Rivista trimestrale
Fascicolo 1/2015
Obiettivo 1. Dialogo sui diritti umani

Allargare l’area dei diritti fondamentali non obbliga a banalizzarli *

di Vladimiro Zagrebelsky

Evidenziando come, in relazione a ricorsi individuali fondati su nuove richieste di tutela che gli ordinamenti nazionali non sapevano garantire, il giudice esterno all’ordinamento abbia tutelato i diritti fondamentali a livello sovranazionale con giurisprudenza evolutiva, l’Autore sottolinea che tale allargamento della tutela non ha portato a banalizzare i diritti perché si tratta sempre di diritti fondamentali, frutto di evoluzione culturale e sociale. Semmai di banalizzazione della tutela può parlarsi non per l’area dei diritti protetti ma per il livello di protezione assicurata, nei casi in cui la lesione ai diritti fondamentali, pur non essendo grave, richiede comunque (ad esempio, perché si rivelano carenze strutturali dell’ordinamento nazionale) l’intervento del giudice sovranazionale, il quale finisce con il proteggerli con meri indennizzi, come se fossero diritti qualunque.

Parlano di banalizzazione dei diritti fondamentali, sia coloro che sono allarmati da una tendenza che rischia di indebolirne l’idea stessa, sia coloro che prendono pretesto per contrapporre ai diritti i doveri e lamentano l’invadenza dei diritti (e dei giudici che ne sono l’inevitabile corollario). Vedo il fenomeno e mi pongo dalla parte dei primi.

Vi è intanto una questione preliminare, che attiene alla terminologia. È difficile chiamar diritto una pretesa che in nessun modo può farsi valere davanti ad un giudice. E’ possibile farlo naturalmente quando però si abbia chiaro che ci si pone sul piano politico o su quello morale e si sappia che la promozione o la rivendicazione possono realizzarsi con i modi propri dell’azione politica o morale. Ma la confusione di piani è deleteria e frustrante quando porti alla constatazione dell’inefficacia della protezione giudiziaria. La protezione giudiziaria non è in assoluto migliore di quella che può derivare dal successo di una lotta politica, sociale, morale, ma ha la specifica qualità di riguardare e risolvere i casi individuali. Ne seguiranno conseguenze generali, per la forza del precedente, ma prima di tutto il giudice risponde alla domanda posta dal caso singolo. La giustiziabilità – il grado di giustizi abilità – della pretesa dovrebbe essere il discrimine tra ciò che è diritto e ciò che non lo è o non lo è ancora. È ben chiaro però che il criterio indicato è lontano dall’offrire inequivoci risultati. L’esempio della vasta area che ricade nella categoria dei diritti sociali fornisce valida conferma della varia esistenza della possibilità di ricorrere efficacemente al giudice.

Una vicenda abbastanza recente, riguardante il diritto all’abitazione, merita di essere brevemente narrata. A fronte di ricorrenti manifestazioni di sans abris nel centro della capitale francese, il Governo, con gran pubblicità introdusse una riforma che trasformò il diritto all’abitazione in droit opposable. Chi, secondo la legge vigente, aveva diritto a un alloggio popolare poteva ricorrere al giudice amministrativo per far constatare il suo diritto. Ottenuta la sentenza favorevole, rimane però in lista presso la Prefettura in attesa della disponibilità di un alloggio assegnabile. Ecco un caso esemplare di apparente rafforzamento di un diritto condizionato dalla materiale disponibilità di risorse pubbliche, mediante l’introduzione di una giustiziabilità (necessariamente) debole, se non addirittura fittizia.

Ma gli evanescenti confini del diritto, definito sulla base della possibilità del ricorso al giudice, divengono anche più evidenti quando si consideri la varietà dei giudici cui si può immaginare di ricorrere. Mi riferisco alla (equivoca) natura multilivello della protezione dei diritti fondamentali, dove l’intervento della Corte europea dei diritti umani o, prima di essa, quando trattisi di controversia che ricade nell’ambito del diritto dell’Unione, della Corte di giustizia, è giustificata dalla inesistenza o dalla inefficacia del rimedio nazionale.

La mancanza di una distinzione quanto più possibile rigorosa tra il diritto che trova tutela davanti al giudice nazionale e quello che ad esso aggiunge la protezione internazionale offerta, nell’area regionale europea, dalla Convenzione europea dei diritti umani e dalla sua Corte è il terreno su cui la cd. banalizzazione dei diritti fondamentali ha modo di crescere. E naturalmente la questione riguarda sia il piano tecnico-giuridico sia quello del linguaggio comune. Quest’ultimo è naturalmente meno rigoroso, ma non meno importante poiché all’estensione infinita del richiamo ai diritti fondamentali corrisponde l’ampliarsi delle attese di protezione giudiziaria (ed anche delle inevitabili disillusioni).

Nell’area europea – oltre alle dichiarazioni e ai trattati di portata universale – vigono due carte che elencano diritti fondamentali. La Convenzione europea dei diritti umani porta una serie di diritti e libertà alla cui protezione sovrintende un sistema che vede al centro la Corte europea. Si tratta di un sistema che riguarda i 47 Stati della grande Europa del Consiglio d’Europa. I diritti e le libertà che la Convenzione considera, nel contenuto che essi assumono nella giurisprudenza della Corte europea, compaiono anche nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, la quale però menziona anche diritti ulteriori (oltre che principi). Di essi, una parte corrisponde a diritti sociali che, nell’ambito del Consiglio d’Europa, sono oggetto della Carta sociale con il suo sistema para-giudiziario di tutela. Questa descrizione costituisce solo un cenno, che non può qui essere sviluppato, ma che inquadra la complessità degli ambiti e dei livelli. Essa mette innanzitutto in luce che l’elenco dei diritti fondamentali non corrisponde a quello ben più vasto dei diritti riconosciuti dalle leggi nazionali (comprese le Costituzioni nazionali).

I diritti e le libertà fondamentali riconosciuti a livello europeo sovranazionale vengono da una storia diversa, in qualche modo persino antagonistica, rispetto alle vicende delle legislazioni nazionali. La loro origine extra o pre-statale fa sì ch’essi si impongano al legislatore nazionale e spiega l’istituzione di un giudice che assicura un “controllo esterno”. Ambito dei diritti considerati per assegnar loro la qualità di “fondamentali”, riconduzione del loro fondamento al livello sovranazionale e istituzione di una sede giudiziaria di controllo esterno sono aspetti ineludibilmente legati. Un simile sistema riguarda solo quei diritti che la storia dell’evoluzione culturale e morale della società umana – qui si tratta dell’Europa – ha portato a ritenere fondamentali, propri della persona umana come tale, non concessi ma necessariamente riconosciuti dagli Stati.

È necessario tener sempre presente il confine che tiene distinti i diritti dai diritti fondamentali. Solo questi ultimi richiamano e ammettono il ricorso al giudice esterno agli Stati nazionali. Solo la natura fondamentale del diritto giustifica la giurisdizione del giudice esterno e della sua opera di interpretazione evolutiva alla ricerca della sintonia con la dinamica propria della società europea.

Ma dove corre il confine che separa un diritto da un diritto fondamentale? Un primo orientamento discende dall’elenco dei diritti contenuti nella Convenzione europea dei diritti umani (cui si sono aggiunti i diritti menzionati in successivi protocolli), nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione e nella Carta sociale europea. Si tratta di elenco vasto e ad esso si aggiungono altri diritti, oggetto di altri Trattati riguardanti materie specifiche. L’importanza dei diritti della Convenzione europea e del sistema giudiziario che li accompagna, unitamente al fatto che i diritti corrispondenti della Carta dell’Unione hanno il contenuto definito dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani, giustifica – discutendo il tema della banalizzazione dei diritti fondamentali – il fatto che su di essi si concentri l’attenzione.

I diritti enunciati nella Convenzione europea, come anche negli altri strumenti internazionali, sono descritti in termini estremamente ampi, così che l’interpretazione evolutiva operata dalla Corte può manifestarsi con grande facilità, sulla spinta di una crescita evidente e rapida che in diversi campi caratterizza la società europea e la sua cultura. Altrettanto ampie sono le formule usate dalla Convenzione per indicare le possibili ragioni di imporre limiti e condizioni all’esercizio dei diritti. L’esempio maggiore di diritto che ha manifestato una grande attitudine a darsi contenuti via via più ampi e vari è quello al rispetto della vita privata e familiare (art. 8 Conv.). Al suo ambito è stato ricondotto il diritto a non subire interferenze da un ambiente inquinato (inquinamento sonoro, chimico, ecc.). La Corte europea, vincolata alla Convenzione che ha fissato l’area del consenso degli Stati che l’hanno ratificata, ma non adepta dell’originalismo, nega di creare nuovi diritti per via interpretativa e afferma di limitarsi ad enucleare nuovi aspetti di diritti già menzionati nella Convenzione. Come che sia, è interessante notare che l’evoluzione giurisprudenziale non nasce ad opera spontanea della Corte, ma è indotta dal tenore dei ricorsi individuali presentati alla Corte. Vi è una giurisprudenza evolutiva, ma prima ancora è evolutivo il tenore dei ricorsi. È evidente che non vi sono sentenze se non vi sono ricorsi. Nel corso del tempo vengono introdotti ricorsi che in altra epoca non erano nemmeno immaginabili. Quelli fondati sul diritto ambientale sono l’esempio più chiaro. Di un simile diritto (espressamente menzionato nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione solo nel 2000), non v’è traccia nel testo e nei lavori preparatori della Convenzione del 1950. Esso divenne ipotizzabile solo in seguito, seguendo il crescere di una diffusa sensibilità sociale che lo valorizzava. Chi per primo ne fece oggetto di un ricorso alla Corte europea divenne strumento dell’evoluzione giurisprudenziale. Un’evoluzione che è il risultato di un’opzione metodologica adottata dalla Corte nell’esercizio della competenza assegnatale dall’art. 32 Conv. e che gli Stati parti della Convenzione non hanno mai contestato, con la conseguenza di confermarne la corrispondenza alla volontà espressa nel Trattato (art.31/3 b) Convenzione di Vienna sul diritto dei Trattati).

Il nesso inscindibile tra ricorso e sentenza, segnala l’importanza che assume il sistema adottato dalla Convenzione europea (specie dopo la riforma che gli Stati hanno introdotto nel 1998 con il Protocollo n.14), che si fonda sul ricorso individuale, diretto e senza filtri. Si tratta di un sistema che in ogni occasione gli Stati indicano come pilastro del sistema europeo di protezione dei diritti fondamentali. E in effetti si tratta di sistema (di cui qui non si esaminano gli effetti deleteri derivanti dalla quantità ingestibile dei ricorsi introdotti annualmente), che ha una essenziale incidenza sia sulla tutela offerta ai singoli e sulla posizione dell’individuo sul piano sovranazionale, sia sul tipo di giurisprudenza che induce. A quest’ultimo aspetto ora va riservata attenzione.

La Corte europea, a essenziale differenza di Corti costituzionali come quella italiana ed anche della Corte di giustizia dell’Unione, e similmente a quanto fanno i giudici nazionali ordinari, risponde a quesiti di compatibilità con i diritti convenzionali di vicende specifiche e individuali. Lo fa sulla base della richiesta di chi si presenta come vittima di una violazione e della narrazione che fa della sua vicenda e della denunciata inefficacia della soddisfazione ottenuta in sede nazionale. Il Governo convenuto in giudizio avanti la Corte, tende spesso a rispondere con richiamo alla sua legge nazionale e alla ragionevolezza del tenore di una normativa che per sua natura è “generale e astratta”. Ma la Corte è chiamata ad assicurare, come essa ripete, diritti “concreti e effettivi”. Lo scarto dunque tra legalità nazionale e rispetto dei diritti individuali della Convenzione è strutturale. Si può addirittura dire che la Corte europea è istituita per dichiararlo. È quindi inevitabile che le sentenze della Corte (che peraltro riguardano i ricorsi restanti dopo che circa il 95% di essi è dichiarato irricevibile) siano in gran prevalenza di violazione e indichino quindi come obbligatorio un livello di tutela del diritto fatto valere più elevato di quello che il giudice nazionale ha affermato. Buona parte dello sviluppo giurisprudenziale delle obbligazioni positive di tutela dei diritti convenzionali, ha avuto modo di manifestarsi nella varietà concreta dei casi sottoposti al giudizio della Corte.

Venendo ora al tema della banalizzazione, ritengo che vada escluso che il termine possa ragionevolmente riguardare l’ampliarsi progressivo dell’area dei diritti coperti dalla protezione offerta dalla Convenzione europea e dalla giurisprudenza della Corte. La valutazione operata dalla Corte – pur difficile e dal risultato spesso opinabile – tende a seguire l’evoluzione di culture e concezioni elaborate nella società europea. In questo senso, in linea di principio, non crea, ma dichiara. La tesi secondo la quale sarebbe un’esigenza propria dei sistemi democratici che la risposta a simile evoluzione fosse data dai parlamenti, si scontra con la constatazione della loro frequente inettitudine e dell’urgenza dei casi concreti. Comunque – riconoscendo la natura fondamentale dei diritti considerati – i parlamenti stessi hanno provveduto a mettere in piedi un sistema di protezione dei diritti fondamentali basato sulla giurisprudenza di una Corte indipendente di giustizia. E l’esecuzione delle sue sentenze è rimessa alla sorveglianza (meglio, alla gestione) del Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa, cioè dell’insieme dei governi.

Ma allora non c’è una questione che possa riassumersi nella formula della “banalizzazione dei diritti fondamentali”? C’è, ma riguarda non tanto l’area dei diritti, quanto il livello del loro riconoscimento non soltanto come diritti, ma come diritti fondamentali. Ed allora la resistenza alla banalizzazione deve venire dalla giurisprudenza della Corte europea, che ad esempio, invece di enfatizzare singole carenze procedurali in particolari momenti delle procedure giudiziarie, dovrebbe invece valorizzare ciò che essa stessa afferma (ma spesso dimentica), che l’equità di una procedura va apprezzata nel complesso e non nel dettaglio (art. 6 Conv.). In tal modo si eviterebbe il problema serio del difficile impatto di singole sentenze della Corte sul sistema processuale dello Stato convenuto in giudizio e dell’ancor più difficile influenza sulla generalità degli altri sistemi europei. In generale la Corte dovrebbe dare il massimo spazio operativo al nuovo criterio di irricevibilità dei ricorsi individuali per il fatto che il ricorrente non abbia subito alcun pregiudizio importante. In ordine a tale criterio tuttavia va considerato che opera il limite del generale interesse della protezione dei diritti fondamentali, cosicché violazioni di ridotta o infima gravità per il ricorrente possono tuttavia richiedere una sentenza della Corte, se si tratti di violazioni ripetitive che rivelano una carenza strutturale del sistema statale. Il sistema opererebbe in modo corretto se gli Stati fossero fedeli all’impegno assunto ratificando la Convenzione ed evitassero quindi, specialmente dopo una sentenza della Corte, di perseverare nelle violazioni e se, in caso contrario, il Comitato dei ministri fosse efficiente e rigoroso nell’imporre agli Stati di adeguarsi agli obblighi assunti.

Per altro verso va ricordato che la rilevanza della gravità della lesione, come criterio per riconoscere o negare la violazione di un diritto fondamentale è presente nella giurisprudenza della Corte europea. Lo è particolarmente in ordine ad un diritto fondamentale com’è il divieto di tortura e di pene e trattamenti inumani o degradanti (art.3 Conv.), ove la Corte afferma che non ogni sofferenza inflitta (oltre ciò che è inevitabile e normale portato di una pena legale) integra la violazione del diritto. Un certo livello di patimento deve essere sorpassato perché sia ravvisabile la violazione del diritto previsto dalla Convenzione (e dunque la riconoscibilità di un diritto fondamentale). E quel livello deve dalla Corte essere identificato tenendo conto della natura del divieto, che è assoluto, sottratto a ogni condizione, non sospendibile nemmeno in caso di pericolo per la sicurezza dello stato (art.15 Conv.).

Il desiderio della Corte di estendere e rinforzare la protezione dei singoli rispetto alle azioni pregiudizievoli degli Stati tuttavia si manifesta talora con un abbassamento del livello minimo di lesione perché la violazione sia riconosciuta. Ma abbassato quel livello e riconosciuta quindi più facilmente la violazione dell’art. 3 Conv., la Corte ha difficoltà a tirare le conseguenze di una così grave violazione dei diritti fondamentali della persona. Ed allora essa si astiene dall’indicare al Governo responsabile della violazione la sola via ragionevole per rimediare, che consiste innanzitutto nella cessazione immediata del trattamento inumano, fosse anche per la via della scarcerazione di un detenuto. La Corte – è il caso delle violazioni automaticamente dichiarate per il solo fatto del sovraffollamento carcerario – se ne astiene e si limita a stabilire un indennizzo economico, come se si trattasse sì di un diritto, ma di un diritto qualunque. Non di un diritto appartenente al cuore di quel patrimonio della dignità della persona che la Comunità internazionale ha assunto l’onere di difendere superando la sovranità degli Stati, con lo straordinario strumento dell’intervento giudiziario esterno. Il motivo per cui la Corte si limita all’indennizzo economico risiede nella consapevolezza del contenuto grado di gravità della sofferenza procurata al singolo ricorrente (inumana sì, ma solo un poco!) ed anche nella considerazione che si tratta di situazioni massicciamente presenti in numerosi Stati europei. Una violazione dell’art. 3 Conv. “presa sul serio” richiederebbe una posizione rigida da parte della Corte, ma, abbassato il livello della violazione dichiarata, la Corte non si sente di assumerla. Diversamente operando, anziché alla stigmatizzazione dello Stato che ha commesso la violazione, si assisterebbe alla solidarietà degli altri Stati europei (almeno in sede di esecuzione delle sentenze da parte del Comitato dei ministri). Ed invece la stigmatizzazione dello Stato violatore è un tratto strutturale del sistema convenzionale, come dimostra la previsione del ricorso interstatale, non subordinato alla condizione che lo Stato ricorrente sia vittima della violazione imputata ad altro Stato europeo.

Un diritto fondamentale, tra i più fondamentali, viene quindi trattato come un diritto qualunque, la cui violazione è monetizzabile. L’intenzione di estendere la protezione si traduce nella riduzione della natura e posizione del diritto. La sua banalizzazione, appunto, che, una volta avvenuta, diventa caratteristica del diritto che ne è stato colpito. L’esempio fatto riguarda un caso specifico e una materia che per natura è atta a distogliere da considerazioni di sistema. E tuttavia queste sono importanti ed il fenomeno ha, portata e conseguenze generali. Una correzione non porterebbe necessariamente a collegare alla minor facilità di riconoscere la violazione della Convenzione nel caso del ricorrente una più ristretta definizione dell’ambito del diritto. Le sentenze della Corte, come è noto contengono due parti distinte: le affermazioni di principio e l’applicazione nel caso concreto.

Nell’attuale stato di cose, spesso appare giustificata l’impressione che, portato dal prevalente rilievo assegnato al caso del ricorrente, vi sia un rilevante scarto tra il tenore di molte sentenze della Corte europea e ciò cui si riferisce, ciò che implica e ciò che richiede il sistema di protezione dei diritti fondamentali, che distingue l’Europa da tutto il resto del mondo.

* Lo scritto qui pubblicato è frutto di un dialogo tra l’Autore, Vincenzo Ferrone e Pasquale De Sena svoltosi il 29 gennaio 2015, in Roma, nella sede della Fondazione Lelio e Lisli  Basso (Isocco) della cui cortese ospitalità si desidera ringraziare la presidente Elena Paciotti (NdR).

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Fascicolo 1/2015
Editoriale
di Renato Rordorf
di Mauro Volpi

Il 27 gennaio 2015 il Senato ha approvato, con modifiche, il testo della legge elettorale, a sua volta approvato dalla Camera il 12 marzo 2014, meglio noto come Italicum. L’autore prende in esame il testo del Senato, cd. Italicum due, per evidenziarne le criticità con riferimento al metodo di presentazione e di discussione, ai profili di illegittimità costituzionale ed all’incompatibilità con la forma di governo parlamentare delineata dal nostro Costituente. Sotto quest’ultimo aspetto, l’Autore evidenzia il pericolo che la forma di governo possa essere surrettiziamente modificata da una legge ordinaria di riforma del sistema elettorale e non, invece, espressamente da una legge di revisione costituzionale.

di Gino Scaccia

L’Autore affronta i problemi di costituzionalità che pone la legge elettorale in corso di approvazione. Sulla base di una formula matematica che vieta di attribuire ai voti conseguiti dalla lista vincente un peso in uscita più che doppio rispetto ai voti ottenuti dalle altre liste, conclude per la compatibilità con la Costituzione dell’attuale premio di maggioranza, ma avverte che il giudizio potrebbe mutare, ove si applichi la soglia di sbarramento del 3% ai fini dell’accesso alla Camera delle liste minori. Si aggiunge che una simile soglia pare di dubbia legittimità nell’ambito di un sistema elettorale che già assicura la governabilità grazie al premio di maggioranza.

L’Autore ritiene censurabile anche il meccanismo delle pluricandidature, nella parte in cui permette all’eletto di optare liberamente per un collegio o per un altro. Non mancano suggerimenti tecnici per adeguare il disegno di legge alla Costituzione, su taluni punti critici così evidenziati.

di Chiara Gabrielli

Ancora oggi il punto di riferimento per l’autorità giudiziaria che nel corso di intercettazioni telefoniche si imbatta nelle conversazioni intrattenute dal Capo dello Stato è rappresentato dalle indicazioni fornite dal Giudice delle leggi nella pronuncia n. 1 del 2013.

Si tratta di indicazioni imperniate, tuttavia, su una discutibile esegesi sistematica, che non soltanto conducono a esiti costituzionalmente opinabili – sacrificando il principio del contraddittorio, la parità fra le parti e il diritto di difesa – ma risultano anche difficili da interpretare in modo univoco; condizioni che rendono tali coordinate sia di problematica applicazione da parte dell’operatore sia incapaci di guidare il legislatore nel porre mano alla materia.

Obiettivo 1
Dialogo sui diritti umani
di Vincenzo Ferrone

Con ampi riferimenti storici e letterari, l’Autore fornisce una lettura colta dei diritti dell’uomo, soffermandosi sull’ambivalenza del relativo concetto, tra visione utopica e proclamazioni solenni in dichiarazioni che ne esprimono il carattere universalistico e mirano anche a proteggere l’individuo dallo Stato e, dall’altro lato, interessi realisticamente concreti protetti dall’ordinamento, segnati dal passaggio dai diritti civili e politici a quelli sociali, dai diritti della seconda generazione a quelli della terza, e sottolineando il ruolo svolto dal pensiero italiano nella nascita del moderno linguaggio dei diritti dell’uomo.

di Vladimiro Zagrebelsky

Evidenziando come, in relazione a ricorsi individuali fondati su nuove richieste di tutela che gli ordinamenti nazionali non sapevano garantire, il giudice esterno all’ordinamento abbia tutelato i diritti fondamentali a livello sovranazionale con giurisprudenza evolutiva, l’Autore sottolinea che tale allargamento della tutela non ha portato a banalizzare i diritti perché si tratta sempre di diritti fondamentali, frutto di evoluzione culturale e sociale. Semmai di banalizzazione della tutela può parlarsi non per l’area dei diritti protetti ma per il livello di protezione assicurata, nei casi in cui la lesione ai diritti fondamentali, pur non essendo grave, richiede comunque (ad esempio, perché si rivelano carenze strutturali dell’ordinamento nazionale) l’intervento del giudice sovranazionale, il quale finisce con il proteggerli con meri indennizzi, come se fossero diritti qualunque.

di Pasquale De Sena

Nel registrare come la lotta al terrorismo o, per altro verso, politiche imposte dalla crisi finanziaria ed economica mondiale abbiano compromesso alcuni diritti fondamentali, l’Autore rileva che la crisi dei diritti umani è in realtà espressione di un fenomeno profondo, che si manifesta nell’allontanamento progressivo da alcuni dei motivi sostanziali posti a fondamento del funzionamento del sistema internazionale di tutela dei diritti umani e nella sottovalutazione del legame tra le varie categorie di diritti.

di Francesco Buffa
Obiettivo 2
I diritti fondamentali tra obblighi internazionali e Costituzione
di Salvatore Senese

L’Autore nel disegnare il percorso del mutamento subito dal diritto internazionale, attraverso le pronunce delle Corti internazionali e nelle decisioni della nostra Corte di cassazione, ripercorre le tracce della “rivoluzione mondiale” identificata nel passaggio dalla sovranità degli Stati alla ‘‘sovranita dei valori’’ e, considerata la sentenza della Corte internazionale sui crimini nazisti una battuta di arresto, iscrive invece nel sentiero principale la pronuncia n. 238/2014 della Corte costituzionale.

di Gaetano Silvestri

Secondo l’autore la sentenza n. 238 del 2014 nel riconoscere che l’avvento della Costituzione democratica del 1948 – dopo la dittatura, gli orrori della guerra e la Resistenza al nazifascismo – ha sostituito il fondamento di valore a quello di autorità ed ha scardinato, di conseguenza la nozione tradizionale di sovranità, spiega come il favor Constitutionis, che presiede a tutto il sistema di giustizia costituzionale, imponga l’eliminazione progressiva di tutte le “zone d’ombra”, nelle quali si producono ed hanno efficacia norme giuridiche in grado di incidere sul livello primario del sistema normativo ed esprime infine i propri dubbi sul dispositivo interpretativo di rigetto, dato che le norme interne di adeguamento alle consuetudini internazionali esistono, ancorché non scritte, in quanto frutto del processo di “adattamento”, che implica perciò la formazione “automatica” di norme non scritte interne.

di Ernesto Lupo

L’autore mette in rilievo che, per la prima volta, i controlimiti sono rivolti verso una sentenza della Cig vincolante per lo Stato italiano, rappresenta il rischio che il dispositivo interpretativo di rigetto porti con sé il riconoscimento del potere dei giudici comuni di esercitare il controllo di costituzionalità sul diritto consuetudinario internazionale, apprezza che l’ultima parola sulla tutela dei diritti nell’ordinamento nazionale sia stata nuovamente radicata nella Corte costituzionale, sottolinea la coerenza della sentenza n. 238/14 con la dichiarazione italiana di adesione alla Convenzione di New York, del 2 dicembre 2004, rappresenta il rischio che la dichiarazione di incostituzionalità dell’intero art. 3 della legge n. 5/2013 implichi conseguenze più ampie dell’oggetto della questione sottoposta alla decisione della Corte costituzionale.

di Nicola Colacino

L’autore si propone di identificare, nel caso concreto, l’ambito materiale in cui i precetti costituzionali entrano in conflitto, evidenzia la difficoltà di delineare i contenuti di una (nuova) regola vigente nell’ordinamento costituzionale, difforme da quella consuetudinaria, si chiede se e in che modo si possa realmente contribuire allo sviluppo del droit international coutumier in materia di immunità dopo la cristallizzazione del contenuto della regola da parte della Corte internazionale di giustizia, propone di riflettere sulle conseguenze della distinzione tra la categoria generale degli acta e quella dei “crimina” iure imperii.

di Elisabetta Lamarque

Il contributo tenta di rispondere, dalla prospettiva costituzionalistica, ai seguenti tre interrogativi: a) Come si è arrivati a questa sentenza costituzionale?; b) Quali sono le caratteristiche delle questioni presentate alla Corte costituzionale che rendono – e non potevano non rendere – la sentenza in commento del tutto unica e peculiare nel panorama della giurisprudenza costituzionale?; c) Quali sono gli effetti che la sentenza è in grado di produrre all’interno dell’ordinamento italiano, nei confronti dei giudici civili e delle parti dei loro giudizi? (par. 4)

di Massimo Luciani

L’Autore analizza i problemi teorici e le conseguenze dell’operatività del controlimite (artt 2 e 24 Cost.) opposto dalla Corte costituzionale al diritto internazionale consuetudinario con la sentenza n. 238/2014, dubita dell’assoggettabilità a controllo di costituzionalità di una fonte fatto, nella specie consuetudine internazionale, evidenzia i problemi teorici implicati dalla estensione del controllo di costituzionalità alle consuetudini internazionali anteriori alla Costituzione e critica la formula decisoria con cui la Corte costituzionale ha accertato il mancato recepimento interno della immunità degli Stati dalla giurisdizione civile per crimini di guerra e contro l’umanità. Infine nell’apprezzare il merito della sentenza l’Autore mette in luce l’unità strutturale e la duplicità funzionale dei controlimiti e la difficoltà di dare effettiva tutela sul piano internazionale alla tutela giurisdizionale dei diritti portati all’attenzione dei giudici nazionali.

di Federico Girelli

L’Autore, esaminate le possibilità che il Tribunale di Firenze e la Corte costituzionale avrebbero avuto di risolvere diversamente la controversia, propone una lettura originale della pronuncia interpretativa di rigetto della questione di legittimità costituzionale della norma consuetudinaria. Secondo l’Autore essa avrebbe il senso di una proposta di collaborazione rivolta ai giudici comuni nazionali, alle Corti internazionali e di altri Stati, rivolta a promuovere la ricerca di una diversa nozione di immunità dalla giurisdizione compatibile con gli elementi identificativi dell’ordinamento costituzionale.

di Luigi Marini

È probabilmente prematuro pensare all’esistenza di un contrasto fra lo Stato italiano e gli obblighi derivanti dalla sentenza della Corte internazionale di giustizia del febbraio 2012. Tuttavia, qualora i principi fissati con la sentenza n. 238 del 2014 comportassero la condanna dello Stato tedesco, si porrebbe il problema dei rimedi che questo potrebbe attivare. Vengono così in luce l’art. 94, par.2, della Carta delle nazioni unite e l’intervento del Consiglio di sicurezza. L’analisi dei precedenti e le logiche che presiedono al dibattito in Consiglio sembrano sottolineare la centralità della via del rapporto diretto e delle transazioni fra gli Stati interessati dalla controversia.

Obiettivo 3
La risoluzione amichevole dei conflitti
di Maria Giuliana Civinini
di Maria Angela Zumpano

Numerosi gli interventi recenti del legislatore in materia di risoluzione amichevole dei conflitti.

L’Autore traccia un ampio quadro dei diversi strumenti messi oggi a disposizione delle parti litigiose per supportarle nella ricerca di una soluzione concordata del conflitto, esaminandone aspetti positivi e criticità e guardando ai possibili sviluppi futuri.

di Marcello Marinari

L’articolo muove dalla disciplina europea della mediazione per analizzarne lo stato di attuazione, il successo pratico a livello internazionale, le possibili linee di evoluzione e le prospettive culturali di una giustizia integrata tra livello giudiziario e strumenti alternativi di risoluzione delle controversie cui dovrebbe tendersi.

di Maria Pia Lessi

L’articolo trasporta il lettore in un viaggio appassionato attraverso 35 anni di evoluzione culturale, politica, sociale del ruolo dell’avvocato. Non più solo si richiede oggi all’avvocato di essere un eccellente tecnico del diritto, collaboratore primo del giudice nell’attuazione della giustizia. L’avvocato deve essere sensibile interprete delle trasformazioni, attore nella risoluzione delle crisi, supportato da buone prassi ormai sperimentate (dalla mediazione familiare al diritto collaborativo) e sospinto dalle modifiche normative e dalle numerose sfide lanciate alla professione forense, realizzando non una «“esternalizzazione” o “ privatizzazione” della giustizia, ma l’apertura a strumenti che si affiancano alla giurisdizione per consentire maggiore e migliore soddisfazione alla stessa sete di giustizia, che continuiamo a considerare degna di ascolto e risposta».

di Massimo Vaccari

L’Autore affronta, col supporto di ampi riferimenti alla giurisprudenza più recente, molti dei più rilevanti nodi pratici in tema di mediazione: mediazione e cumulo oggettivo e soggettivo di domande, domanda riconvenzionale e reconventio reconventionis, intervento, tutela cautelare, opposizione a decreto ingiuntivo, senza dimenticare le problematiche legate all’attuazione del principio del contraddittorio e le sanzioni per mancata partecipazione alla mediazione.

di Luciana Razete

Accanto all’esame della norma per gli aspetti relativi al suo ambito di applicazione, ai tempi ed alle modalità di formulazione della proposta, l’articolo analizza i profili del rapporto del giudice con le parti ed i loro difensori, delle tecniche persuasive, finora affidate all’iniziativa spontaneistica ed alla sensibilità individuale del singolo magistrato, della cumulabilità con altri istituti mediaconciliativi, della potenzialità e degli effetti della conciliazione ex art.185-bis cpc sulla durata ragionevole del processo in una prospettiva di ampio respiro, sotto il profilo programmatico e formativo.

di Luciana Breggia

Nell’ambito dei sistemi di risoluzione dei conflitti diversi dalla giurisdizione, la mediazione è, negli ultimi anni, quello di cui più si discute, con toni variegati e contrastanti.

Il Progetto Nausicaa del Tribunale di Firenze, grazie alla sinergia tra Osservatorio sulla giustizia civile e Università, propone una pratica riflessiva che consente di conoscere la mediazione “sul campo”.

L’Autore ne propone una lettura ragionata dei presupposti e delle ricadute culturali e pratiche.

di Gloria Servetti e Giuseppe Buffone

La nona sezione del Tribunale di Milano è da sempre un luogo di elaborazione di nuove prassi che talvolta si trasformano in soluzioni normative (si pensi al rinvio in mediazione). Attraverso la bella metafora dell’isola della famiglia nella tempesta del processo e nella quiete della mediazione, gli Autori (presidente e giudice della “nona”) ci accompagnano in un viaggio appassionante attraverso variate esperienze di mediazione dentro e fuori del processo, alla ricerca di soluzioni che guardano allo stesso tempo alla sensibilità della materia e all’efficienza dei risultati.

di Gilbert Cousteaux

La mediazione, un’idea nuova? Si rispetto alla legge, perché la mediazione è stata introdotta nel codice di procedura civile francese nel 1995. Ma, a ben guardare, la mediazione è, in realtà, un’idea antica profondamente radicata nella storia delle relazioni umane. Così Voltaire scriveva, in una lettera del 1739, che «la miglior legge, la più eccellente pratica, la più utile che ho visto, è in Olanda. Quando due uomini vogliono farsi causa, sono obbligati ad andare prima di tutto al tribunale dei giudici conciliatori, detti pacificatori, facitori della pace: Se le parti arrivano con un avvocato o un procuratore, prima di tutto si fanno ritirare questi ultimi come si toglie la legna da un fuoco che si vuole spengere. I pacificatori dicono alle parti: siete veramente folli a voler mangiare il vostro denaro a rendervi reciprocamente scontenti. Noi sistemeremo le cose senza che vi costi niente. … Se la loro follia è incurabile, viene concesso loro di andare in giudizio, come si abbandonano all’amputazione del chirurgo delle membra in cancrena; allora la giustizia fa la sua parte.».

di Giovanni Buonomo

Il modello italiano di mediazione delegata dalla Corte di appello, risultante dalle modifiche introdotte recentemente al Dlgs n. 28/2010 e dalle misure tendenti a favorire il trasferimento, ad istanza di parte, delle cause pendenti davanti agli arbitri, ipotizza un uso degli strumenti alternativi di definizione delle controversie per lo smaltimento del pesante arretrato accumulatosi nel secondo grado di giudizio principalmente per effetto della riforma del giudice unico di primo grado. L’esperienza degli altri Paesi, tuttavia, dimostra che, per funzionare come strumento di deflazione, l’Adr postula un processo civile tanto efficiente e rapido da scoraggiare il ricorso al giudice a scopi meramente dilatori e favorire l’accordo tra le parti.

Così com’è congegnata, dunque, la mediazione «forzata» in appello è destinata ad operare solo in un numero assai limitato di casi e rischia di ripetere, alimentando un contenzioso «di ritorno», l’esperienza delle note sezioni-stralcio istituite nei tribunali nel 1997.

di Edoardo Campese

L’articolo offre un’analisi approfondita delle molte questioni poste dal nuovo arbitrato deflattivo o di prosecuzione e dall’arbitrato sostitutivo dell’appello; attraverso la disanima delle opzioni dottrinali ad oggi formulate, si prospettano soluzioni possibili soffermandosi in particolare su ambito di operatività dell’istituto, natura sostitutiva della convenzione arbitrale dell’istanza comune delle parti, scelta dell’arbitro e limitazione della libertà delle parti.

di Vincenzo Roppo

Muovendo dall’assunto che il ruolo di arbitro sia in crescita, l’articolo ne analizza alcuni profili problematici, costituenti vere sfide per chi intende misurarsi con questa funzione: ragionevolezza dei costi, competenza e serietà, deontologia, indipendenza dalla parte che ha effettuato la nomina.

di Andrea Graziosi
L’arbitrato sembra evolvere da strumento di portata operativa ristretta, riservato a controversie di valore rilevante o di rilevante complessità a metodo alternativo di risoluzione delle controversie. Alla luce dell’evoluzione normativa, l’Autore si domanda se ciò non implichi un travisamento dei caratteri salienti ed immodificabili dell’arbitrato con rischio di comprometterne anche la funzionalità, efficienza ed appetibilità nella sfera d’azione che gli sarebbe propria.
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