Rivista trimestrale
Fascicolo 1/2015
Obiettivo 3. La risoluzione amichevole dei conflitti

Conciliazione e mediazione nel processo di famiglia.
L’esperienza del Tribunale di Milano

di Gloria Servetti e Giuseppe Buffone

La nona sezione del Tribunale di Milano è da sempre un luogo di elaborazione di nuove prassi che talvolta si trasformano in soluzioni normative (si pensi al rinvio in mediazione). Attraverso la bella metafora dell’isola della famiglia nella tempesta del processo e nella quiete della mediazione, gli Autori (presidente e giudice della “nona”) ci accompagnano in un viaggio appassionante attraverso variate esperienze di mediazione dentro e fuori del processo, alla ricerca di soluzioni che guardano allo stesso tempo alla sensibilità della materia e all’efficienza dei risultati.

1. L’isola della famiglia nella tempesta del processo

Quando la famiglia si disgrega e i coniugi/genitori non riescono a risolvere mediante accordo la loro lite, l’«isola delle relazioni familiari», appena lambita dalle onde del mare del diritto[1], viene a trovarsi nella tempesta del processo. Il procedimento civile, che sia governato con eccellente diligenza o meno, resta comunque un processo, pure quando oggetto ne è la famiglia, nella sua dimensione patologica. Anche nel processo di famiglia, come per il procedimento civile in generale, la mediazione si distingue come sistema omeostatico[2], capace di offrire ai litiganti un modo diverso di affrontare i conflitti[3], se possibile trasformandoli[4]. Vista da questo punto di osservazione, la mediazione può arrivare a essere considerata come un segmento preliminare di significativo valore se non francamente necessario, come una fase che precede lo scontro nel processo e prelude all’incontro del giudice con la famiglia. Non ancora numerosi sono i casi in cui la coppia, al momento della sua disgregazione, avverte l’esigenza di intraprendere un percorso di mediazione familiare, spesso anche per non conoscerne a fondo la natura, le modalità e gli scopi: il difetto di adeguata informazione fa sì che non di rado il percorso di mediazione sia erroneamente percepito come una terapia di coppia, diretta più a conservare la sua unità piuttosto che a raggiungere l’obiettivo di una separazione “condivisa” dove ciascuno si riappropria del proprio ruolo e riesce, superando sterili rivendicazioni o anche solo una ormai subentrata incomunicabilità, a porre al centro del progetto di vita futura la genitorialità, riconoscendone il valore del tutto prevalente.

Nelle prassi interne al Tribunale di Milano la mediazione (intesa in senso ampio) è considerata come una delle componenti essenziali e primarie del servizio pubblico che il magistrato eroga ai genitori in crisi. Essa muove da una idea “positiva” e “ottimistica” dei litiganti: visti non già (solo) come parti del processo a cui somministrare le regole del diritto bensì (anche e soprattutto) come individui-soggetti capaci di autodeterminarsi nella selezione delle regole da imporsi per comporre la lite mediante accordo. La giurisprudenza del Tribunale di Milano, in quest’ottica, è restia a “sostituirsi” ai coniugi/genitori nelle scelte che loro la legge riserva e guarda sempre all’accordo dei litiganti come momento fisiologico privilegiato per risolvere il conflitto: quest’ultimo, infatti, non deve essere di per sé temuto o negato, bensì vissuto come occasione, per quanto dolorosa, di trasformazione delle relazioni. Tant’è che, in materia di procedimento ex art. 709-ter cpc, l’orientamento milanese è nel senso che l’ingerenza del giudice nella lite familiare, per potersi considerare legittima e in reale sintonia con gli obiettivi segnati dall’impianto normativo, richiede che il mancato perfezionamento dell’accordo tra i genitori esercenti la responsabilità genitoriale sia accertato come insuperabile e che lo stesso integri, attraverso un significativo blocco delle funzioni decisionali inerenti alla vita del soggetto minore, un consistente pregiudizio dei suoi più pregnanti interessi[5]. Riassumendo la trama dei principi sin qui illustrati, può affermarsi che, nelle liti familiari, il Tribunale di Milano prevede (di fatto) sempre un momento preliminare al processo (vero e proprio) in cui si affida ai coniugi/genitori il compito di risolvere il loro conflitto in via amichevole: non è il Tribunale, al cospetto di un conflitto genitoriale, a decidere “in sostituzione” dei genitori se non nei casi in cui questi ultimi non siano stati capaci di decidere assieme e, comunque, la questione investa aspetti fondamentali per la vita del minore.

In che modo si favorisce l’accordo nelle dinamiche processuali milanesi?

Il terreno della mediazione è coltivato sfruttandone tutte le potenzialità.

2. Il giudice-conciliatore nel processo

Un primo cantiere processuale, in cui alle parti viene offerta una preliminare «area di mediazione», è quello della prima udienza di comparizione personale (l’udienza presidenziale nei procedimenti divorzili e di separazione; la prima udienza camerale in tutti i procedimenti ex art. 737 cpc; l’udienza di prima comparizione delle parti, in tutti gli altri riti: es. art. 269 cpc; art. 250 cc.; art. 316-bis cc, etc.; così anche nei procedimenti aventi ad oggetto le garanzie nei procedimenti di famiglia[6]). In questo caso, la funzione di conciliazione è affidata al magistrato assegnatario del fascicolo che, ovviamente, non agisce, in senso tecnico-giuridico, come mediatore bensì come arbitrum boni viri[7], professionista qualificato che può indicare ai genitori una soluzione equa, nel contemperamento di tutti gli interessi in gioco[8]. È bene insistere nel rimarcare come, in questo caso, il giudice non sia un “mediatore”[9] ma un magistrato che, prima di decidere, sperimenta con le parti un tentativo di conciliazione. Nella giurisprudenza milanese questa fase è particolarmente pregnante poiché caratterizzata dalla “proposta” del giudice, rivolta alle parti (e in genere redatta per iscritto a verbale) ex art. 185-bis cpc[10] (cd. proposta giudiziale). La proposta non è percepita dai litiganti come una “anticipazione” del giudizio per almeno tre ragioni principali: 1) in primo luogo, perché la proposta viene formulata dal giudice istruttore o dal giudice relatore, mentre la decisione è destinata a essere assunta dal Collegio, quindi da un organo giudicante diverso; 2) in secondo luogo, perché la proposta viene formulata in una fase del processo (la prima udienza) ancora embrionale, in cui la piattaforma probatoria deve ancora formarsi e, quindi, lo spettro di cognizione del giudice non è lo stesso su cui poggerà le radici la decisione; 3) in terzo luogo, perché il contenuto della proposta, almeno in larga parte dei casi, non coincide con l’ambito ristretto delle statuizioni che possono essere contenute nella decisione (ad es., nella proposta si propone di trasferire un immobile o costituire un diritto reale limitato, di prevedere un assegno di mantenimento a termine oppure di versarne una frazione in via anticipata e forfetaria: in ogni caso si tratta di questioni che giammai potrebbero trovare spazio nel provvedimento decisorio definitivo del processo)[11]. La figura del giudice - conciliatore ormai costituisce, comunque, l’espressione di una linea legislativa costante[12], nel senso di una più efficace governance giudiziale in cui il magistrato non “osserva” il processo per poi deciderlo, ma lo governa, lo dirige perché lo conosce in tutti i suoi meandri anche inespressi, provando, finché può, a garantire una soluzione amichevole: la decisione “chiude” il conflitto, laddove l’accordo delle parti lo “risolve”.

3. Il giudice-mediatore nel rito partecipativo

Un altro importante contesto processuale in cui alle parti viene offerta una qualificata «area di mediazione», è quello del cd. rito partecipativo. In questo caso, sulla falsariga del modello tedesco[13], le parti vengono convocate dinanzi a un magistrato (onorario) al quale è delegato esclusivamente il compito di portare a termine un tentativo di conciliazione, avvalendosi di tecniche di mediazione adeguate in relazione al caso concreto. In sintesi, il procedimento cd. partecipativo può essere descritto come a seguire[14]. Al termine della relazione affettiva, il genitore presenta la sua domanda contro il partner. Il Tribunale, disposto lo scambio delle difese, valuta se sussistono ostacoli a una fase conciliativa, quali ad esempio patologie, violenze domestiche, limitazioni alla genitorialità preesistenti. In assenza di elementi ostativi a un percorso di conciliazione e mediazione, il Tribunale fissa una udienza “filtro” in cui invita i genitori a comparire dinanzi a un giudice delegato, per verificare la possibilità di una soluzione condivisa: il giudice-mediatore. Il giudice delegato è un magistrato onorario, proveniente dalle fila degli avvocati esperti in diritto di famiglia, con una specializzazione in conflitti familiari e tecniche di mediazione. È, quindi, un giurista esperto nelle dinamiche conflittuali. Collabora con gli avvocati delle parti che, in questa fase, non sono visti come meri titolari dell’interesse parziale oggetto del processo ma come «garanti del cittadino per l’effettività della tutela dei diritti» (art. 2, comma II, legge 31 dicembre 2012 n. 247). Nei primi mesi di sperimentazione, i procedimenti totalmente conciliati sono stati l’80%. Il rito partecipativo si applica solo alle controversie a cui è estranea ogni questione in merito allo status (separazione, divorzio): in una prima fase, è stato applicato solo alle controversie tra genitori di figli nati fuori da matrimonio, ex artt. 316, comma IV, 337-bis cc e ss., in una fase successiva anche ai figli nati da matrimonio, nell’ambito dei procedimenti di revisione ex artt. 337-quinquies cc, 710 cpc, 9 legge divorzio (cd. rito partecipativo bis). In questo contesto, pur sempre processuale, il giudice opera più concretamente come “mediatore”, poiché non può decidere la controversia e nemmeno prende parte al Collegio che poi, in caso di omessa conciliazione, definirà la lite. Durante l’udienza di conciliazione il giudice delegato segue, in genere, questo “schema” di intervento: in primis, verifica se è possibile raccogliere il consenso delle parti per una mediazione familiare: in caso affermativo, rinvia il processo ad altra udienza e rimette le parti dinanzi all’organismo di mediazione familiare da loro scelto in autonomia; se le parti non consentono a un simile percorso tecnico, il giudice-mediatore conduce un tentativo di conciliazione, avvalendosi delle più generiche tecniche di mediazione in suo possesso e formula una proposta conciliativa ex art. 185-bis cpc. Al termine dell’udienza il giudice delegato rimette il fascicolo al Collegio che, in caso di accordo raggiunto, provvederà in conformità, salvo chiarimenti ritenuti necessari e, altrimenti, fisserà nuova udienza dinanzi a sé per la necessaria prosecuzione del processo.

4. Il giudice e la mediazione familiare

Il giudice togato che sperimenta un tentativo di conciliazione e il giudice onorario che conduce una udienza di mediazione non sono ovviamente mediatori familiari. I primi cantieri “processuali” sin qui descritti costituiscono “occasioni di mediazione” (latu sensu intesa) che vengono coltivate “nel processo” da magistrati. Il Tribunale di Milano – accanto a queste risorse endoprocessuali – attinge in modo costante all’istituto della mediazione familiare, riconoscendogli una funzione privilegiata nell’ambito delle misure alternative di risoluzione del conflitto in materia di famiglia. In quest’ottica, il giudice della sezione IX civile quantomeno “informa” sempre i litiganti dell’opportunità e della possibilità di un percorso di mediazione. Quest’onere di “informazione” ha, oggi, trovato un importante riconoscimento legislativo: ove la lite familiare venga risolta mediante negoziazione, nell’accordo gli avvocati devono dare atto di avere «informato le parti della possibilità di esperire la mediazione familiare» (art. 6, comma III, Legge 10 novembre 2014 n. 162, di conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132)[15]. Giova, però, ricordare i limiti applicativi della mediazione familiare[16]: pur dopo le recenti modifiche apportate al corpus iuris in materia di famiglia (l. n. 219/2012 e Dlgs n. 154/2013), il tentativo di mediazione familiare presuppone, imprescindibilmente, il consenso delle parti (art. 337-octies, comma II, cc); inoltre, ancora oggi e in via prevalente, il percorso di mediazione familiare è offerto a titolo oneroso. Nel Tribunale di Milano un ottimo riscontro, in termini di risultato, perviene dal servizio di mediazione familiare offerto dal “Centro Gea” del Comune di Milano[17]. Il Centro – che ricade nell’ambito degli interventi sociali del Comune di Milano – offre ai residenti qualificati percorsi di mediazione familiare: con l’aiuto di un operatore dotato di specifica formazione, i genitori si incontrano (per un massimo di 10/12 colloqui) per individuare soluzioni e intese soddisfacenti per ciascuno dei partners e, in particolare, per i figli. Tutto ciò in autonomia dall’iter giudiziario e con la garanzia della riservatezza.

5. Il giudice e la mediazione civile

Guardando alle risorse a disposizione delle parti “fuori dal processo”, la Sezione IX civile del Tribunale di Milano non ignora la mediazione civile, introdotta dal Dlgs 4 marzo 2010 n. 28[18]. Si tratta di una ulteriore area di mediazione diversa da quella familiare e differente da quella endoprocessuale che presuppone la disponibilità del “diritto” oggetto del processo (da qui, i ristretti ambiti di applicazione nel diritto di famiglia). Si fa riferimento, in particolare, alla cd. mediazione ex officio, introdotta nell’art. 5 comma II Dlgs 28/2010 dalla legge 9 agosto 2013 n. 98 (di conversione del Dl 21 giugno 2013 n. 69): la novella ha previsto la possibilità per il giudice (anche di appello) di disporre l’esperimento del procedimento di mediazione (cd. mediazione ex officio). Si tratta di un addentellato normativo che inscrive, in seno ai poteri discrezionali del magistrato, una nuova facoltà squisitamente processuale. La nuova cd. «mediazione mediata dal giudice» costituisce una forma di mediazione obbligatoria, in cui la fonte del procedimento mediativo non è la legge ma il provvedimento del giudice. La mediazione delegata dal magistrato è stata qualificata in termini di mediazione obbligatoria anche dalla prima circolare interpretativa del Ministero della Giustizia[19]. Se, dunque, la precedente mediazione su invito del giudice era da inquadrare nell’ambito della mediazione volontaria, la mediazione ex officio va inquadrata nell’ambito della mediazione obbligatoria: mediazione obbligatoria che, peraltro, non è sottoposta al termine di  scadenza di quattro anni istituito dalla riforma (l. 98/2013; v. art. 5, comma I-bis). Che si tratti di una mediazione decisa dal giudicante pare potersi desumere anche dall’art. 17 Dlgs 28/2010 in cui la norma discorre di mediazione «prescritta dal giudice ai sensi dell’articolo 5, comma 2». In caso di mediazione ex officio, l’esperimento del procedimento di mediazione diventa condizione di procedibilità della domanda giudiziale e, quindi, successivamente al provvedimento che dispone la mediazione, alla prima udienza utile, il giudice potrà verificare che la condizione sopravvenuta si sia avverata e, in difetto, potrà definire il processo dichiarando l’improcedibilità della domanda (pronuncia che, avendo carattere decisorio, va emessa nel provvedimento conclusivo della lite, quale ad es. la sentenza). Questo istituto consente al giudice di “obbligare” le parti a rivolgersi ai mediatori civili per (almeno) provare a risolvere la loro lite in modo amichevole. È istituto che bene si attanaglia alle liti familiari aventi ad oggetto mere questioni economiche o patrimoniali (es., scioglimento di comunione legale; restituzione di bene; risarcimento del danno, etc.).

6. L’isola delle famiglia nella quiete della mediazione

Quando la famiglia si disgrega e i coniugi/genitori non riescono a risolvere mediante accordo la loro lite, l’«isola delle relazioni familiari», appena lambita dalle onde del mare del diritto, può, quindi, scegliere di attraversare la quiete della mediazione: essa garantisce alle parti un ventaglio copioso di conseguenze positive, quali l’evitare il processo civile, l’ottenere una soluzione più stabile nel tempo, il garantire riservatezza al conflitto coniugale, il salvaguardare la serenità dei figli. Che sia “questa” o “quella” mediazione, l’importante è l’accordo conciliativo raggiunto dai coniugi/genitori, il più prezioso suggello a una relazione che, non più di coppia, si trasforma in una effettiva condivisione della responsabilità genitoriale.

Il Tribunale di Milano – sia consentito l’ossimoro – se può «decide di non decidere», aiutando invece le parti a decidere della loro vita, del loro futuro e di quello dei loro figli: un ausilio e uno sprone alla consapevole crescita personale e alla stabilità di un nuovo contesto relazionale.

[1] Citando Jemolo, la famiglia è «Un’isola che è solo lambita dalle onde del mare del diritto» (A.C. Jemolo, in La famiglia e il diritto, in Ann. fac. giur. Univ. Catania, Jovene, 1949, 57).

[2] Sia consentito citare: Buffone, La mediazione è un sistema omeostatico del processo civile in La Mediazione, 2014,6,6.

[3] Maria Martello meglio di altri rende bene l’idea di questa necessità parlando espressamente di «un nuovo volto della giustizia» (Martello M., La formazione del mediatore, Milano, 2014, 15).

[4] Utilizzando l’efficace espressione di Fragomeni: Fragomeni T., Conflitti istruzioni per l’uso, Milano 2014.

[5] Trib. Milano, sez. IX civ., decreto 5 dicembre 2012 (Pres. Servetti, est. Blandini).

[6] Sia consentito citare: Servetti, Le garanzie patrimoniali nella famiglia, Giuffré ed., 2013).

[7] L’ordinamento già conosce da data risalente ipotesi legislative in cui è il giudice a svolgere una funzione di conciliatore: v. ad es., art. 145 cc su cui, cfr. Cass. civ., Sez. I, 7 maggio 992, n. 5415 in Vita Notar., 1992.

[8] La “funzione conciliativa” del giudice – visto quale mediatore tipico nel processo – è ben presente in altri Ordinamenti europei che ne hanno rafforzato la portata. Ad esempio, nel codice di procedura civile tedesco (§ 278. Abs 5 ZPO), è previsto un “giudice-conciliatore” («Guterichter») che espleta egli stesso il tentativo di mediazione su processi di colleghi (procedimenti, dunque, dove non deve e non può assumere decisioni)

[9] È la Legge che indica chi e quando sia “mediatore”: v. art. 1, lett. b) del Dlgs 4marzo 2010, n. 28 (definizione di mediatore: “la persona o le persone fisiche che, individualmente o collegialmente, svolgono la mediazione rimanendo prive, in ogni caso, del potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti per i destinatari del servizio medesimo”).

[10] La Sezione IX civile del Tribunale di Milano ha aderito all’orientamento che giudica applicabile ad ogni controversia la nuova norma (v. Trib. Milano, sez. IX civ., decreto 26 giugno 2013, pres. Canali, rel. Buffone); peraltro, nel tentativo di conciliazione, ex art. 185-bis cpc, la trattativa viene condotta, se del caso, anche coinvolgendo questioni estranee al processo (cfr. Trib. Milano, sez. IX civ., decreto 14 novembre 2013, pres. rel. N. Dell’Arciprete: in questo caso, i litiganti hanno raggiunto un accordo includendo nel patto la questione della casa in comproprietà che non era oggetto del procedimento). A volte, infatti, la lite davanti al giudice è solo una frazione del conflitto e, per comporlo, è necessario esaminare anche le altre frazioni di litigio (ove possibile).

[11] Anche perché, secondo la giurisprudenza di Milano, «l’art. 40 cpc consente nello stesso processo il cumulo di domande soggette a riti diversi soltanto in ipotesi qualificate di connessione (art. 31, 32, 34, 35 e 36), così escludendo la possibilità di proporre più domande connesse soggettivamente e caratterizzate da riti diversi»; conseguentemente, è esclusa la possibilità del simultaneus processus tra l’azione di separazione o di divorzio e quelle aventi ad oggetto, tra l’altro, la restituzione di beni mobili, il risarcimento del danno, i diritti sulla casa coniugale, etc. (Trib. Milano, sez. IX civ., sentenza 6 marzo 2013, Pres. Manfredini, est. R. Muscio; ancor più recente: Trib. Milano, sez. IX, sentenza 3 luglio 2013, Pres. Canali) essendo queste ultime soggette al rito ordinario, autonome e distinte dalla prima (cfr. ex plurimis, Cass. civ., sez. I, 21 maggio 2009 n. 11828, Cass. civ., sez. I, 22 ottobre 2004 n. 20638).

[12] V. d.l. 69/2013 conv. in l. 9 agosto 2013 n. 98 che ha introdotto l’art. 185-bis cpc; v. l. 4 novembre 2010 n. 183 che ha modificato l’art. 420 cpc; v. la legge 18 giugno 2009 n. 69 che ha modificato l’art. 92 cpc: in tutti questi casi, rafforzando gli effetti e la portata della “proposta” del giudice.

[13] V. nota n. 8. Secondo l’ordinamento tedesco, per risolvere la controversia in modo amichevole, il Tribunale può rimettere le parti davanti ad un “giudice conciliatore”, il quale non è autorizzato ad assumere alcuna decisione. Il giudice conciliatore è un magistrato dell’ufficio che ha delle specifiche competenze tecniche in materia di mediazione (frutto di corsi di specializzazione e formazione dedicati) e aiuta le parti a trovare da sole, sotto la loro responsabilità, una soluzione ragionevole della lite, mediante accordo. È un giudice neutrale che non può decidere la causa e non può offrire consulenza legale sul caso sottoposto: può solo fare da mediatore e gestire l’udienza di conciliazione, dove devono essere presenti gli avvocati. L’udienza di conciliazione è regolata dal principio della “libertà del metodo” e, dunque, il giudice conciliatore può scegliere egli stesso le tecniche per mediare il conflitto, non esclusa la mediazione civile.

[14] V., al riguardo, Buffone, Servetti, Il rito partecipativo: un invito a «partecipare» per creare legami nuovi piuttosto che distruggere quelli vecchi, in Questione Giustizia on-line; 2014 (13 giugno), www.questionegiustizia.it/articolo/il-rito-partecipativo_un-invito-a-partecipare-per-creare-legami-nuovi-piuttosto-che-distruggere-quelli-vecchi_13-06-2014.php.

[15] Sia consentito richiamare, per un primo commento: Buffone, Processo civile: tutte le novità (d.l. 132/2014 conv. con mod. in l. 162/2014, Giuffré ed., Il Civilista, 2014.

[16] In argomento, v. Aa.Vv. Trattato sulla mediazione familiare (a cura di A. Cagnazzo), Torino, 2012 (Utet Editore).

[17] Su: www.comune.milano.it.

[18] Per un precedente della Sezione che ha applicato l’istituto nel diritto di famiglia, v. Trib. Milano, sez. IX civ., ordinanza 29 ottobre 2013 in Guida al Dir., 2013, 46 (gli speciali). Nel caso di specie, si trattava di una controversia in materia di recupero credito promossa dalla madre del minore contro il padre di quest’ultimo.

[19] V. Min. Giustizia, circolare 27 novembre 2013 - Entrata in vigore dell’art. 84 del d.l. 69/2013 come convertito dalla l. 98/2013 recante disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia, che modifica il d.lgs. 28/2010. Primi chiarimenti.

Fascicolo 1/2015
Editoriale
di Renato Rordorf
di Mauro Volpi

Il 27 gennaio 2015 il Senato ha approvato, con modifiche, il testo della legge elettorale, a sua volta approvato dalla Camera il 12 marzo 2014, meglio noto come Italicum. L’autore prende in esame il testo del Senato, cd. Italicum due, per evidenziarne le criticità con riferimento al metodo di presentazione e di discussione, ai profili di illegittimità costituzionale ed all’incompatibilità con la forma di governo parlamentare delineata dal nostro Costituente. Sotto quest’ultimo aspetto, l’Autore evidenzia il pericolo che la forma di governo possa essere surrettiziamente modificata da una legge ordinaria di riforma del sistema elettorale e non, invece, espressamente da una legge di revisione costituzionale.

di Gino Scaccia

L’Autore affronta i problemi di costituzionalità che pone la legge elettorale in corso di approvazione. Sulla base di una formula matematica che vieta di attribuire ai voti conseguiti dalla lista vincente un peso in uscita più che doppio rispetto ai voti ottenuti dalle altre liste, conclude per la compatibilità con la Costituzione dell’attuale premio di maggioranza, ma avverte che il giudizio potrebbe mutare, ove si applichi la soglia di sbarramento del 3% ai fini dell’accesso alla Camera delle liste minori. Si aggiunge che una simile soglia pare di dubbia legittimità nell’ambito di un sistema elettorale che già assicura la governabilità grazie al premio di maggioranza.

L’Autore ritiene censurabile anche il meccanismo delle pluricandidature, nella parte in cui permette all’eletto di optare liberamente per un collegio o per un altro. Non mancano suggerimenti tecnici per adeguare il disegno di legge alla Costituzione, su taluni punti critici così evidenziati.

di Chiara Gabrielli

Ancora oggi il punto di riferimento per l’autorità giudiziaria che nel corso di intercettazioni telefoniche si imbatta nelle conversazioni intrattenute dal Capo dello Stato è rappresentato dalle indicazioni fornite dal Giudice delle leggi nella pronuncia n. 1 del 2013.

Si tratta di indicazioni imperniate, tuttavia, su una discutibile esegesi sistematica, che non soltanto conducono a esiti costituzionalmente opinabili – sacrificando il principio del contraddittorio, la parità fra le parti e il diritto di difesa – ma risultano anche difficili da interpretare in modo univoco; condizioni che rendono tali coordinate sia di problematica applicazione da parte dell’operatore sia incapaci di guidare il legislatore nel porre mano alla materia.

Obiettivo 1
Dialogo sui diritti umani
di Vincenzo Ferrone

Con ampi riferimenti storici e letterari, l’Autore fornisce una lettura colta dei diritti dell’uomo, soffermandosi sull’ambivalenza del relativo concetto, tra visione utopica e proclamazioni solenni in dichiarazioni che ne esprimono il carattere universalistico e mirano anche a proteggere l’individuo dallo Stato e, dall’altro lato, interessi realisticamente concreti protetti dall’ordinamento, segnati dal passaggio dai diritti civili e politici a quelli sociali, dai diritti della seconda generazione a quelli della terza, e sottolineando il ruolo svolto dal pensiero italiano nella nascita del moderno linguaggio dei diritti dell’uomo.

di Vladimiro Zagrebelsky

Evidenziando come, in relazione a ricorsi individuali fondati su nuove richieste di tutela che gli ordinamenti nazionali non sapevano garantire, il giudice esterno all’ordinamento abbia tutelato i diritti fondamentali a livello sovranazionale con giurisprudenza evolutiva, l’Autore sottolinea che tale allargamento della tutela non ha portato a banalizzare i diritti perché si tratta sempre di diritti fondamentali, frutto di evoluzione culturale e sociale. Semmai di banalizzazione della tutela può parlarsi non per l’area dei diritti protetti ma per il livello di protezione assicurata, nei casi in cui la lesione ai diritti fondamentali, pur non essendo grave, richiede comunque (ad esempio, perché si rivelano carenze strutturali dell’ordinamento nazionale) l’intervento del giudice sovranazionale, il quale finisce con il proteggerli con meri indennizzi, come se fossero diritti qualunque.

di Pasquale De Sena

Nel registrare come la lotta al terrorismo o, per altro verso, politiche imposte dalla crisi finanziaria ed economica mondiale abbiano compromesso alcuni diritti fondamentali, l’Autore rileva che la crisi dei diritti umani è in realtà espressione di un fenomeno profondo, che si manifesta nell’allontanamento progressivo da alcuni dei motivi sostanziali posti a fondamento del funzionamento del sistema internazionale di tutela dei diritti umani e nella sottovalutazione del legame tra le varie categorie di diritti.

di Francesco Buffa
Obiettivo 2
I diritti fondamentali tra obblighi internazionali e Costituzione
di Salvatore Senese

L’Autore nel disegnare il percorso del mutamento subito dal diritto internazionale, attraverso le pronunce delle Corti internazionali e nelle decisioni della nostra Corte di cassazione, ripercorre le tracce della “rivoluzione mondiale” identificata nel passaggio dalla sovranità degli Stati alla ‘‘sovranita dei valori’’ e, considerata la sentenza della Corte internazionale sui crimini nazisti una battuta di arresto, iscrive invece nel sentiero principale la pronuncia n. 238/2014 della Corte costituzionale.

di Gaetano Silvestri

Secondo l’autore la sentenza n. 238 del 2014 nel riconoscere che l’avvento della Costituzione democratica del 1948 – dopo la dittatura, gli orrori della guerra e la Resistenza al nazifascismo – ha sostituito il fondamento di valore a quello di autorità ed ha scardinato, di conseguenza la nozione tradizionale di sovranità, spiega come il favor Constitutionis, che presiede a tutto il sistema di giustizia costituzionale, imponga l’eliminazione progressiva di tutte le “zone d’ombra”, nelle quali si producono ed hanno efficacia norme giuridiche in grado di incidere sul livello primario del sistema normativo ed esprime infine i propri dubbi sul dispositivo interpretativo di rigetto, dato che le norme interne di adeguamento alle consuetudini internazionali esistono, ancorché non scritte, in quanto frutto del processo di “adattamento”, che implica perciò la formazione “automatica” di norme non scritte interne.

di Ernesto Lupo

L’autore mette in rilievo che, per la prima volta, i controlimiti sono rivolti verso una sentenza della Cig vincolante per lo Stato italiano, rappresenta il rischio che il dispositivo interpretativo di rigetto porti con sé il riconoscimento del potere dei giudici comuni di esercitare il controllo di costituzionalità sul diritto consuetudinario internazionale, apprezza che l’ultima parola sulla tutela dei diritti nell’ordinamento nazionale sia stata nuovamente radicata nella Corte costituzionale, sottolinea la coerenza della sentenza n. 238/14 con la dichiarazione italiana di adesione alla Convenzione di New York, del 2 dicembre 2004, rappresenta il rischio che la dichiarazione di incostituzionalità dell’intero art. 3 della legge n. 5/2013 implichi conseguenze più ampie dell’oggetto della questione sottoposta alla decisione della Corte costituzionale.

di Nicola Colacino

L’autore si propone di identificare, nel caso concreto, l’ambito materiale in cui i precetti costituzionali entrano in conflitto, evidenzia la difficoltà di delineare i contenuti di una (nuova) regola vigente nell’ordinamento costituzionale, difforme da quella consuetudinaria, si chiede se e in che modo si possa realmente contribuire allo sviluppo del droit international coutumier in materia di immunità dopo la cristallizzazione del contenuto della regola da parte della Corte internazionale di giustizia, propone di riflettere sulle conseguenze della distinzione tra la categoria generale degli acta e quella dei “crimina” iure imperii.

di Elisabetta Lamarque

Il contributo tenta di rispondere, dalla prospettiva costituzionalistica, ai seguenti tre interrogativi: a) Come si è arrivati a questa sentenza costituzionale?; b) Quali sono le caratteristiche delle questioni presentate alla Corte costituzionale che rendono – e non potevano non rendere – la sentenza in commento del tutto unica e peculiare nel panorama della giurisprudenza costituzionale?; c) Quali sono gli effetti che la sentenza è in grado di produrre all’interno dell’ordinamento italiano, nei confronti dei giudici civili e delle parti dei loro giudizi? (par. 4)

di Massimo Luciani

L’Autore analizza i problemi teorici e le conseguenze dell’operatività del controlimite (artt 2 e 24 Cost.) opposto dalla Corte costituzionale al diritto internazionale consuetudinario con la sentenza n. 238/2014, dubita dell’assoggettabilità a controllo di costituzionalità di una fonte fatto, nella specie consuetudine internazionale, evidenzia i problemi teorici implicati dalla estensione del controllo di costituzionalità alle consuetudini internazionali anteriori alla Costituzione e critica la formula decisoria con cui la Corte costituzionale ha accertato il mancato recepimento interno della immunità degli Stati dalla giurisdizione civile per crimini di guerra e contro l’umanità. Infine nell’apprezzare il merito della sentenza l’Autore mette in luce l’unità strutturale e la duplicità funzionale dei controlimiti e la difficoltà di dare effettiva tutela sul piano internazionale alla tutela giurisdizionale dei diritti portati all’attenzione dei giudici nazionali.

di Federico Girelli

L’Autore, esaminate le possibilità che il Tribunale di Firenze e la Corte costituzionale avrebbero avuto di risolvere diversamente la controversia, propone una lettura originale della pronuncia interpretativa di rigetto della questione di legittimità costituzionale della norma consuetudinaria. Secondo l’Autore essa avrebbe il senso di una proposta di collaborazione rivolta ai giudici comuni nazionali, alle Corti internazionali e di altri Stati, rivolta a promuovere la ricerca di una diversa nozione di immunità dalla giurisdizione compatibile con gli elementi identificativi dell’ordinamento costituzionale.

di Luigi Marini

È probabilmente prematuro pensare all’esistenza di un contrasto fra lo Stato italiano e gli obblighi derivanti dalla sentenza della Corte internazionale di giustizia del febbraio 2012. Tuttavia, qualora i principi fissati con la sentenza n. 238 del 2014 comportassero la condanna dello Stato tedesco, si porrebbe il problema dei rimedi che questo potrebbe attivare. Vengono così in luce l’art. 94, par.2, della Carta delle nazioni unite e l’intervento del Consiglio di sicurezza. L’analisi dei precedenti e le logiche che presiedono al dibattito in Consiglio sembrano sottolineare la centralità della via del rapporto diretto e delle transazioni fra gli Stati interessati dalla controversia.

Obiettivo 3
La risoluzione amichevole dei conflitti
di Maria Giuliana Civinini
di Maria Angela Zumpano

Numerosi gli interventi recenti del legislatore in materia di risoluzione amichevole dei conflitti.

L’Autore traccia un ampio quadro dei diversi strumenti messi oggi a disposizione delle parti litigiose per supportarle nella ricerca di una soluzione concordata del conflitto, esaminandone aspetti positivi e criticità e guardando ai possibili sviluppi futuri.

di Marcello Marinari

L’articolo muove dalla disciplina europea della mediazione per analizzarne lo stato di attuazione, il successo pratico a livello internazionale, le possibili linee di evoluzione e le prospettive culturali di una giustizia integrata tra livello giudiziario e strumenti alternativi di risoluzione delle controversie cui dovrebbe tendersi.

di Maria Pia Lessi

L’articolo trasporta il lettore in un viaggio appassionato attraverso 35 anni di evoluzione culturale, politica, sociale del ruolo dell’avvocato. Non più solo si richiede oggi all’avvocato di essere un eccellente tecnico del diritto, collaboratore primo del giudice nell’attuazione della giustizia. L’avvocato deve essere sensibile interprete delle trasformazioni, attore nella risoluzione delle crisi, supportato da buone prassi ormai sperimentate (dalla mediazione familiare al diritto collaborativo) e sospinto dalle modifiche normative e dalle numerose sfide lanciate alla professione forense, realizzando non una «“esternalizzazione” o “ privatizzazione” della giustizia, ma l’apertura a strumenti che si affiancano alla giurisdizione per consentire maggiore e migliore soddisfazione alla stessa sete di giustizia, che continuiamo a considerare degna di ascolto e risposta».

di Massimo Vaccari

L’Autore affronta, col supporto di ampi riferimenti alla giurisprudenza più recente, molti dei più rilevanti nodi pratici in tema di mediazione: mediazione e cumulo oggettivo e soggettivo di domande, domanda riconvenzionale e reconventio reconventionis, intervento, tutela cautelare, opposizione a decreto ingiuntivo, senza dimenticare le problematiche legate all’attuazione del principio del contraddittorio e le sanzioni per mancata partecipazione alla mediazione.

di Luciana Razete

Accanto all’esame della norma per gli aspetti relativi al suo ambito di applicazione, ai tempi ed alle modalità di formulazione della proposta, l’articolo analizza i profili del rapporto del giudice con le parti ed i loro difensori, delle tecniche persuasive, finora affidate all’iniziativa spontaneistica ed alla sensibilità individuale del singolo magistrato, della cumulabilità con altri istituti mediaconciliativi, della potenzialità e degli effetti della conciliazione ex art.185-bis cpc sulla durata ragionevole del processo in una prospettiva di ampio respiro, sotto il profilo programmatico e formativo.

di Luciana Breggia

Nell’ambito dei sistemi di risoluzione dei conflitti diversi dalla giurisdizione, la mediazione è, negli ultimi anni, quello di cui più si discute, con toni variegati e contrastanti.

Il Progetto Nausicaa del Tribunale di Firenze, grazie alla sinergia tra Osservatorio sulla giustizia civile e Università, propone una pratica riflessiva che consente di conoscere la mediazione “sul campo”.

L’Autore ne propone una lettura ragionata dei presupposti e delle ricadute culturali e pratiche.

di Gloria Servetti e Giuseppe Buffone

La nona sezione del Tribunale di Milano è da sempre un luogo di elaborazione di nuove prassi che talvolta si trasformano in soluzioni normative (si pensi al rinvio in mediazione). Attraverso la bella metafora dell’isola della famiglia nella tempesta del processo e nella quiete della mediazione, gli Autori (presidente e giudice della “nona”) ci accompagnano in un viaggio appassionante attraverso variate esperienze di mediazione dentro e fuori del processo, alla ricerca di soluzioni che guardano allo stesso tempo alla sensibilità della materia e all’efficienza dei risultati.

di Gilbert Cousteaux

La mediazione, un’idea nuova? Si rispetto alla legge, perché la mediazione è stata introdotta nel codice di procedura civile francese nel 1995. Ma, a ben guardare, la mediazione è, in realtà, un’idea antica profondamente radicata nella storia delle relazioni umane. Così Voltaire scriveva, in una lettera del 1739, che «la miglior legge, la più eccellente pratica, la più utile che ho visto, è in Olanda. Quando due uomini vogliono farsi causa, sono obbligati ad andare prima di tutto al tribunale dei giudici conciliatori, detti pacificatori, facitori della pace: Se le parti arrivano con un avvocato o un procuratore, prima di tutto si fanno ritirare questi ultimi come si toglie la legna da un fuoco che si vuole spengere. I pacificatori dicono alle parti: siete veramente folli a voler mangiare il vostro denaro a rendervi reciprocamente scontenti. Noi sistemeremo le cose senza che vi costi niente. … Se la loro follia è incurabile, viene concesso loro di andare in giudizio, come si abbandonano all’amputazione del chirurgo delle membra in cancrena; allora la giustizia fa la sua parte.».

di Giovanni Buonomo

Il modello italiano di mediazione delegata dalla Corte di appello, risultante dalle modifiche introdotte recentemente al Dlgs n. 28/2010 e dalle misure tendenti a favorire il trasferimento, ad istanza di parte, delle cause pendenti davanti agli arbitri, ipotizza un uso degli strumenti alternativi di definizione delle controversie per lo smaltimento del pesante arretrato accumulatosi nel secondo grado di giudizio principalmente per effetto della riforma del giudice unico di primo grado. L’esperienza degli altri Paesi, tuttavia, dimostra che, per funzionare come strumento di deflazione, l’Adr postula un processo civile tanto efficiente e rapido da scoraggiare il ricorso al giudice a scopi meramente dilatori e favorire l’accordo tra le parti.

Così com’è congegnata, dunque, la mediazione «forzata» in appello è destinata ad operare solo in un numero assai limitato di casi e rischia di ripetere, alimentando un contenzioso «di ritorno», l’esperienza delle note sezioni-stralcio istituite nei tribunali nel 1997.

di Edoardo Campese

L’articolo offre un’analisi approfondita delle molte questioni poste dal nuovo arbitrato deflattivo o di prosecuzione e dall’arbitrato sostitutivo dell’appello; attraverso la disanima delle opzioni dottrinali ad oggi formulate, si prospettano soluzioni possibili soffermandosi in particolare su ambito di operatività dell’istituto, natura sostitutiva della convenzione arbitrale dell’istanza comune delle parti, scelta dell’arbitro e limitazione della libertà delle parti.

di Vincenzo Roppo

Muovendo dall’assunto che il ruolo di arbitro sia in crescita, l’articolo ne analizza alcuni profili problematici, costituenti vere sfide per chi intende misurarsi con questa funzione: ragionevolezza dei costi, competenza e serietà, deontologia, indipendenza dalla parte che ha effettuato la nomina.

di Andrea Graziosi
L’arbitrato sembra evolvere da strumento di portata operativa ristretta, riservato a controversie di valore rilevante o di rilevante complessità a metodo alternativo di risoluzione delle controversie. Alla luce dell’evoluzione normativa, l’Autore si domanda se ciò non implichi un travisamento dei caratteri salienti ed immodificabili dell’arbitrato con rischio di comprometterne anche la funzionalità, efficienza ed appetibilità nella sfera d’azione che gli sarebbe propria.
ARCHIVIO
Fascicolo 2/2018
L'ospite straniero.
La protezione internazionale
nel sistema multilivello di tutela
dei diritti fondamentali
Fascicolo 1/2018
Il pubblico ministero nella giurisdizione
La responsabilità civile fra il giudice e la legge
Fascicolo 4/2017
L’orgoglio dell’autogoverno
una sfida possibile per i 60 anni del Csm
Fascicolo 3/2017
A cosa serve la Corte di cassazione?
Le banche, poteri forti e diritti deboli
Fascicolo 2/2017
Le nuove disuguaglianze
Beni comuni

Dedicato a Stefano Rodotà
Fascicolo 1/2017
Il diritto di Crono
Il multiculturalismo e le Corti
Fascicolo 4/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Il giudice e la legge
Fascicolo 3/2016
La giustizia tributaria
La riforma della magistratura onoraria
Fascicolo 2/2016
VERSO IL REFERENDUM COSTITUZIONALE
Forme di governo,
modelli di democrazia
IL CORPO
Anatomia dei diritti
Fascicolo 1/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Formazione giudiziaria:
bilancio e prospettive
Fascicolo 4/2015
Il valore del dissenso
Il punto sul processo civile
Associazionismo giudiziario
Fascicolo 3/2015
Il diritto del lavoro alla prova del Jobs Act
Unitarietà della giurisdizione
Riforma della responsabilità civile
Fascicolo 2/2015
NUMERO MONOGRAFICO
Al centesimo catenaccio
40 anni di ordinamento penitenziario
Fascicolo 1/2015
Dialoghi sui diritti umani
I diritti fondamentali tra obblighi internazionali e Costituzione
La risoluzione amichevole dei conflitti
Schede di ordinamento giudiziario aggiornate al gennaio 2015
Il volume costituisce un'utile panoramica dei metodi di contrasto alla criminalità mafiosa e degli strumenti di prevenzione
Numero speciale di Questione Giustizia in formato digitale con atti, relazioni e dati sul sistema delle misure cautelari personali