Rivista trimestrale
Fascicolo 1/2015
Obiettivo 2. I diritti fondamentali tra obblighi internazionali e Costituzione

Il conflitto fra Italia e Germania, tra Corte costituzionale, Corte internazionale di giustizia e Consiglio di sicurezza

di Luigi Marini *

È probabilmente prematuro pensare all’esistenza di un contrasto fra lo Stato italiano e gli obblighi derivanti dalla sentenza della Corte internazionale di giustizia del febbraio 2012. Tuttavia, qualora i principi fissati con la sentenza n. 238 del 2014 comportassero la condanna dello Stato tedesco, si porrebbe il problema dei rimedi che questo potrebbe attivare. Vengono così in luce l’art. 94, par.2, della Carta delle nazioni unite e l’intervento del Consiglio di sicurezza. L’analisi dei precedenti e le logiche che presiedono al dibattito in Consiglio sembrano sottolineare la centralità della via del rapporto diretto e delle transazioni fra gli Stati interessati dalla controversia.

1. Qualche considerazione preliminare

L’importanza della sentenza n. 238/2014 della Corte costituzionale ha avuto un amplissimo riconoscimento ed è stata ed è oggetto di un numero molto elevato di commenti. Questi ne hanno esaminato gli aspetti di sistema, anche sul piano del rapporto fra le Corti; le ricadute sulla disciplina nazionale; gli sviluppi che potranno venire dai giudici di merito. I pregevoli interventi pubblicati nel presente volume danno ampio conto della pluralità dei temi sollevati dalla decisione e della pluralità degli approcci della dottrina.

Una volta accertato che la sentenza della Corte italiana presenta profili di contrasto con quella adottata il 3 febbraio 2012 dalla Corte internazionale di Giustizia (Cig), non è fuori luogo chiedersi cosa potrà accadere sul piano dei rapporti tra Stati e quali prospettive si aprono sul terreno delle risposte delle istituzioni sovranazionali. La domanda, per quanto dirò, può apparire prematura e forse lo è. Ma non considero inutile avviare una pur interlocutoria riflessione.

Premessa necessaria sono le disposizioni applicabili al caso, a partire dagli artt. 94 e 96 della Carta delle nazioni unite, capitolo XIV dedicato alla Corte:

«Art.94

1.  Each Member of the United Nations undertakes to comply with the decision of the International Court of Justice in any case to which it is a party.

2.  If any party to a case fails to perform the obligations incumbent upon it under a judgment rendered by the Court, the other party may have recourse to the Security Council, which may, if it deems necessary, make recommendations or decide upon measures to be taken to give effect to the judgment.

 

Art.96

Nothing in the present Charter shall prevent Members of the United Nations from entrusting the solution of their differences to other tribunals by virtue of agreements already in existence or which may be concluded in the future.

  1. The General Assembly or the Security Council may request the International Court of Justice to give an advisory opinion on any legal question.
  2. Other organs of the United Nations and specialized agencies, which may at any time be so authorized by the General Assembly, may also request advisory opinions of the Court on legal questions arising within the scope of their activities.»

 

Una lettura piana dei testi normativi lascia comprendere come la giurisdizione della Cig abbia chiare implicazioni politiche e come l’esecuzione della decisione della Corte, ove non realizzata più o meno spontaneamente dalle parti della causa, torni ad essere questione rimessa al Consiglio di sicurezza (Cs) ai sensi del paragrafo 2 dell’art. 94.

Si pone, dunque, un primo problema, ed è quello di stabilire se e quando nel nostro caso si concretizzi una situazione di inadempimento o di contrasto rispetto alla decisione della Cig del 3 febbraio 2012. Un secondo problema è quale azione potrebbe intraprendere lo Stato che lamenta la mancata applicazione di quella decisione.

2. L’inadempimento

Dico subito che non sembra che la sentenza n. 238 della Corte costituzionale integri in sé un inadempimento azionabile da parte dello Stato tedesco.

In primo luogo va osservato che la decisione della Cig in ordine alla vigenza della norma internazionale consuetudinaria che fissa l’immunità degli Stati per atti d’imperio viene considerata dalla Corte italiana come una «interpretazione particolarmente qualificata, che non consente un sindacato da parte di amministrazioni e/o giudici nazionali, ivi compresa questa Corte»[1]. Dunque, al di là delle critiche che alcuni hanno rivolto alla motivazione resa dal giudice internazionale[2], la Corte costituzionale non pone in dubbio l’esistenza della norma consuetudinaria e affronta le sue ricadute nel diritto interno secondo una complessa motivazione che altri hanno ampiamente e convincentemente esaminato nelle pagine del presente volume.

In secondo luogo va osservato che la adozione di una sentenza interpretativa di rigetto  sembra escludere che i giudici nazionali siano obbligati a dichiararsi muniti di giurisdizione. Una simile conseguenza sarebbe, invece, derivata da una pronuncia di illegittimità costituzionale della norma interna soggetta a sindacato per violazione dei valori irrinunciabili del nostro sistema, e cioè di quegli «elementi identificativi dell’ordinamento costituzionale» che la Consulta richiama[3] per giungere a escludere che la norma internazionale sia entrata nell’ordinamento italiano nella sua forma più assoluta[4].

Se queste premesse sono corrette, la sentenza interpretativa della Corte costituzionale fissa i principi che spetterà ai giudici di merito e, eventualmente, alla Corte di legittimità applicare al caso concreto[5] al fine di dare alle norme interne un’applicazione costituzionalmente conforme. Con la conseguenza che al momento non si verifica alcuna forma di contrasto effettivo con la decisione della Cig e la sua operatività.

Vi è da chiedersi quando, in ipotesi, tale contrasto potrebbe verificarsi. Ora, se il tema che viene in rilievo a tale proposito è quello della esistenza, o meno, della giurisdizione in capo agli organi di giustizia italiani, un atto violatorio della sentenza della Cig potrebbe essere identificato nella pronuncia con la quale il giudice di merito dichiarasse l’esistenza della giurisdizione e proseguisse nell’attività processuale. Tuttavia, posto che le statuizioni sulla giurisdizione sono assoggettate al controllo anche del giudice di legittimità, pare doversi concludere che non la decisione del giudice di merito, che è soggetta a sindacato interno, ma soltanto una pronuncia definitiva sul punto creerebbe le condizioni per la reazione sul piano internazionale dello Stato interessato a far valere l’efficacia della pronuncia della Cig.

Né va dimenticato che la disposizione dell’art. 94, paragrafo 2, opera un riferimento agli Stati e non alle loro giurisdizioni nazionali. Il che pone l’ulteriore profilo di discussione circa l’identificazione di quello che potremo definire il “soggetto controparte” dello Stato estero in relazione al verificarsi dell’inadempimento della decisione della Cig che giustifichi il ricorso a possibili rimedi ulteriori.

3. La risposta all’inadempimento

Il nostro discorso intende prendere le mosse dal verificarsi di tre ipotesi.

a) La prima è che con pronuncia definitiva gli organi giurisdizionali italiani giungano a ritenere esistente la giurisdizione verso lo Stato tedesco in quanto convengono con il paragrafo 3.4 della motivazione in diritto della sentenza n. 238/2014, secondo la quale i crimini contro l’umanità e comunque i crimini atroci non sono ricompresi nell’«esercizio tipico della potestà di governo» ed esulano dai casi in cui è invocabile l’immunità dello Stato straniero. Il tema è indubbiamente controverso in sede giurisdizionale, se ancora con sentenza del dicembre 2012 la Corte Edu lo ha definito tale; altrettanto può dirsi per la sede politica. Va su questo punto ricordato che, così come avviene per la pena di morte e la sua moratoria, anche per i crimini di genocidio e quelli contro l’umanità si assiste a un progressivo mutamento della sensibilità che i Paesi esprimono in sede Onu. Il ripetersi di vicende di genocidio e atrocità in alcune aree del mondo è all’origine di crescenti prese di posizione che invocano il superamento delle resistenze politiche alla tempestiva rilevazione dei segnali di tali crimini, alle conseguenti reazioni della comunità internazionale, ivi compreso l’intervento della Corte penale internazionale secondo lo Statuto di Roma. Va, parimenti, ricordato che sembra trovare oggi maggiore appoggio la proposta, forse un po’ demagogicamente avanzata dalla Francia, di eliminare l’esercizio del diritto di veto in presenza di crimini di quella natura e di quella gravità, che offendono lo stesso ordine internazionale. Una simile evoluzione dell’approccio politico al tema potrebbe non lasciare indifferente la stessa Cig e condurla a ripensare l’esistenza di limiti alla norma consuetudinaria che abbiamo più volte richiamato.

E, tuttavia, i passaggi motivazionali contenuti nella sentenza n. 238 del 2014 appaiono particolarmente significativi e, per quanto non vincolanti, costituiranno un elemento cardine delle prossime decisioni dei giudici italiani.

b) Facciamo, poi, l’ipotesi che in esito al giudizio venga affermata la responsabilità civile dello Stato tedesco, con conseguente condanna al risarcimento dei danni.

c) Facciamo, infine, l’ipotesi che lo Stato tedesco ritenga tale condanna in contrasto radicale con la decisione della Cig e intenda reagire alla violazione da parte dello Stato italiano degli obblighi derivanti da tale decisione.

Quid iuris ? La risposta è certamente difficile, ma non può che muoversi nel solco delle disposizioni di diritto internazionale con cui si sono aperte queste pagine.

Non mancano precedenti in cui il Cs è stato chiamato a intervenire a fronte di asserite violazioni degli obblighi nascenti a carico di uno Stato a seguito di una decisione della Cig. Ma non sembrano precedenti utili per il nostro caso, anche se qualcosa possono dirci sul piano dell’effettività delle valutazioni che lo stesso Cs è chiamato ad esprimere da parte dello stato interessato.

4. Pochi essenziali riferimenti

Va rilevato in primo luogo che l’intervento del Cs risulta sempre sollecitato a fronte di situazioni di crisi e di asserite «minacce per la pace e la sicurezza internazionali». Condizioni non certamente presenti nel contrasto che si creerebbe fra Italia e Germania in tema di risarcimenti per fatti risalenti ormai a molti decenni fa. Tale contrasto chiamerebbe in causa, piuttosto, due profili diversi e rilevanti sul piano sistematico: l’ambito di applicazione della norma consuetudinaria[6] e il rispetto del ruolo e dell’autorevolezza della Cig.

Merita, poi, osservare che un pur sintetico esame dei precedenti[7] mostra come il dibattito in Cs sia stato spesso introdotto al fine di ottenere una condanna politica dello Stato asseritamente irrispettoso della decisione della Corte, senza alcuna formale introduzione di una richiesta di misure ex art. 94, comma 2, citato.

Esemplificativo appare il noto caso del contrasto fra lo Stato del Niracagua e gli Stati uniti d’America, che nel periodo 1985-86 impegnò a lungo il Cs (per poi tornare in Consiglio ancora a distanza di anni). Convocati davanti alla Corte e non presentatisi in giudizio, gli Stati uniti furono destinatari prima di una misura provvisoria e quindi, il 27 giugno 1986, di una decisione che qualificava come illegali le condotte di interferenza nella vita politica del Nicaragua. Dopo una iniziale protesta del giugno 1986, il Nicaragua chiese in data 22 luglio la convocazione di una riunione apposita per valutare lo stato di applicazione della decisione della Corte[8]. Il lungo dibattito che seguì e che occupò numerose sessioni dopo quella del 29 luglio, vide i Paesi intervenuti tutt’altro che concordi sulle soluzioni (rimasero silenziosi quelli occidentali, se si eccettua una dichiarazioni post-voto di Regno unito e Francia a illustrazione delle ragioni della propria astensione). Premesso che Usa ed El Salvador  contestavano la legittimità e fondatezza del giudizio[9], gli interventi degli altri Stati si sono divisi fra proposte secondo cui il Cs avrebbe dovuto: a) chiedere formalmente agli Usa di rispettare la decisione della Corte; b) persuadere, nonostante il diritto di veto, gli Usa a operare in modo conciliante e costruttivo verso il Nicaragua; c) richiedere agli Usa un’adeguata compensazione dei danni umani e materiali causati all’altro Paese; d) imporre alle parti di riprendere un vero dialogo politico, unico mezzo efficace.

In esito al dibattito fu messa in votazione una generica[10] proposta di risoluzione depositata da Congo, Ghana, Madagascar, Trinidad e Tobago e Emirati Arabi Uniti, che  ebbe 11 voti a favore, 1 voto contrario, 3 astensioni. Peraltro, come si legge nel rapporto, la risoluzione «non fu adottata a seguito del voto sfavorevole di un membro permanente del Consiglio di sicurezza».

Se in questo caso fu il diritto di veto esercitato dagli Usa a mettere nel nulla sul piano dell’effettività la protesta del Nicaragua e il lungo dibattito che ne era seguito, non sono mancati casi in cui il dibattito si è concluso con un semplice nulla di fatto, avendo il Cs chiuso la discussione senza alcuna deliberazione. Il riferimento è al conflitto fra Bosnia-Hersegovina e Serbia-Montenegro, in cui si discuteva del mancato rispetto delle decisioni provvisorie adottate dalla Cig prima l’8 aprile 1993 e poi 13 settembre 1993[11]. Ma anche altre vicende hanno visto il Cs come luogo di dibattito privo di dispositivo, basti pensare alle proteste presentate in Cs contro le condotte dello Stato di Israele successive alla decisione provvisoria assunta il 9 Luglio 2004 in relazione alla costruzione del muro fra Israele e Palestina.

Gli esempi potrebbero continuare, ma ci paiono sufficienti per evidenziare le fratture e le incoerenze esistenti all’interno del sistema di tutela. Da un lato, abbiamo gli Stati che, per profonda convinzione o come argomento funzionale alla propria tesi, difendono in Cs il ruolo insostituibile dei pareri e delle decisioni della Cig «nella soluzione pacifica delle dispute che precedono conflitti irrisolvibili e nelle situazioni post-conflitto», aggiungendo che il rafforzamento delle relazioni fra la Corte e il Cs è necessario alla tutela della pace e all’effettività dello Stato di diritto[12]. Dall’altro lato, abbiamo Stati che non esitano a dichiarare le decisioni della Corte prive di basi solide, parziali e dunque non vincolanti. Infine, la natura tutta politica del dibattito in Cs e i rapporti esistenti tra i suoi contenuti e le posizioni e le alleanze sul tappeto lasciano aperta la probabilità che il Cs finisca per non assumere decisioni, rinviando al confronto politico e alle trattative fra le parti il compito di individuare le soluzioni e renderle effettive[13].

5. Una non conclusione

La complessa storia delle relazioni fra Germania e Italia con riguardo ai danni conseguenti alle condotte tedesche successive all’armistizio del 1943 non costituisce certo una minaccia per la pace e la sicurezza. E, tuttavia, il tema del rispetto e dell’applicazione della decisione adottata dalla Cig nel 2012 può, sul piano sistematico, chiamare in causa il ruolo, l’autorevolezza e la ragion d’essere della Corte internazionale.

Ora, è chiaro che la sentenza interpretativa di rigetto adottata dalla Corte italiana non si pone in conflitto aperto e totale con quella dell’altro giudice. Riconosciuta la fondatezza delle premesse della sentenza della Cig, vengono infatti introdotti elementi di distinzione che aprono la via a un ulteriore sviluppo giurisprudenziale, che può rivelarsi innovativo rispetto alle sentenze puramente adesive a quella del giudice internazionale e presenta margini significativi sul piano dell’interpretazione del sistema normativo complessivamente ricostruito.

Pare così che l’opzione principale in un caso come questo sia da rinvenire nel dialogo fra gli Stati e in un percorso politico di confronto che sappia farsi carico della complessità affrontata dalla Corte costituzionale e dello sviluppo culturale, giuridico e politico che caratterizza la tutela dei diritti della persona e delle persone rispetto a condotte della gravità di quelle che formano oggetto dell’esame del giudice fiorentino.

[1] Sentenza n. 238 del 2014, par.3.1 delle considerazioni in diritto.

[2] Luca Baiada, Il processo dell’Aia: Germania contro Italia”, in questa Rivista, 2012, n. 3, 185, tra l’altro pagg.3-6.

[3] Sentenza citata, par.2.1 delle considerazioni in diritto.

[4] Sentenza citata, par.3.5 delle considerazioni in diritto.

[5] È interessante sul punto il commento di Girelli allorché, si veda il suo intervento nel presente volume, afferma che attraverso la sentenza interpretativa di rigetto la Consulta sembra ricercare la collaborazione sia del giudice nazionale sia, in una prospettiva di rimeditazione, della stessa Cig.

[6] Su questo punto i dibattiti avvenuti in Cs sembrano condurci all’affermazione che spetta alla Cig il potere di interpretare le disposizioni controverse, tanto che alla Corte possono essere devolute domande preventive (si pensi alla deliberazione con cui l’Assemblea generale richiese alla Corte un parere consultivo sulla dichiarazione unilaterale di indipendenza del Kosovo).

[7] I precedenti sono reperibili sul sito del Consiglio di sicurezza e sono costituiti dai verbali riassuntivi delle discussioni e delle decisioni assunte nei rapporti tra il Cs stesso e gli altri organismi Onu, tra cui la Cig. A tali verbali si fa riferimento nelle presenti note.

[8] Si veda il verbale riassuntivo degli anni 1985-88, pag.120 e ss. In apertura di discussione della prima seduta del 29 luglio 1986, il Presidente del Nicaragua dichiarò che «il Nicaragua non intende chiede la condanna di alcuno, ma esclusivamente una dichiarazione di supporto in favore della Corte internazionale di giustizia e della legalità delle relazioni internazionali».

[9] Entrambi i Paesi osservavano che le condotte addebitate agli Usa costituivano solo una piccola parte delle più complessive condotte integranti la grave «crisi centroamericana» e che il giudizio della Cig aveva omesso di ricostruire il contesto e ignorato le condotte violatorie commesse dal Nicaragua in danno di El Salvador. Con la conseguenza che la Corte, caduta nella strumentalizzazione e mistificazione nicaraguense, aveva pronunciato un giudizio parziale, contraddittorio e immeritevole di applicazione a fronte dell’unica soluzione possibile: una trattativa politica fra tutti i Paesi interessati.

[10] Richiamato l’obbligo generale di rispetto delle decisioni della Cig e preso atto della prosecuzione di attività degli Usa non rispettose della decisione del 27 Giugno 1986, il testo prevedeva l’urgente richiamo agli Usa a cessare dette attività e sollecitava il Segretario generale a monitorare il rispetto di tale obbligo e riferire al Cs.

[11] Si vedano i verbali degli anni 1993-95, pag.175. E si può rinviare anche all’interessamento del Cs ad opera delle medesime parti con riferimento, questa volta, ad accuse di genocidio e alla decisione provvisoria della Cig in data 26 febbraio 2007; vicenda complessissima che si è conclusasi agli inizi del 2015 con la decisione di merito della Cig che ha salomonicamente escluso condotte di genocidio da parte di tutti gli attori del conflitto.

[12] Verbale degli anni 2010-11, pagine da 41 a 43.

[13] Si pensi all’accordo trovato faticosamente molto dopo la sentenza Cig dell’11 settembre 1992 nel conflitto per la determinazione di confini fra Honduras ed El Salvador (verbali degli anni 2000-2003, pag.244), oppure al lunghissimo conflitto per la definizione dei confini protrattosi fra Nigeria e Cameroon, con l’intervento una commissione mista a sostegno di un possibile accordo (verbali relativi agli anni 2004-07, pag.255; anni 2008-09, pag.50 e ss.).

* L’Autore esprime in questo articolo opinioni esclusivamente personali.

Fascicolo 1/2015
Editoriale
di Renato Rordorf
di Mauro Volpi

Il 27 gennaio 2015 il Senato ha approvato, con modifiche, il testo della legge elettorale, a sua volta approvato dalla Camera il 12 marzo 2014, meglio noto come Italicum. L’autore prende in esame il testo del Senato, cd. Italicum due, per evidenziarne le criticità con riferimento al metodo di presentazione e di discussione, ai profili di illegittimità costituzionale ed all’incompatibilità con la forma di governo parlamentare delineata dal nostro Costituente. Sotto quest’ultimo aspetto, l’Autore evidenzia il pericolo che la forma di governo possa essere surrettiziamente modificata da una legge ordinaria di riforma del sistema elettorale e non, invece, espressamente da una legge di revisione costituzionale.

di Gino Scaccia

L’Autore affronta i problemi di costituzionalità che pone la legge elettorale in corso di approvazione. Sulla base di una formula matematica che vieta di attribuire ai voti conseguiti dalla lista vincente un peso in uscita più che doppio rispetto ai voti ottenuti dalle altre liste, conclude per la compatibilità con la Costituzione dell’attuale premio di maggioranza, ma avverte che il giudizio potrebbe mutare, ove si applichi la soglia di sbarramento del 3% ai fini dell’accesso alla Camera delle liste minori. Si aggiunge che una simile soglia pare di dubbia legittimità nell’ambito di un sistema elettorale che già assicura la governabilità grazie al premio di maggioranza.

L’Autore ritiene censurabile anche il meccanismo delle pluricandidature, nella parte in cui permette all’eletto di optare liberamente per un collegio o per un altro. Non mancano suggerimenti tecnici per adeguare il disegno di legge alla Costituzione, su taluni punti critici così evidenziati.

di Chiara Gabrielli

Ancora oggi il punto di riferimento per l’autorità giudiziaria che nel corso di intercettazioni telefoniche si imbatta nelle conversazioni intrattenute dal Capo dello Stato è rappresentato dalle indicazioni fornite dal Giudice delle leggi nella pronuncia n. 1 del 2013.

Si tratta di indicazioni imperniate, tuttavia, su una discutibile esegesi sistematica, che non soltanto conducono a esiti costituzionalmente opinabili – sacrificando il principio del contraddittorio, la parità fra le parti e il diritto di difesa – ma risultano anche difficili da interpretare in modo univoco; condizioni che rendono tali coordinate sia di problematica applicazione da parte dell’operatore sia incapaci di guidare il legislatore nel porre mano alla materia.

Obiettivo 1
Dialogo sui diritti umani
di Vincenzo Ferrone

Con ampi riferimenti storici e letterari, l’Autore fornisce una lettura colta dei diritti dell’uomo, soffermandosi sull’ambivalenza del relativo concetto, tra visione utopica e proclamazioni solenni in dichiarazioni che ne esprimono il carattere universalistico e mirano anche a proteggere l’individuo dallo Stato e, dall’altro lato, interessi realisticamente concreti protetti dall’ordinamento, segnati dal passaggio dai diritti civili e politici a quelli sociali, dai diritti della seconda generazione a quelli della terza, e sottolineando il ruolo svolto dal pensiero italiano nella nascita del moderno linguaggio dei diritti dell’uomo.

di Vladimiro Zagrebelsky

Evidenziando come, in relazione a ricorsi individuali fondati su nuove richieste di tutela che gli ordinamenti nazionali non sapevano garantire, il giudice esterno all’ordinamento abbia tutelato i diritti fondamentali a livello sovranazionale con giurisprudenza evolutiva, l’Autore sottolinea che tale allargamento della tutela non ha portato a banalizzare i diritti perché si tratta sempre di diritti fondamentali, frutto di evoluzione culturale e sociale. Semmai di banalizzazione della tutela può parlarsi non per l’area dei diritti protetti ma per il livello di protezione assicurata, nei casi in cui la lesione ai diritti fondamentali, pur non essendo grave, richiede comunque (ad esempio, perché si rivelano carenze strutturali dell’ordinamento nazionale) l’intervento del giudice sovranazionale, il quale finisce con il proteggerli con meri indennizzi, come se fossero diritti qualunque.

di Pasquale De Sena

Nel registrare come la lotta al terrorismo o, per altro verso, politiche imposte dalla crisi finanziaria ed economica mondiale abbiano compromesso alcuni diritti fondamentali, l’Autore rileva che la crisi dei diritti umani è in realtà espressione di un fenomeno profondo, che si manifesta nell’allontanamento progressivo da alcuni dei motivi sostanziali posti a fondamento del funzionamento del sistema internazionale di tutela dei diritti umani e nella sottovalutazione del legame tra le varie categorie di diritti.

di Francesco Buffa
Obiettivo 2
I diritti fondamentali tra obblighi internazionali e Costituzione
di Salvatore Senese

L’Autore nel disegnare il percorso del mutamento subito dal diritto internazionale, attraverso le pronunce delle Corti internazionali e nelle decisioni della nostra Corte di cassazione, ripercorre le tracce della “rivoluzione mondiale” identificata nel passaggio dalla sovranità degli Stati alla ‘‘sovranita dei valori’’ e, considerata la sentenza della Corte internazionale sui crimini nazisti una battuta di arresto, iscrive invece nel sentiero principale la pronuncia n. 238/2014 della Corte costituzionale.

di Gaetano Silvestri

Secondo l’autore la sentenza n. 238 del 2014 nel riconoscere che l’avvento della Costituzione democratica del 1948 – dopo la dittatura, gli orrori della guerra e la Resistenza al nazifascismo – ha sostituito il fondamento di valore a quello di autorità ed ha scardinato, di conseguenza la nozione tradizionale di sovranità, spiega come il favor Constitutionis, che presiede a tutto il sistema di giustizia costituzionale, imponga l’eliminazione progressiva di tutte le “zone d’ombra”, nelle quali si producono ed hanno efficacia norme giuridiche in grado di incidere sul livello primario del sistema normativo ed esprime infine i propri dubbi sul dispositivo interpretativo di rigetto, dato che le norme interne di adeguamento alle consuetudini internazionali esistono, ancorché non scritte, in quanto frutto del processo di “adattamento”, che implica perciò la formazione “automatica” di norme non scritte interne.

di Ernesto Lupo

L’autore mette in rilievo che, per la prima volta, i controlimiti sono rivolti verso una sentenza della Cig vincolante per lo Stato italiano, rappresenta il rischio che il dispositivo interpretativo di rigetto porti con sé il riconoscimento del potere dei giudici comuni di esercitare il controllo di costituzionalità sul diritto consuetudinario internazionale, apprezza che l’ultima parola sulla tutela dei diritti nell’ordinamento nazionale sia stata nuovamente radicata nella Corte costituzionale, sottolinea la coerenza della sentenza n. 238/14 con la dichiarazione italiana di adesione alla Convenzione di New York, del 2 dicembre 2004, rappresenta il rischio che la dichiarazione di incostituzionalità dell’intero art. 3 della legge n. 5/2013 implichi conseguenze più ampie dell’oggetto della questione sottoposta alla decisione della Corte costituzionale.

di Nicola Colacino

L’autore si propone di identificare, nel caso concreto, l’ambito materiale in cui i precetti costituzionali entrano in conflitto, evidenzia la difficoltà di delineare i contenuti di una (nuova) regola vigente nell’ordinamento costituzionale, difforme da quella consuetudinaria, si chiede se e in che modo si possa realmente contribuire allo sviluppo del droit international coutumier in materia di immunità dopo la cristallizzazione del contenuto della regola da parte della Corte internazionale di giustizia, propone di riflettere sulle conseguenze della distinzione tra la categoria generale degli acta e quella dei “crimina” iure imperii.

di Elisabetta Lamarque

Il contributo tenta di rispondere, dalla prospettiva costituzionalistica, ai seguenti tre interrogativi: a) Come si è arrivati a questa sentenza costituzionale?; b) Quali sono le caratteristiche delle questioni presentate alla Corte costituzionale che rendono – e non potevano non rendere – la sentenza in commento del tutto unica e peculiare nel panorama della giurisprudenza costituzionale?; c) Quali sono gli effetti che la sentenza è in grado di produrre all’interno dell’ordinamento italiano, nei confronti dei giudici civili e delle parti dei loro giudizi? (par. 4)

di Massimo Luciani

L’Autore analizza i problemi teorici e le conseguenze dell’operatività del controlimite (artt 2 e 24 Cost.) opposto dalla Corte costituzionale al diritto internazionale consuetudinario con la sentenza n. 238/2014, dubita dell’assoggettabilità a controllo di costituzionalità di una fonte fatto, nella specie consuetudine internazionale, evidenzia i problemi teorici implicati dalla estensione del controllo di costituzionalità alle consuetudini internazionali anteriori alla Costituzione e critica la formula decisoria con cui la Corte costituzionale ha accertato il mancato recepimento interno della immunità degli Stati dalla giurisdizione civile per crimini di guerra e contro l’umanità. Infine nell’apprezzare il merito della sentenza l’Autore mette in luce l’unità strutturale e la duplicità funzionale dei controlimiti e la difficoltà di dare effettiva tutela sul piano internazionale alla tutela giurisdizionale dei diritti portati all’attenzione dei giudici nazionali.

di Federico Girelli

L’Autore, esaminate le possibilità che il Tribunale di Firenze e la Corte costituzionale avrebbero avuto di risolvere diversamente la controversia, propone una lettura originale della pronuncia interpretativa di rigetto della questione di legittimità costituzionale della norma consuetudinaria. Secondo l’Autore essa avrebbe il senso di una proposta di collaborazione rivolta ai giudici comuni nazionali, alle Corti internazionali e di altri Stati, rivolta a promuovere la ricerca di una diversa nozione di immunità dalla giurisdizione compatibile con gli elementi identificativi dell’ordinamento costituzionale.

di Luigi Marini

È probabilmente prematuro pensare all’esistenza di un contrasto fra lo Stato italiano e gli obblighi derivanti dalla sentenza della Corte internazionale di giustizia del febbraio 2012. Tuttavia, qualora i principi fissati con la sentenza n. 238 del 2014 comportassero la condanna dello Stato tedesco, si porrebbe il problema dei rimedi che questo potrebbe attivare. Vengono così in luce l’art. 94, par.2, della Carta delle nazioni unite e l’intervento del Consiglio di sicurezza. L’analisi dei precedenti e le logiche che presiedono al dibattito in Consiglio sembrano sottolineare la centralità della via del rapporto diretto e delle transazioni fra gli Stati interessati dalla controversia.

Obiettivo 3
La risoluzione amichevole dei conflitti
di Maria Giuliana Civinini
di Maria Angela Zumpano

Numerosi gli interventi recenti del legislatore in materia di risoluzione amichevole dei conflitti.

L’Autore traccia un ampio quadro dei diversi strumenti messi oggi a disposizione delle parti litigiose per supportarle nella ricerca di una soluzione concordata del conflitto, esaminandone aspetti positivi e criticità e guardando ai possibili sviluppi futuri.

di Marcello Marinari

L’articolo muove dalla disciplina europea della mediazione per analizzarne lo stato di attuazione, il successo pratico a livello internazionale, le possibili linee di evoluzione e le prospettive culturali di una giustizia integrata tra livello giudiziario e strumenti alternativi di risoluzione delle controversie cui dovrebbe tendersi.

di Maria Pia Lessi

L’articolo trasporta il lettore in un viaggio appassionato attraverso 35 anni di evoluzione culturale, politica, sociale del ruolo dell’avvocato. Non più solo si richiede oggi all’avvocato di essere un eccellente tecnico del diritto, collaboratore primo del giudice nell’attuazione della giustizia. L’avvocato deve essere sensibile interprete delle trasformazioni, attore nella risoluzione delle crisi, supportato da buone prassi ormai sperimentate (dalla mediazione familiare al diritto collaborativo) e sospinto dalle modifiche normative e dalle numerose sfide lanciate alla professione forense, realizzando non una «“esternalizzazione” o “ privatizzazione” della giustizia, ma l’apertura a strumenti che si affiancano alla giurisdizione per consentire maggiore e migliore soddisfazione alla stessa sete di giustizia, che continuiamo a considerare degna di ascolto e risposta».

di Massimo Vaccari

L’Autore affronta, col supporto di ampi riferimenti alla giurisprudenza più recente, molti dei più rilevanti nodi pratici in tema di mediazione: mediazione e cumulo oggettivo e soggettivo di domande, domanda riconvenzionale e reconventio reconventionis, intervento, tutela cautelare, opposizione a decreto ingiuntivo, senza dimenticare le problematiche legate all’attuazione del principio del contraddittorio e le sanzioni per mancata partecipazione alla mediazione.

di Luciana Razete

Accanto all’esame della norma per gli aspetti relativi al suo ambito di applicazione, ai tempi ed alle modalità di formulazione della proposta, l’articolo analizza i profili del rapporto del giudice con le parti ed i loro difensori, delle tecniche persuasive, finora affidate all’iniziativa spontaneistica ed alla sensibilità individuale del singolo magistrato, della cumulabilità con altri istituti mediaconciliativi, della potenzialità e degli effetti della conciliazione ex art.185-bis cpc sulla durata ragionevole del processo in una prospettiva di ampio respiro, sotto il profilo programmatico e formativo.

di Luciana Breggia

Nell’ambito dei sistemi di risoluzione dei conflitti diversi dalla giurisdizione, la mediazione è, negli ultimi anni, quello di cui più si discute, con toni variegati e contrastanti.

Il Progetto Nausicaa del Tribunale di Firenze, grazie alla sinergia tra Osservatorio sulla giustizia civile e Università, propone una pratica riflessiva che consente di conoscere la mediazione “sul campo”.

L’Autore ne propone una lettura ragionata dei presupposti e delle ricadute culturali e pratiche.

di Gloria Servetti e Giuseppe Buffone

La nona sezione del Tribunale di Milano è da sempre un luogo di elaborazione di nuove prassi che talvolta si trasformano in soluzioni normative (si pensi al rinvio in mediazione). Attraverso la bella metafora dell’isola della famiglia nella tempesta del processo e nella quiete della mediazione, gli Autori (presidente e giudice della “nona”) ci accompagnano in un viaggio appassionante attraverso variate esperienze di mediazione dentro e fuori del processo, alla ricerca di soluzioni che guardano allo stesso tempo alla sensibilità della materia e all’efficienza dei risultati.

di Gilbert Cousteaux

La mediazione, un’idea nuova? Si rispetto alla legge, perché la mediazione è stata introdotta nel codice di procedura civile francese nel 1995. Ma, a ben guardare, la mediazione è, in realtà, un’idea antica profondamente radicata nella storia delle relazioni umane. Così Voltaire scriveva, in una lettera del 1739, che «la miglior legge, la più eccellente pratica, la più utile che ho visto, è in Olanda. Quando due uomini vogliono farsi causa, sono obbligati ad andare prima di tutto al tribunale dei giudici conciliatori, detti pacificatori, facitori della pace: Se le parti arrivano con un avvocato o un procuratore, prima di tutto si fanno ritirare questi ultimi come si toglie la legna da un fuoco che si vuole spengere. I pacificatori dicono alle parti: siete veramente folli a voler mangiare il vostro denaro a rendervi reciprocamente scontenti. Noi sistemeremo le cose senza che vi costi niente. … Se la loro follia è incurabile, viene concesso loro di andare in giudizio, come si abbandonano all’amputazione del chirurgo delle membra in cancrena; allora la giustizia fa la sua parte.».

di Giovanni Buonomo

Il modello italiano di mediazione delegata dalla Corte di appello, risultante dalle modifiche introdotte recentemente al Dlgs n. 28/2010 e dalle misure tendenti a favorire il trasferimento, ad istanza di parte, delle cause pendenti davanti agli arbitri, ipotizza un uso degli strumenti alternativi di definizione delle controversie per lo smaltimento del pesante arretrato accumulatosi nel secondo grado di giudizio principalmente per effetto della riforma del giudice unico di primo grado. L’esperienza degli altri Paesi, tuttavia, dimostra che, per funzionare come strumento di deflazione, l’Adr postula un processo civile tanto efficiente e rapido da scoraggiare il ricorso al giudice a scopi meramente dilatori e favorire l’accordo tra le parti.

Così com’è congegnata, dunque, la mediazione «forzata» in appello è destinata ad operare solo in un numero assai limitato di casi e rischia di ripetere, alimentando un contenzioso «di ritorno», l’esperienza delle note sezioni-stralcio istituite nei tribunali nel 1997.

di Edoardo Campese

L’articolo offre un’analisi approfondita delle molte questioni poste dal nuovo arbitrato deflattivo o di prosecuzione e dall’arbitrato sostitutivo dell’appello; attraverso la disanima delle opzioni dottrinali ad oggi formulate, si prospettano soluzioni possibili soffermandosi in particolare su ambito di operatività dell’istituto, natura sostitutiva della convenzione arbitrale dell’istanza comune delle parti, scelta dell’arbitro e limitazione della libertà delle parti.

di Vincenzo Roppo

Muovendo dall’assunto che il ruolo di arbitro sia in crescita, l’articolo ne analizza alcuni profili problematici, costituenti vere sfide per chi intende misurarsi con questa funzione: ragionevolezza dei costi, competenza e serietà, deontologia, indipendenza dalla parte che ha effettuato la nomina.

di Andrea Graziosi
L’arbitrato sembra evolvere da strumento di portata operativa ristretta, riservato a controversie di valore rilevante o di rilevante complessità a metodo alternativo di risoluzione delle controversie. Alla luce dell’evoluzione normativa, l’Autore si domanda se ciò non implichi un travisamento dei caratteri salienti ed immodificabili dell’arbitrato con rischio di comprometterne anche la funzionalità, efficienza ed appetibilità nella sfera d’azione che gli sarebbe propria.
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Fascicolo 2/2018
L'ospite straniero.
La protezione internazionale
nel sistema multilivello di tutela
dei diritti fondamentali
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Il pubblico ministero nella giurisdizione
La responsabilità civile fra il giudice e la legge
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A cosa serve la Corte di cassazione?
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Fascicolo 2/2017
Le nuove disuguaglianze
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Dedicato a Stefano Rodotà
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Il volume costituisce un'utile panoramica dei metodi di contrasto alla criminalità mafiosa e degli strumenti di prevenzione
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