’Associazione italiana dei professori di diritto penale
Legittima difesa: il comunicato dell’Associazione italiana dei professori di diritto penale
«La riforma della legittima difesa deve essere conforme ai principi costituzionali e sovranazionali e non può ingannare i cittadini. Nessuna riforma potrà impedire indagini e processi, che si svolgono anche quando si uccide il cane del vicino»
24 luglio 2018
Ergastolo e preclusioni all’accesso ai benefici penitenziari: dalla Corte costituzionale un richiamo alla centralità del finalismo rieducativo della pena
Ergastolo e preclusioni all’accesso ai benefici penitenziari: dalla Corte costituzionale un richiamo alla centralità del finalismo rieducativo della pena
di Alessandra Galluccio
La dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 58-quater, comma 4, ord. pen. – che prevedeva un trattamento penitenziario estremamente rigido e rigoroso per i condannati all’ergastolo ai sensi degli artt. 630, comma 3 e 289-bis, comma 3 cp (sequestro di persona a scopo di estorsione o terrorismo ed eversione, con morte del sequestrato) – è l’occasione, per la Consulta, di affermare nuovamente la centralità del finalismo rieducativo della sanzione, nella forma del reinserimento sociale del condannato che dimostri di partecipare al percorso rieducativo
16 luglio 2018
Condannati inadempienti ed estinzione del reato. Nota a Cassazione, sez. I penale, n. 10235/2018
Condannati inadempienti ed estinzione del reato. Nota a Cassazione, sez. I penale, n. 10235/2018
di Federico Bardelle
Il condannato con decreto penale, il quale non paghi la sanzione pecuniaria, può beneficiare comunque dell'effetto estintivo di cui all’art. 460, comma cinque, cpp, se l'organo esecutivo competente non ha attivato l'esecuzione della pena inflitta
5 giugno 2018
Carcere e recidiva, l'offensiva controle statistiche per fermareil cambiamento (vero)*
Carcere e recidiva, l'offensiva contro
le statistiche per fermare
il cambiamento (vero)*
di Donatella Stasio
La campagna contro il cambiamento maturato negli ultimi dieci anni sul carcere parte dalla recidiva, con il tentativo maldestro di delegittimare gli studi statistici, cioè uno degli argomenti più forti per una politica penitenziaria onesta, impostata su misure alternative e carcere aperto
28 maggio 2018
Monza e la Brianza scommettono sull’articolo 27 della Costituzione 
e investono sulla risocializzazione dei detenuti per migliorare la sicurezza
Monza e la Brianza scommettono sull’articolo 27 della Costituzione e investono sulla risocializzazione dei detenuti per migliorare la sicurezza
di Donatella Stasio
Contro la demagogia che ha portato alla paralisi della riforma penitenziaria, il 14 maggio, nel Tribunale di Monza, verrà firmato un Protocollo d’intenti tra giudici, pm, carcere, imprese, avvocati, commercialisti, Comune, Provincia, Prefettura, ufficio dei minorenni, per la creazione di una Rete che favorisca, attraverso formazione, lavoro, cultura, il reinserimento sociale di detenuti ed ex detenuti, anche minorenni.
11 maggio 2018
La repressione penale del commercio dei prodotti contraffatti fra vendite in rete e venditori abusivi di strada: gli interessi protetti*
La repressione penale del commercio dei prodotti contraffatti fra vendite in rete e venditori abusivi di strada: gli interessi protetti*
di Elisa Pazè
In materia di commercio di prodotti contraffatti si assiste ad un intreccio di fattispecie penali e ad una stratificazione di interpretazioni giurisprudenziali; l’esame degli intrecci e delle stratificazioni permette di constatare che i reali interessi oggetto della tutela penale sono sempre meno la fede pubblica o l’interesse del singolo consumatore o della generalità dei consumatori, e sempre più i diritti di proprietà intellettuale, alla cui tutela penale spesso si provvede con la contestazione di fattispecie incriminatrici che nacquero a presidio di altri beni giuridici. Il presente contributo è l’occasione per un’ulteriore riflessione su un tema che attraversa la quotidiana esperienza di molti operatori giudiziari e ci ricorda ancora una volta che l’attività di interpretazione delle norme non è mai un’attività neutra.
9 maggio 2018
Modificata la disciplina del regime di procedibilità per taluni reati contro la persona e il patrimonio
Modificata la disciplina del regime di procedibilità per taluni reati contro la persona e il patrimonio
di Federico Piccichè
Prima nota al recente decreto legislativo del 10 aprile 2018, n. 36, in vigore dal 9 maggio
7 maggio 2018
Newsletter


Fascicolo 2/2018
L’ospite straniero.
La protezione internazionale
nel sistema multilivello di tutela
dei diritti fondamentali
Leggi e istituzioni
Il modello inclusivo di Riace e la nostra identità costituzionale ed europea
La legge e il corpo delle donne: la mozione del consiglio comunale di Verona del 27 settembre 2018
La legge e il corpo delle donne: la mozione del consiglio comunale di Verona del 27 settembre 2018
di Elisabetta Tarquini
Non è solo il contenuto della decisione di sostenere associazioni e progetti di una ben precisa connotazione ideologica ad essere preoccupante, ma se possibile lo è ancor di più la motivazione che sorregge la decisione, una motivazione che va per questo letta tutta, comprese le note, che indicano le fonti dei dati che l’amministrazione ha utilizzato, e le correzioni, le parti espunte, che evidentemente non si è avuto animo di conservare, ma che restano comunque ben visibili e danno anch’esse conto del contesto culturale in cui la mozione è maturata
10 ottobre 2018
Un Viaggio avventuroso!
Un Viaggio avventuroso!
di Marco Patarnello
La decisione della Corte costituzionale di collocare nelle carceri il suo secondo fronte del viaggio nel Paese reale è un fatto senza precedenti. Un incontro ai massimi livelli (la più alta magistratura ed uno dei carceri più popolosi e delicati d’Italia) fra due realtà prive di contatti. Eppur funziona. Fra applausi scroscianti e qualche silenzio tattico, due mondi lontani, per tre ore, hanno comunicato guardandosi in viso, ricordando che il diritto alla dignità, come il valore della Carta costituzionale, non si arresta sulla soglia di un carcere
8 ottobre 2018
Ddl Pillon, una proposta di legge farraginosa e ideologica
Ddl Pillon, una proposta di legge farraginosa e ideologica
di Assunta Confente
Note a margine del ddl Pillon: una riforma altamente ideologica, schierata a difesa del genitore più forte economicamente e quindi iniqua, che impone una visione di parte e trascura la realtà sociale in cui inciderà la normativa, ignorando l’interesse dei minori, divisi per legge in due, come se la loro identità e i loro bisogni non esistessero o fossero comunque per tutti uguali
5 ottobre 2018
Il processo civile per responsabilità medica: condizioni di procedibilità e riparto dell’onere della prova*
di Domenico Dalfino
Nella prima parte, il saggio esamina i due “filtri” di procedibilità (accertamento tecnico preventivo con funzione conciliativa ex art. 696-bis cpc e procedimento di mediazione ex d.lgs 28/2010) da esperire in via alternativa su scelta dell’attore, previsti dalla l. 24/2017 per le controversie relative al risarcimento del danno prodotto da medical malpractice. Nella seconda parte, esso si occupa dell’incidenza sulla distribuzione dell’onere della prova delle modifiche, introdotte dal medesimo intervento normativo, attinenti alla qualificazione del titolo di responsabilità della struttura sanitaria e dell’esercente la professione sanitaria
17 settembre 2018
Il Presidente Mattarella agli “uditori” e a tutti i magistrati
Il Presidente Mattarella agli “uditori” e a tutti i magistrati
di Edmondo Bruti Liberati
Affrontate le non poche difficoltà quotidiane e la «fatica del decidere» con senso della misura, passione e tenacia «avendo sempre ben presente anche il fascino del compito che la Repubblica vi affida»
25 luglio 2018