Rivista trimestrale
Fascicolo 1/2015
Obiettivo 3. La risoluzione amichevole dei conflitti

Essere arbitro: le sfide di un ruolo in crescita

di Vincenzo Roppo

Muovendo dall’assunto che il ruolo di arbitro sia in crescita, l’articolo ne analizza alcuni profili problematici, costituenti vere sfide per chi intende misurarsi con questa funzione: ragionevolezza dei costi, competenza e serietà, deontologia, indipendenza dalla parte che ha effettuato la nomina.

1.  Il titolo assegnatomi per questo breve contributo, che volentieri redigo on demand, dà per scontato che il ruolo di arbitro sia “in crescita”; e che dunque sia in crescita lo spazio che l’arbitrato occupa nel panorama della giurisdizione. Ma non diamo nulla per pregiudizialmente scontato; e dunque in via preliminare domandiamoci: siamo sicuri che sia così? e se è così, in che senso lo è?

Ci si può interrogare prima di tutto se sia così sul piano empirico: nella complessiva realtà effettuale delle liti affidate alla giurisdizione, la tendenza è verso più arbitrati o verso meno arbitrati? Nell’indisponibilità (non so se in generale, certamente per quanto mi riguarda) di statistiche complete e affidabili, rivolgiamoci a un osservatorio che può considerarsi abbastanza significativo ancorché rappresentati un campione limitato: la Camera arbitrale di Milano, senza dubbio la maggiore istituzione dedita ad amministrare arbitrati nel nostro paese.

Ebbene, i dati della Camera parlano di una tendenza all’aumento - non travolgente, ma neppure insignificante – del numero degli arbitrati aperti di anno in anno: stabile intorno al centinaio nella prima parte degli anni 2000 (95 nel 2003, 105 nel 2004, 99 nel 2005, 102 nel 2006, 99 nel 2007), questo numero prende a salire nel 2008 (118 nuovi arbitrati) per poi accentuare notevolmente il suo trend di crescita (153 nel 2009, 129 nel 2010, 130 nel 2011, 138 nel 2012) e toccare il suo picco nel 2013 – ultimo anno disponibile, non essendo ancora elaborato il consuntivo del 2014 – con 167 nuovi arbitrati.

E sul piano normativo? Ovvero: nelle scelte del legislatore di questi ultimi anni si legge un atteggiamento di favor o piuttosto di distacco e cautela, se non di sospetto e avversione, verso questo strumento di definizione delle controversie? I segnali vanno in direzione tendenzialmente positiva.

Per cominciare, la riforma del 2006 (Dlgs n. 20/2006) ha senza dubbio rinvigorito il meccanismo arbitrale: ampliando l’area della sua possibile operatività, garantendo una maggiore forza e stabilità dei suoi risultati. È vero che in un settore specifico ma molto rilevante, come quello delle controversie di cui sia parte una pubblica amministrazione, negli anni scorsi si sono registrate, per una certa fase, tendenze limitative o addirittura preclusive del ricorso alla giustizia arbitrale: ma le tendenze sono ben presto rientrate, in pro del riconoscimento di una generale praticabilità dell’arbitrato anche in quell’ambito.

E alla fine dell’anno scorso un segno ancora più forte viene dal decreto legge n. 132/2014, convertito nella legge n. 162/2014, con la previsione di una generalizzata possibilità di translatio dei processi pendenti dai giudici ordinari, originariamente aditi, ad arbitri. È chiaro che il senso del provvedimento va ravvisato non tanto in una qualche ritenuta superiorità della giustizia arbitrale su quella togata, quanto - per chiara indicazione del suo stesso titolo: «Misure urgenti… per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile»- nell’ennesimo disperato escamotage con cui ci si studia (o ci si illude) di decongestionare i ruoli della giustizia ordinaria: i collegi arbitrali come novelle “sezioni stralcio”! E tuttavia la norma (quale ne sia la ratio congiunturale, quali ne siano le prospettive di reale successo) obiettivamente suona valorizzazione e incentivazione dell’arbitrato come sede privilegiata di risoluzione delle controversie civili.

 

 

2. Acquisito che il ruolo di arbitro può effettivamente considerarsi un ruolo in crescita, quali sfide attendono dunque chi aspiri a giocarlo da protagonista?

La metto in negativo. Le sfide consistono essenzialmente nel superare tutta una serie di abiti mentali e soprattutto di atteggiamenti pratici, che in base alla mia esperienza caratterizzano spesso, magari in modo inconsapevole, l’attività di arbitro.

Esse si collocano su diversi terreni, e mi sembra di poterne indicare tre: il terreno della ragionevolezza economica; il terreno della serietà professionale; il terreno della correttezza deontologica.

 

 

3. Trovo che non di rado gli arbitri autodeterminino i propri compensi a livelli esagerati, eccedenti ogni ragionevole proporzione con la quantità e la qualità dell’impegno profuso nella funzione, e non giustificabili neppure con il valore per avventura molto ingente della controversia.

Questo non va bene: perché da un lato disincentiva il più ampio ricorso allo strumento arbitrale, e dall’altro tende a confinarlo in un’area di privilegio economico facendone – in contrasto con il principio di equal access to justice – un lusso che solo pochi selezionati litiganti possono permettersi. In breve: fa dell’arbitrato un mezzo di giustizia poco popolare, e molto elitario.

Né sembra avere gran pregio il modo in cui gli arbitri talora provano a giustificare questa prassi di onorari “stellari” (specie ove chiesti per buona porzione già in limine litis, a titolo di acconto): quando, chiusi in camera di consiglio, si dicono fra loro che sparare in anticipo una richiesta economica “impressionante” ha un benefico effetto di deterrenza, capace di disincentivare le parti dal proseguire la lite, e indurle a una conciliazione che eviti loro ulteriori e più ingenti esborsi.

In questa prospettiva, trovo apprezzabile il calmiere introdotto dalla nuova tariffa professionale forense (Dm Giustizia n. 55/2014), che fissa i parametri per il calcolo degli onorari arbitrali su livelli che, soprattutto per gli arbitrati di valore economico molto alto, risultano più moderati di quelli della tariffa previgente. È vero che quei parametri non hanno valore cogente, operando solo quali criteri per la liquidazione giudiziale dei compensi in mancanza di diverso patto fra gli interessati, liberi di derogarvi; ma sono pur sempre una guideline molto significativa.

 

 

4. Sul terreno della serietà professionale, la sfida degli arbitri è offrire un servizio adeguato alle parti che quel servizio sono chiamate a pagare. Questo significa essenzialmente: operare in modo che la procedura (non solo garantisca un lodo giusto, ma ancor prima, e a prescindere dai contenuti della decisione) si svolga con il massimo di economicità in termini sia di tempo sia di risorse.

Nella mia esperienza registro che talora questi obiettivi sono pregiudicati da una certa “pigrizia” degli arbitri.

Una situazione ideal-tipica in cui un siffatto non commendevole atteggiamento può emergere (e che più di una volta, nella mia pratica arbitrale, ho visto emergere) è quella in cui l’attore in responsabilità chiede un risarcimento per la cui liquidazione fa istanza di Ctu a supporto del quantum esposto, mentre il convenuto oppone eccezioni tese a negare la propria responsabilità e il diritto di controparte ad alcun risarcimento. Una regola ovvia di razionalità ed economicità del giudizio imporrebbe che prima di disporre Ctu per il quantum almeno si delibi la fondatezza nell’an della pretesa azionata: ma ciò implicherebbe accollarsi da subito il peso del decidere, e a tal fine affrontare da subito il peso di studiare le carte dell’arbitrato, spesso così voluminose e complesse. Arbitri non del tutto solerti preferiscono magari allontanare per intanto da sé questi pesi, spostandoli per quanto possibile in avanti. Il mezzo di questo differimento è a portata di mano: si dispone la Ctu ancorché “al buio”, per lucrare i mesi della sua durata come “tempo morto” nel quale –mentre il consulente di ufficio lavora – gli arbitri possono esonerarsi da pensare all’arbitrato.

Con evidenti rischi di pregiudizio per gli obiettivi di rapidità ed economicità della procedura arbitrale. Perché solo ex post - dopo che finalmente gli arbitri avranno studiato i fondamenti del diritto fatto valere dall’attore e le eccezioni sollevate a contrasto dal convenuto, e si saranno così fatti un’idea circa l’an della pretesa azionata – si saprà se la Ctu nel frattempo espletata risulterà utile o inutile.

Se gli arbitri accerteranno che la pretesa è fondata nell’an, la scommessa della Ctu disposta al buio risulterà vinta, perché i tempi e i costi della stessa avranno utilità. Ma se al contrario si constaterà che qualche eccezione del convenuto (il cui approfondimento si è preferito rinviare) merita accoglimento e annichilisce la pretesa risarcitoria, ecco che la Ctu si rivelerà un esercizio futile, e la relativa scommessa sarà persa: con posta, però, a carico non degli arbitri ma delle parti, che subiranno tempi di decisione inutilmente più lunghi e costi del giudizio (il compenso del consulente d’ufficio e dei consulenti di parte) inutilmente più gravosi del necessario.

Con un rischio ulteriore e ancora più grave: introdurre un fattore di “pre-giudizio” - e quindi di distorsione del giudizio –, suscettibile di propiziare una decisione ingiusta.

Constatata ex post (per la finalmente accertata infondatezza dell’an della pretesa) l’inutilità della Ctu precedentemente disposta al buio sul quantum, gli arbitri si accorgono di avere perso la scommessa (a carico delle parti, come si è detto), e si sentono comprensibilmente imbarazzati. È possibile, forse è anche umano, che cerchino in qualche modo di non apparire, agli occhi delle parti, come professionisti che poco professionalmente hanno loro inflitto tempi e costi ingiustificati. Come? Il modo più semplice per legittimare una Ctu sul quantum che per la sua inutilità non si sarebbe dovuta disporre è accogliere (almeno in qualche misura) una pretesa risarcitoria che si sarebbe dovuta respingere per infondatezza nell’an.

Per giustificare una decisione istruttoria (prematura e poi rivelatasi) sbagliata – o meglio, per mascherarne l’incongruità - si rende una decisione ingiusta nel merito. Cosa c’è di peggio, dal punto di vista della serietà professionale?

Sempre sul terreno della serietà professionale, poi, è del tutto evidente come sia da stigmatizzare il costume – cui talora indulgono alcuni presidenti di collegio arbitrale, vuoi perché pigri vuoi perché troppo indaffarati – di non scrivere personalmente il lodo, delegandone occultamente la stesura a qualche collaboratore (spesso coincidente con il segretario della procedura).

 

 

5. La terza sfida – la più delicata e cruciale – si misura sul terreno della correttezza deontogica, e può riassumersi in una sola parola: indipendenza dell’arbitro.

L’indipendenza dell’arbitro prende rilievo già nel momento in cui egli riceve la nomina e decide se accettarla o meno. Non deve accettarla, se sussistono fattori che pregiudichino la sua indipendenza dalle parti: in concreto, fattori (esterni al merito della controversia) che lo portino a essere più vicino alle ragioni e agli interessi di una parte che a quelli dell’altra. E infatti la formula corretta è: «arbitro designato dalla parte». Non è appropriato dire «arbitro di parte» se non mettendo “di parte” fra virgolette (come nel seguito si farà), a indicare che si tratta di formula non rigorosa, che si usa solo per comodo di brevità.

Per identificare le ragioni di pregiudizio all’indipendenza dell’arbitro non c’è bisogno di lavorare troppo di fantasia: sono fattori codificati dall’ordinamento, che ha provveduto a definirli via via in un crescendo di rigore.

Il rigore si è progressivamente accentuato a livello legislativo, con il variare della norma sulle cause di ricusazione dell’arbitro (che riflettono specularmente le cause in presenza delle quali l’arbitro dovrebbe astenersi dall’accettare la nomina): il vecchio art. 815 cpc rinviava pari pari alle cause di astensione/ricusazione del giudice togato (art. 51 cpc); il vigente art. 815 cpc (novellato con la riforma del 2006) si affranca da questa relatio, disegnando i motivi di ricusazione (= astensione) dell’arbitro in modo autonomo, e in termini più ampi di quelli che valgono per il giudice. Significativo nel nuovo testo non è tanto l’elenco delle cause analiticamente tipizzate, quanto la clausola generale del n. 5, che in una logica di atipicità indica adesso come ragione di ricusazione/astensione dell’arbitro tutti i possibili «rapporti di natura patrimoniale o associativa che ne compromettono l’indipendenza».

Ma se nel quadro dell’ordinamento si considera anche una fonte di soft law come il nuovo recentissimo Codice deontologico forense (approvato dal Consiglio nazionale forense ai sensi della legge n. 247/2012, pubblicato nella Gazzetta ufficiale n. 241 del 16 ottobre 2014 e operativo dal 15 dicembre 2014), si registra un sovrappiù di rigore. L’art. 55.I-II del Codice deontologico non si limita infatti a rinviare alla cause di astensione ex art. 815 cpc, ma ne impone anche un’altra, non contemplata dal codice di rito: l’esistenza di rapporti professionali con una delle parti, intrattenuti nei due anni precedenti o direttamente dal professionista designato arbitro o anche da altro professionista con lui associato. Inoltre «l’avvocato deve comunicare per iscritto alle parti ogni ulteriore circostanza di fatto e ogni rapporto con i difensori che possano incidere sulla sua indipendenza, al fine di ottenere il consenso delle parti stesse all’espletamento dell’incarico».

È evidente che una previsione come quest’ultima suggerisce di guardare con scarsissima simpatia alla pratica dei “giri” arbitrali, entro cui si procede sistematicamente a designazioni “incrociate” o “alternate” o “reciproche” fra colleghi in stretta relazione professionale fra loro, secondo la logica di un implicito sinallagma: quando io mi occupo, da difensore, di una lite da devolvere in arbitrato, designo te arbitro, sul presupposto che quando all’inverso sarai tu a difendere un tuo cliente in una controversia affidata a giudizio arbitrale indicherai come arbitro me…

E allora si può ben dire che la sfida dell’indipendenza, a livello di accettazione dell’incarico arbitrale, è tutto sommato facile da raccogliere e non richiede particolari sforzi di fantasia: basterebbe la ragionevole osservanza delle regole scritte, nero su bianco, negli articoli di legge e nelle norme di deontologia professionale.

 

 

6. Ma la sfida dell’indipendenza si misura anche (e soprattutto) a un altro livello: quello che riguarda la condotta dell’arbitro durante lo svolgimento del giudizio arbitrale.

Qui si tratta di cogliere e “gestire” l’insopprimibile ambiguità della funzione di arbitro: che da un lato è funzione di giudicante, come tale vincolato a un dovere di terzietà/indipendenza rispetto alle parti in lite; ma dall’altro condizionato dalla genesi della funzione, che rimonta all’investitura compiuta da una delle parti in lite. E, sulla scorta di questa consapevolezza, si tratta di essere realisti e rigorosi al tempo stesso.

Certo, l’arbitro è un giudice, tenuto per questo all’imparzialità; ma non può pretendersi che egli dimentichi (perché equivarrebbe a pretendere di fargli dimenticare un dato di realtà) che egli assume quel ruolo perché incaricato da X, in una lite contro Y sulla quale egli giudicherà. E questo dato, se non intacca l’indipendenza dell’arbitro, quanto meno la colora in modo peculiare, e in termini peculiari definisce le modalità della sua condotta.

È in definitiva questione di misura, di soglia.

Realismo impone di considerare normale - e impedisce di ritenere censurabile - che nella valutazione dei termini della controversia l’arbitro sia “naturalmente” più sensibile alle ragioni e agli argomenti fatti valere dalla parte che lo ha designato, piuttosto che a quelli di controparte; e che nelle relative discussioni in camera di consiglio sia “naturalmente” più portato a valorizzare i primi rispetto ai secondi.

Ma rigore impone di fissare limiti appropriati a questo tendenziale favor verso la parte designante: limiti capaci di contenerlo nei confini di un atteggiamento garbatamente sussurrato, impedendogli di diventare presa di posizione urlata con spudoratezza.

Che triste degradazione del proprio ruolo, nella condotta di quegli arbitri che agiscono come veri e propri avvocati difensori della parte che li ha nominati, affiancando o addirittura surrogando i difensori formalmente in mandato! E dimenticandosi di essere, in quel giudizio, pur sempre e primariamente giudici. Un atteggiamento censurabile quando si manifesta nelle discussioni in camera di consiglio; ancora più censurabile quando si spinge a suggerire ai difensori della parte designante strategie e argomenti difensivi, o addirittura a visionare preventivamente le difese, per suggerire integrazioni o ricalibrature.

Per non dire di quegli arbitri che non si fanno scrupolo di rivelare ai difensori della parte designante le dinamiche interne delle camere di consiglio già svolte, e di concertare con essi gli atteggiamenti da tenere – nell’interesse di quella parte – nelle camere di consiglio successive.

Identificare – per evitarle – le condotte arbitrali avverse al valore dell’indipendenza, è qualcosa che interroga primariamente la coscienza etica dell’arbitro. E infatti mentre il sistema abbonda, come si è visto, di norme finalizzate a garantire l’indipendenza dell’arbitro in sede di assunzione dell’incarico, esso si mostra reticente o addirittura silente riguardo ai modi per presidiare l’indipendenza dell’arbitro in sede di svolgimento dell’incarico stesso. Ma penso che per la coscienza etica degli arbitri questo non sia, in definitiva, un esercizio troppo difficile: pur in assenza di puntuali previsioni normative, la soglia che separa il “si può fare” dal “non si deve fare” in questa materia si delinea per lo più con chiarezza e immediatezza, in una sorta di “precomprensione”. Come diceva quel vecchio giudice inglese: «io non saprei definire cosa è un ‘atto immorale’; ma se ne vedo uno lo riconosco subito!».

 

 

7. Rispetto agli esempi di malpractice nello svolgimento del ruolo arbitrale stigmatizzati sopra, sarei meno severo con altre pratiche abbastanza diffuse, che pure – a voler essere assolutamente rigorosi – potrebbero considerarsi non del tutto in linea con il ruolo di un giudicante. Alludo alle pratiche per cui alla decisione finale, sancita nel lodo, spesso si arriva percorrendo un itinerario in qualche misura “negoziale” o se si vuole “mediatorio” o perfino “transattivo”.

Mettiamoci intanto dal punto di vista del presidente terzo arbitro, investito del suo ruolo non dalla scelta unilaterale dell’una o dell’altra parte, ma generalmente dalla scelta consensuale dei due arbitri “di parte”. Questa origine esalta la sua posizione di terzietà: ma terzietà non significa totale autoreferenzialità o addirittura solipsismo. È giusto e doveroso che egli si formi in autonomia un’opinione circa il peso e il valore rispettivi delle ragioni fatte valere dalle parti in lite. E tuttavia è anche giusto che questa autonoma opinione egli misuri con le idee e le posizioni portate alla sua attenzione dall’uno e dall’altro dei due arbitri designati dalle parti; anzi, che costruisca la propria posizione a partire da quelle rappresentategli dai due arbitri “di parte”, assumendole tendenzialmente come le linee che definiscono il perimetro della decisione da costruire.

Immaginiamo – con ipotesi certo di scuola, rarissima a presentarsi nella pratica – che i due arbitri “di parte” convergano circa le linee della possibile decisione sulla lite. Ebbene, sarebbe singolare se il terzo arbitro pensasse di disattendere la loro posizione comune insistendo su una propria divergente posizione (che lo farebbe finire, paradossalmente, in minoranza…). Salvi casi estremi e improbabili di sua conclamata impresentabilità, l’adesione del terzo arbitro a siffatta posizione comune non dovrebbe censurarsi come abdicazione pilatesca dal proprio ruolo decisorio, ma al contrario apprezzarsi come ragionevole ed equilibrata interpretazione di quel ruolo.

Ma questa è appunto un’ipotesi di scuola. Quello che normalmente accade nella realtà è che gli arbitri “di parte” prospettino al terzo arbitro posizioni largamente divergenti circa la distribuzione della ragione e del torto fra le parti in lite. Quando è così, naturalmente non va escluso che all’interno del perimetro tracciato da quelle divergenti prospettazioni la posizione del terzo arbitro si definisca in adesione totale alle tesi dell’uno, in totale contrasto con la tesi dell’altro. E questo accadrà – dovrà accadere – quando sia conclamatamente o anche solo ragionevolmente chiaro che tutta la ragione sta da una parte, e tutto il torto dall’altra.

Ma l’esperienza insegna che nel gran numero dei casi la vicenda litigiosa presenta elementi di incertezza e margini di opinabilità, di fronte ai quali l’attribuzione delle ragioni e dei torti è tutt’altro che chiara e semplice. In casi del genere, non trovo scandaloso che il terzo arbitro costruisca la propria – decisiva – posizione anche secondo una logica in qualche senso “compromissoria”. Lo potrà fare decidendo solitariamente in termini che – ferma la sostenibilità tecnica delle soluzioni adottate – assestino la definizione della controversia su una ragionevole e giusta bilancia delle ragioni contrapposte. Ma potrà anche – e ancor meglio – farlo dispiegando in camera di consiglio una sorta di moral suasion verso i suoi colleghi di collegio: ad esempio verificando la disponibilità dell’uno ad abbandonare qualche punto della propria posizione, a fronte della disponibilità dell’altro a “concedere” qualcosa su altri punti, da lui fino a quel momento tenuti fermi. Sempre, naturalmente, sul presupposto che la soluzione di compromesso in tal modo raggiunta sia assolutamente decente sul piano tecnico-giuridico.

Se le cose vanno così, il lodo sarà all’unanimità; e sarà un lodo in qualche modo garantito come “giusto” dal fatto stesso di meritare il consenso di entrambi i confliggenti punti di vista della lite, che i due arbitri “di parte” realisticamente impersonano. Se invece il consenso di tutti in camera di consiglio non si formerà, il lodo sarà a maggioranza; e la sua qualità di lodo “giusto” sarà garantita – nella logica delle decisioni collegiali – dal fatto di riflettere, appunto, l’opinione maggioritaria.

In una siffatta ricerca “transattiva” del consenso sulla decisione finale, non ci trovo niente di male neppure se ci si mette nella prospettiva dei due arbitri “di parte”, che agendo in questo modo non tradiscono nessuna componente della “doppia anima” connaturata alla loro ambigua funzione. Salvano l’anima di mandatari della parte che li ha designati, perché accettano e condividono una decisione comune sul presupposto che si tratti di situazione “accettabile” – nelle circostanze di quel giudizio – per la parte designante. E salvano l’anima di giudici: perché in definitiva concorrono a formare un giudizio che non è “di parte” proprio in quanto scaturisce dall’interazione di punti di vista divergenti,  finalmente ridotti a sintesi condivisa.

E del resto: forse che non possono immaginarsi dinamiche simili nelle decisioni degli stessi collegi di giudici togati? È forse così peregrino pensare che la comune decisione finale, unitariamente intestata all’intero Tribunale o all’intera Corte di appello o di cassazione, possa talora (e magari spesso) scaturire da onesti “compromessi” negoziati in camera di consiglio fra i giudici che compongono il collegio, inizialmente portatori di posizioni divaricate?

Non riesco a demonizzare un siffatto modus operandi degli arbitri e degli stessi giudici: non per cinismo, e neanche solo per nudo realismo; bensì perché lo considero un modus operandi in definitiva funzionale (nella misura delle imperfette cose umane) a risultati di giustizia.

Fascicolo 1/2015
Editoriale
di Renato Rordorf
di Mauro Volpi

Il 27 gennaio 2015 il Senato ha approvato, con modifiche, il testo della legge elettorale, a sua volta approvato dalla Camera il 12 marzo 2014, meglio noto come Italicum. L’autore prende in esame il testo del Senato, cd. Italicum due, per evidenziarne le criticità con riferimento al metodo di presentazione e di discussione, ai profili di illegittimità costituzionale ed all’incompatibilità con la forma di governo parlamentare delineata dal nostro Costituente. Sotto quest’ultimo aspetto, l’Autore evidenzia il pericolo che la forma di governo possa essere surrettiziamente modificata da una legge ordinaria di riforma del sistema elettorale e non, invece, espressamente da una legge di revisione costituzionale.

di Gino Scaccia

L’Autore affronta i problemi di costituzionalità che pone la legge elettorale in corso di approvazione. Sulla base di una formula matematica che vieta di attribuire ai voti conseguiti dalla lista vincente un peso in uscita più che doppio rispetto ai voti ottenuti dalle altre liste, conclude per la compatibilità con la Costituzione dell’attuale premio di maggioranza, ma avverte che il giudizio potrebbe mutare, ove si applichi la soglia di sbarramento del 3% ai fini dell’accesso alla Camera delle liste minori. Si aggiunge che una simile soglia pare di dubbia legittimità nell’ambito di un sistema elettorale che già assicura la governabilità grazie al premio di maggioranza.

L’Autore ritiene censurabile anche il meccanismo delle pluricandidature, nella parte in cui permette all’eletto di optare liberamente per un collegio o per un altro. Non mancano suggerimenti tecnici per adeguare il disegno di legge alla Costituzione, su taluni punti critici così evidenziati.

di Chiara Gabrielli

Ancora oggi il punto di riferimento per l’autorità giudiziaria che nel corso di intercettazioni telefoniche si imbatta nelle conversazioni intrattenute dal Capo dello Stato è rappresentato dalle indicazioni fornite dal Giudice delle leggi nella pronuncia n. 1 del 2013.

Si tratta di indicazioni imperniate, tuttavia, su una discutibile esegesi sistematica, che non soltanto conducono a esiti costituzionalmente opinabili – sacrificando il principio del contraddittorio, la parità fra le parti e il diritto di difesa – ma risultano anche difficili da interpretare in modo univoco; condizioni che rendono tali coordinate sia di problematica applicazione da parte dell’operatore sia incapaci di guidare il legislatore nel porre mano alla materia.

Obiettivo 1
Dialogo sui diritti umani
di Vincenzo Ferrone

Con ampi riferimenti storici e letterari, l’Autore fornisce una lettura colta dei diritti dell’uomo, soffermandosi sull’ambivalenza del relativo concetto, tra visione utopica e proclamazioni solenni in dichiarazioni che ne esprimono il carattere universalistico e mirano anche a proteggere l’individuo dallo Stato e, dall’altro lato, interessi realisticamente concreti protetti dall’ordinamento, segnati dal passaggio dai diritti civili e politici a quelli sociali, dai diritti della seconda generazione a quelli della terza, e sottolineando il ruolo svolto dal pensiero italiano nella nascita del moderno linguaggio dei diritti dell’uomo.

di Vladimiro Zagrebelsky

Evidenziando come, in relazione a ricorsi individuali fondati su nuove richieste di tutela che gli ordinamenti nazionali non sapevano garantire, il giudice esterno all’ordinamento abbia tutelato i diritti fondamentali a livello sovranazionale con giurisprudenza evolutiva, l’Autore sottolinea che tale allargamento della tutela non ha portato a banalizzare i diritti perché si tratta sempre di diritti fondamentali, frutto di evoluzione culturale e sociale. Semmai di banalizzazione della tutela può parlarsi non per l’area dei diritti protetti ma per il livello di protezione assicurata, nei casi in cui la lesione ai diritti fondamentali, pur non essendo grave, richiede comunque (ad esempio, perché si rivelano carenze strutturali dell’ordinamento nazionale) l’intervento del giudice sovranazionale, il quale finisce con il proteggerli con meri indennizzi, come se fossero diritti qualunque.

di Pasquale De Sena

Nel registrare come la lotta al terrorismo o, per altro verso, politiche imposte dalla crisi finanziaria ed economica mondiale abbiano compromesso alcuni diritti fondamentali, l’Autore rileva che la crisi dei diritti umani è in realtà espressione di un fenomeno profondo, che si manifesta nell’allontanamento progressivo da alcuni dei motivi sostanziali posti a fondamento del funzionamento del sistema internazionale di tutela dei diritti umani e nella sottovalutazione del legame tra le varie categorie di diritti.

di Francesco Buffa
Obiettivo 2
I diritti fondamentali tra obblighi internazionali e Costituzione
di Salvatore Senese

L’Autore nel disegnare il percorso del mutamento subito dal diritto internazionale, attraverso le pronunce delle Corti internazionali e nelle decisioni della nostra Corte di cassazione, ripercorre le tracce della “rivoluzione mondiale” identificata nel passaggio dalla sovranità degli Stati alla ‘‘sovranita dei valori’’ e, considerata la sentenza della Corte internazionale sui crimini nazisti una battuta di arresto, iscrive invece nel sentiero principale la pronuncia n. 238/2014 della Corte costituzionale.

di Gaetano Silvestri

Secondo l’autore la sentenza n. 238 del 2014 nel riconoscere che l’avvento della Costituzione democratica del 1948 – dopo la dittatura, gli orrori della guerra e la Resistenza al nazifascismo – ha sostituito il fondamento di valore a quello di autorità ed ha scardinato, di conseguenza la nozione tradizionale di sovranità, spiega come il favor Constitutionis, che presiede a tutto il sistema di giustizia costituzionale, imponga l’eliminazione progressiva di tutte le “zone d’ombra”, nelle quali si producono ed hanno efficacia norme giuridiche in grado di incidere sul livello primario del sistema normativo ed esprime infine i propri dubbi sul dispositivo interpretativo di rigetto, dato che le norme interne di adeguamento alle consuetudini internazionali esistono, ancorché non scritte, in quanto frutto del processo di “adattamento”, che implica perciò la formazione “automatica” di norme non scritte interne.

di Ernesto Lupo

L’autore mette in rilievo che, per la prima volta, i controlimiti sono rivolti verso una sentenza della Cig vincolante per lo Stato italiano, rappresenta il rischio che il dispositivo interpretativo di rigetto porti con sé il riconoscimento del potere dei giudici comuni di esercitare il controllo di costituzionalità sul diritto consuetudinario internazionale, apprezza che l’ultima parola sulla tutela dei diritti nell’ordinamento nazionale sia stata nuovamente radicata nella Corte costituzionale, sottolinea la coerenza della sentenza n. 238/14 con la dichiarazione italiana di adesione alla Convenzione di New York, del 2 dicembre 2004, rappresenta il rischio che la dichiarazione di incostituzionalità dell’intero art. 3 della legge n. 5/2013 implichi conseguenze più ampie dell’oggetto della questione sottoposta alla decisione della Corte costituzionale.

di Nicola Colacino

L’autore si propone di identificare, nel caso concreto, l’ambito materiale in cui i precetti costituzionali entrano in conflitto, evidenzia la difficoltà di delineare i contenuti di una (nuova) regola vigente nell’ordinamento costituzionale, difforme da quella consuetudinaria, si chiede se e in che modo si possa realmente contribuire allo sviluppo del droit international coutumier in materia di immunità dopo la cristallizzazione del contenuto della regola da parte della Corte internazionale di giustizia, propone di riflettere sulle conseguenze della distinzione tra la categoria generale degli acta e quella dei “crimina” iure imperii.

di Elisabetta Lamarque

Il contributo tenta di rispondere, dalla prospettiva costituzionalistica, ai seguenti tre interrogativi: a) Come si è arrivati a questa sentenza costituzionale?; b) Quali sono le caratteristiche delle questioni presentate alla Corte costituzionale che rendono – e non potevano non rendere – la sentenza in commento del tutto unica e peculiare nel panorama della giurisprudenza costituzionale?; c) Quali sono gli effetti che la sentenza è in grado di produrre all’interno dell’ordinamento italiano, nei confronti dei giudici civili e delle parti dei loro giudizi? (par. 4)

di Massimo Luciani

L’Autore analizza i problemi teorici e le conseguenze dell’operatività del controlimite (artt 2 e 24 Cost.) opposto dalla Corte costituzionale al diritto internazionale consuetudinario con la sentenza n. 238/2014, dubita dell’assoggettabilità a controllo di costituzionalità di una fonte fatto, nella specie consuetudine internazionale, evidenzia i problemi teorici implicati dalla estensione del controllo di costituzionalità alle consuetudini internazionali anteriori alla Costituzione e critica la formula decisoria con cui la Corte costituzionale ha accertato il mancato recepimento interno della immunità degli Stati dalla giurisdizione civile per crimini di guerra e contro l’umanità. Infine nell’apprezzare il merito della sentenza l’Autore mette in luce l’unità strutturale e la duplicità funzionale dei controlimiti e la difficoltà di dare effettiva tutela sul piano internazionale alla tutela giurisdizionale dei diritti portati all’attenzione dei giudici nazionali.

di Federico Girelli

L’Autore, esaminate le possibilità che il Tribunale di Firenze e la Corte costituzionale avrebbero avuto di risolvere diversamente la controversia, propone una lettura originale della pronuncia interpretativa di rigetto della questione di legittimità costituzionale della norma consuetudinaria. Secondo l’Autore essa avrebbe il senso di una proposta di collaborazione rivolta ai giudici comuni nazionali, alle Corti internazionali e di altri Stati, rivolta a promuovere la ricerca di una diversa nozione di immunità dalla giurisdizione compatibile con gli elementi identificativi dell’ordinamento costituzionale.

di Luigi Marini

È probabilmente prematuro pensare all’esistenza di un contrasto fra lo Stato italiano e gli obblighi derivanti dalla sentenza della Corte internazionale di giustizia del febbraio 2012. Tuttavia, qualora i principi fissati con la sentenza n. 238 del 2014 comportassero la condanna dello Stato tedesco, si porrebbe il problema dei rimedi che questo potrebbe attivare. Vengono così in luce l’art. 94, par.2, della Carta delle nazioni unite e l’intervento del Consiglio di sicurezza. L’analisi dei precedenti e le logiche che presiedono al dibattito in Consiglio sembrano sottolineare la centralità della via del rapporto diretto e delle transazioni fra gli Stati interessati dalla controversia.

Obiettivo 3
La risoluzione amichevole dei conflitti
di Maria Giuliana Civinini
di Maria Angela Zumpano

Numerosi gli interventi recenti del legislatore in materia di risoluzione amichevole dei conflitti.

L’Autore traccia un ampio quadro dei diversi strumenti messi oggi a disposizione delle parti litigiose per supportarle nella ricerca di una soluzione concordata del conflitto, esaminandone aspetti positivi e criticità e guardando ai possibili sviluppi futuri.

di Marcello Marinari

L’articolo muove dalla disciplina europea della mediazione per analizzarne lo stato di attuazione, il successo pratico a livello internazionale, le possibili linee di evoluzione e le prospettive culturali di una giustizia integrata tra livello giudiziario e strumenti alternativi di risoluzione delle controversie cui dovrebbe tendersi.

di Maria Pia Lessi

L’articolo trasporta il lettore in un viaggio appassionato attraverso 35 anni di evoluzione culturale, politica, sociale del ruolo dell’avvocato. Non più solo si richiede oggi all’avvocato di essere un eccellente tecnico del diritto, collaboratore primo del giudice nell’attuazione della giustizia. L’avvocato deve essere sensibile interprete delle trasformazioni, attore nella risoluzione delle crisi, supportato da buone prassi ormai sperimentate (dalla mediazione familiare al diritto collaborativo) e sospinto dalle modifiche normative e dalle numerose sfide lanciate alla professione forense, realizzando non una «“esternalizzazione” o “ privatizzazione” della giustizia, ma l’apertura a strumenti che si affiancano alla giurisdizione per consentire maggiore e migliore soddisfazione alla stessa sete di giustizia, che continuiamo a considerare degna di ascolto e risposta».

di Massimo Vaccari

L’Autore affronta, col supporto di ampi riferimenti alla giurisprudenza più recente, molti dei più rilevanti nodi pratici in tema di mediazione: mediazione e cumulo oggettivo e soggettivo di domande, domanda riconvenzionale e reconventio reconventionis, intervento, tutela cautelare, opposizione a decreto ingiuntivo, senza dimenticare le problematiche legate all’attuazione del principio del contraddittorio e le sanzioni per mancata partecipazione alla mediazione.

di Luciana Razete

Accanto all’esame della norma per gli aspetti relativi al suo ambito di applicazione, ai tempi ed alle modalità di formulazione della proposta, l’articolo analizza i profili del rapporto del giudice con le parti ed i loro difensori, delle tecniche persuasive, finora affidate all’iniziativa spontaneistica ed alla sensibilità individuale del singolo magistrato, della cumulabilità con altri istituti mediaconciliativi, della potenzialità e degli effetti della conciliazione ex art.185-bis cpc sulla durata ragionevole del processo in una prospettiva di ampio respiro, sotto il profilo programmatico e formativo.

di Luciana Breggia

Nell’ambito dei sistemi di risoluzione dei conflitti diversi dalla giurisdizione, la mediazione è, negli ultimi anni, quello di cui più si discute, con toni variegati e contrastanti.

Il Progetto Nausicaa del Tribunale di Firenze, grazie alla sinergia tra Osservatorio sulla giustizia civile e Università, propone una pratica riflessiva che consente di conoscere la mediazione “sul campo”.

L’Autore ne propone una lettura ragionata dei presupposti e delle ricadute culturali e pratiche.

di Gloria Servetti e Giuseppe Buffone

La nona sezione del Tribunale di Milano è da sempre un luogo di elaborazione di nuove prassi che talvolta si trasformano in soluzioni normative (si pensi al rinvio in mediazione). Attraverso la bella metafora dell’isola della famiglia nella tempesta del processo e nella quiete della mediazione, gli Autori (presidente e giudice della “nona”) ci accompagnano in un viaggio appassionante attraverso variate esperienze di mediazione dentro e fuori del processo, alla ricerca di soluzioni che guardano allo stesso tempo alla sensibilità della materia e all’efficienza dei risultati.

di Gilbert Cousteaux

La mediazione, un’idea nuova? Si rispetto alla legge, perché la mediazione è stata introdotta nel codice di procedura civile francese nel 1995. Ma, a ben guardare, la mediazione è, in realtà, un’idea antica profondamente radicata nella storia delle relazioni umane. Così Voltaire scriveva, in una lettera del 1739, che «la miglior legge, la più eccellente pratica, la più utile che ho visto, è in Olanda. Quando due uomini vogliono farsi causa, sono obbligati ad andare prima di tutto al tribunale dei giudici conciliatori, detti pacificatori, facitori della pace: Se le parti arrivano con un avvocato o un procuratore, prima di tutto si fanno ritirare questi ultimi come si toglie la legna da un fuoco che si vuole spengere. I pacificatori dicono alle parti: siete veramente folli a voler mangiare il vostro denaro a rendervi reciprocamente scontenti. Noi sistemeremo le cose senza che vi costi niente. … Se la loro follia è incurabile, viene concesso loro di andare in giudizio, come si abbandonano all’amputazione del chirurgo delle membra in cancrena; allora la giustizia fa la sua parte.».

di Giovanni Buonomo

Il modello italiano di mediazione delegata dalla Corte di appello, risultante dalle modifiche introdotte recentemente al Dlgs n. 28/2010 e dalle misure tendenti a favorire il trasferimento, ad istanza di parte, delle cause pendenti davanti agli arbitri, ipotizza un uso degli strumenti alternativi di definizione delle controversie per lo smaltimento del pesante arretrato accumulatosi nel secondo grado di giudizio principalmente per effetto della riforma del giudice unico di primo grado. L’esperienza degli altri Paesi, tuttavia, dimostra che, per funzionare come strumento di deflazione, l’Adr postula un processo civile tanto efficiente e rapido da scoraggiare il ricorso al giudice a scopi meramente dilatori e favorire l’accordo tra le parti.

Così com’è congegnata, dunque, la mediazione «forzata» in appello è destinata ad operare solo in un numero assai limitato di casi e rischia di ripetere, alimentando un contenzioso «di ritorno», l’esperienza delle note sezioni-stralcio istituite nei tribunali nel 1997.

di Edoardo Campese

L’articolo offre un’analisi approfondita delle molte questioni poste dal nuovo arbitrato deflattivo o di prosecuzione e dall’arbitrato sostitutivo dell’appello; attraverso la disanima delle opzioni dottrinali ad oggi formulate, si prospettano soluzioni possibili soffermandosi in particolare su ambito di operatività dell’istituto, natura sostitutiva della convenzione arbitrale dell’istanza comune delle parti, scelta dell’arbitro e limitazione della libertà delle parti.

di Vincenzo Roppo

Muovendo dall’assunto che il ruolo di arbitro sia in crescita, l’articolo ne analizza alcuni profili problematici, costituenti vere sfide per chi intende misurarsi con questa funzione: ragionevolezza dei costi, competenza e serietà, deontologia, indipendenza dalla parte che ha effettuato la nomina.

di Andrea Graziosi
L’arbitrato sembra evolvere da strumento di portata operativa ristretta, riservato a controversie di valore rilevante o di rilevante complessità a metodo alternativo di risoluzione delle controversie. Alla luce dell’evoluzione normativa, l’Autore si domanda se ciò non implichi un travisamento dei caratteri salienti ed immodificabili dell’arbitrato con rischio di comprometterne anche la funzionalità, efficienza ed appetibilità nella sfera d’azione che gli sarebbe propria.
ARCHIVIO
Fascicolo 2/2018
L'ospite straniero.
La protezione internazionale
nel sistema multilivello di tutela
dei diritti fondamentali
Fascicolo 1/2018
Il pubblico ministero nella giurisdizione
La responsabilità civile fra il giudice e la legge
Fascicolo 4/2017
L’orgoglio dell’autogoverno
una sfida possibile per i 60 anni del Csm
Fascicolo 3/2017
A cosa serve la Corte di cassazione?
Le banche, poteri forti e diritti deboli
Fascicolo 2/2017
Le nuove disuguaglianze
Beni comuni

Dedicato a Stefano Rodotà
Fascicolo 1/2017
Il diritto di Crono
Il multiculturalismo e le Corti
Fascicolo 4/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Il giudice e la legge
Fascicolo 3/2016
La giustizia tributaria
La riforma della magistratura onoraria
Fascicolo 2/2016
VERSO IL REFERENDUM COSTITUZIONALE
Forme di governo,
modelli di democrazia
IL CORPO
Anatomia dei diritti
Fascicolo 1/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Formazione giudiziaria:
bilancio e prospettive
Fascicolo 4/2015
Il valore del dissenso
Il punto sul processo civile
Associazionismo giudiziario
Fascicolo 3/2015
Il diritto del lavoro alla prova del Jobs Act
Unitarietà della giurisdizione
Riforma della responsabilità civile
Fascicolo 2/2015
NUMERO MONOGRAFICO
Al centesimo catenaccio
40 anni di ordinamento penitenziario
Fascicolo 1/2015
Dialoghi sui diritti umani
I diritti fondamentali tra obblighi internazionali e Costituzione
La risoluzione amichevole dei conflitti
Schede di ordinamento giudiziario aggiornate al gennaio 2015
Il volume costituisce un'utile panoramica dei metodi di contrasto alla criminalità mafiosa e degli strumenti di prevenzione
Numero speciale di Questione Giustizia in formato digitale con atti, relazioni e dati sul sistema delle misure cautelari personali