Rivista trimestrale
Fascicolo 1/2015
Obiettivo 3. La risoluzione amichevole dei conflitti

Le alternative alla giustizia tradizionale: lo stato dell’arte e le prospettive

di Maria Angela Zumpano

Numerosi gli interventi recenti del legislatore in materia di risoluzione amichevole dei conflitti.

L’Autore traccia un ampio quadro dei diversi strumenti messi oggi a disposizione delle parti litigiose per supportarle nella ricerca di una soluzione concordata del conflitto, esaminandone aspetti positivi e criticità e guardando ai possibili sviluppi futuri.

È ormai da diversi anni, specie dopo lo studio del 2002 conosciuto come Libro Verde[1], che anche in Europa la lettera A della sigla Adr non assume esclusivamente l’originario, diffuso significato di alternative, ma sta anche a esprimere il più dinamico (e forse ambizioso) significato di appropriate. Il legislatore italiano, benché più incalzato dal bisogno di abbattere le dimensioni del contenzioso che non ispirato da una vera e propria politica di ammodernamento del sistema giustizia, nel corso di questo decennio ha prodotto una serie di interventi grazie ai quali inizia a prendere piede l’idea che un buon numero di controversie, non dovendo per loro natura essere necessariamente risolte in via giurisdizionale[2], possano usufruire di altre vie, certamente alternative, ma soprattutto più idonee a tutelare i diritti che vi sono coinvolti.

Solo pochi lustri addietro un obiettivo del genere pareva confinato alle raccomandazioni di alcuni pionieri, mentre oggi, anche a motivo della spinta ricevuta dalle sedi comunitarie, il nostro Paese sembra avere imboccato la strada del riconoscimento e potenziamento di ogni possibile alternativa, fino a porsi nell’ottica di una multi-door courthouse quale emerge dal più recente di quegli interventi, dove l’obiettivo di allontanare il contenzioso civile dalle aule di giustizia viene addirittura esposto nella intitolazione[3]. Chiaramente il successo dell’operazione dipende da molti fattori, sia strutturali che culturali: è forse presto per fare una prognosi, ma vale la pena di mettere in evidenza i punti di forza su cui possono contare le diverse soluzioni e di segnalare gli aspetti suscettibili di miglioramento, considerando il quadro esistente come una sorta di work in progress verso la realizzazione di un’offerta diversificata, entro la quale il bisogno di giustizia possa dirigersi verso il modello di tutela più adeguato al caso di specie.

Tra questi modelli, l’arbitrato presenta il vantaggio di avere una lunga tradizione e una disciplina abbastanza consolidata, frutto di progressivi perfezionamenti. Proprio in seguito alle riforme che si sono succedute con cadenza decennale, e ad alcune importanti pronunce della Consulta, può dirsi che l’assimilazione tra processo privato e processo giurisdizionale sia praticamente compiuta. Le differenze residue vanno quasi tutte a favore dello strumento alternativo, che resta assolutamente volontario e permette alle parti di modulare i tempi e le forme del procedimento in base alle proprie esigenze, con la garanzia di ottenere una decisione che ha effetto di sentenza. Né va dimenticata la possibilità di scegliere il giudicante o almeno di designare chi lo sceglierà.

Il vero limite dell’arbitrato sta nei costi elevati, costi in realtà contenibili ove ci si affidi a un’istituzione che amministra la procedura, sia pur riducendo i margini di personalizzazione della medesima, in quanto, come è esplicitato anche nel disposto dell’art. 832 cpc, rivolgendosi a un’istituzione arbitrale le parti si sottomettono a un regolamento precostituito e possono derogarvi soltanto nei limiti in cui questo lo preveda o l’istituzione lo accetti[4]. Va comunque riconosciuto che i regolamenti arbitrali sono per la maggior parte espressione di un’elevata professionalità, offrono schemi procedimentali completi, attenti alle variegate esigenze, e pertanto contribuiscono a favorire l’espansione progressiva dell’arbitrato amministrato, sia in ambiti settoriali che in generale.

Dal primo punto di vista, oltre alla più risalente esperienza delle camere arbitrali istituite presso le Cciaa sulla base della l. 29 dicembre 1993, n. 580, per le controversie tra imprese e tra imprese e consumatori, possiamo ricordare la camera arbitrale che opera presso la Consob in base al dlgs 8 ottobre 2007, n. 179, per le controversie tra risparmiatori o investitori non professionali e le banche o altri intermediari finanziari, la camera arbitrale per i contratti pubblici prevista dall’art. 242 del dlgs 12 aprile 2006, n. 163, e attualmente gestita dall’Anac[5], per le controversie in materia di contratti pubblici stipulati tra privati e Pa relativamente a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee. Dal secondo punto vista meritano una menzione le camere arbitrali istituite dai Consigli degli Ordini degli avvocati in applicazione della l. 31 dicembre 2012, n. 247, di riforma dell’ordinamento professionale forense, alle quali è possibile rivolgersi senza limitazione di materia (ferma restando l’ovvia condizione della disponibilità del diritto). Con queste specialmente, l’avvocatura può cogliere l’occasione per valorizzare competenze finora espresse quasi soltanto a livello individuale, e per diffondere l’arbitrato come strumento di giustizia alternativa più rapido ed efficiente ma pure economico[6].

Non si tratta peraltro di vere novità, così come solo apparentemente nuova può dirsi la recente modalità di arbitrato “in prosecuzione” verso cui si è diretta, con esclusiva finalità di smaltire l’arretrato, l’ultima delle citate riforme sul processo civile (v. nota 3). La possibilità di affidare ad arbitri controversie già in atto sussisteva anche in precedenza, la circostanza che sia pendente un giudizio non è certamente di ostacolo quando la volontà delle parti converge in tal senso. La peculiarità sta piuttosto nel fatto che in questo caso il processo, di primo grado o di appello, non si estingue ma, appunto, prosegue nella sede arbitrale; però le parti devono comunque redigere un compromesso[7], le cui condizioni di validità rimangono regolate dalla disciplina comune e sono soggette a verifica da parte del giudice come in generale è previsto nell’art. 819-ter, cpc. Le altre peculiarità, sulla nomina degli arbitri, sulle preclusioni istruttorie e sulla durata del procedimento (artt. 2, 3 e 4, dl n. 132/2014), sono tutte dirette a restringere l’autonomia della parti, e non sembra proprio che alle parti derivino corrispondenti vantaggi in misura tale da indurle a prescegliere questa via. Gli incentivi economici, forse i soli a poter bilanciare l’irrigidimento di libertà che altrimenti connotano il processo privato, al momento sono modesti, consistendo in una deroga al vincolo di solidarietà tra le parti per i compensi arbitrali e nella possibilità, non ancora concretizzata sebbene il termine sia scaduto, che un decreto ministeriale intervenga a ridurre i parametri relativi ai compensi medesimi (art. 5, dl cit.). Inoltre, se a lite insorta la scelta dell’arbitrato è sicuramente più rara rispetto alla convenzione per liti eventuali e future, a maggior ragione è difficile che si realizzi un’istanza congiunta a processo in corso, anche perché spesso una delle parti ha interesse a procrastinare la decisione per continuare a sfuggire ai propri doveri. Pare dunque che questo arbitrato “in prosecuzione” sia destinato a restare lettera morta non solo per il carattere inevitabilmente episodico con cui lo si è concepito, ma per il modo stesso in cui è stato congegnato.

Un secondo modello, nuovo per il nostro ordinamento ma già conosciuto in Nord-America come “diritto collaborativo” e adottato da qualche anno anche in Francia, è rappresentato dalle negoziazioni svolte con l’ausilio di avvocati. Il d.l. n. 132/2014 ha introdotto la “negoziazione assistita” al preciso – e dichiarato – scopo di disincentivare l’utilizzo del processo, inserendo anche questo istituto nel contesto di smaltimento dell’arretrato benché, a differenza dell’arbitrato, senza legarlo necessariamente a una causa pendente.

La disciplina prende in considerazione diverse ipotesi, la più interessante delle quali è forse quella che affida alla gestione negoziata anche la separazione e il divorzio. Facendo uso dell’assistenza legale, le parti possono infatti evitare di ricorrere al giudice quando tra loro vi è accordo sui presupposti e sulle condizioni di separazione o di scioglimento del matrimonio, così come possono modificare consensualmente le condizioni in precedenza fissate, ottenendo i medesimi effetti di provvedimenti giudiziali prima d’ora indispensabili (art. 6, dl cit.). Dunque il legislatore lascia che una porzione del contenzioso giurisdizionale venga “ceduta” all’autonomia negoziale e assegna alla classe forense quei compiti di salvaguardia che in precedenza riservava senza eccezioni alla giurisdizione, pur senza rinunciare del tutto alla supervisione di un organo pubblico[8].

In realtà, quando i coniugi sono in accordo l’attività giudiziale è comunque ridotta al minimo, la novità può semmai apprezzarsi perché elimina qualche passaggio puramente formale[9] ma nell’ottica deflattiva i risultati sul carico degli uffici giudiziari saranno di poco conto. È vero che la previsione potrebbe valere da stimolo per gli avvocati a intensificare gli sforzi, che peraltro talvolta già praticano, per convincere i coniugi ad affrontare consensualmente e con spirito conciliativo la crisi matrimoniale. Sennonché, se agli accordi di questo tipo deve – come pare – applicarsi l’intera disciplina dettata per la negoziazione assistita, è probabile che la complessità delle prescrizioni induca gli interessati a optare per la via giudiziale, ove l’assetto congiuntamente raggiunto presenta minori incertezze. Infatti, l’attività di negoziazione in base alla legge citata risulta fortemente procedimentalizzata, scandita fin dall’accordo preparatorio da forme sanzionate a pena di nullità e contenuti suscettibili di produrre nuove responsabilità, per cui il contenzioso rischia perfino di incrementarsi a dispetto dell’ottimistica prognosi legislativa[10].

La criticità appena segnalata affligge con maggiore evidenza le ipotesi in cui la negoziazione abbia a oggetto diritti pienamente disponibili, mancando rispetto a queste anche l’attrattiva di fare a meno del giudice per realizzare certi effetti: ci si chiede, allora, se alle parti che siano disposte a trattare non convenga procedere fuori dai vincoli, con o senza assistenza legale (si rammenti che per le somme di denaro un titolo esecutivo si ottiene con la semplice autenticazione di una scrittura privata ex art. 474, comma 2, cpc). Resta il fatto che i litiganti molte volte non cercano spontaneamente una trattativa, e per tale motivo sono state previste anche ipotesi in cui è obbligatorio ex lege sperimentare la negoziazione assistita prima di agire in giudizio[11].

La tecnica normativa è la stessa già utilizzata per imporre la mediazione, con cui la negoziazione “obbligatoria” condivide evidentemente le finalità[12]: per entrambi i procedimenti il mancato assolvimento dell’obbligo comporta una improcedibilità del giudizio eventualmente instaurato, con differimento dell’udienza per un periodo di tempo non superiore a tre mesi, entro i quali almeno una delle parti deve invitare l’altra alla procedura stragiudiziale; diversa è invece la soluzione adottata per sanzionare la parte inadempiente, che in caso di rifiuto o mancata adesione all’invito non rischia di trovarsi colpita sul piano del merito come invece prevede l’art. 8, comma 5, del dlgs n. 28/2010 per chi non partecipa alla mediazione, ma si espone comunque a conseguenze sul piano delle spese processuali e persino a vedersi attribuire una responsabilità aggravata ai sensi dell’art. 96, cpc[13].

Ancora una volta, come già per la mediazione, l’intento di sviluppare modelli alternativi punta maggiormente su ostacoli processuali in funzione di deterrente piuttosto che su incentivi volti a rendere conveniente la composizione amichevole. Nel caso della negoziazione assistita, oltretutto, manca quell’elemento vincente che è rappresentato dalla presenza di un terzo imparziale: anche se gli avvocati ce la mettessero tutta per convincere i propri assistiti dell’opportunità di un accordo, anche se paventassero (come in effetti non di rado fanno) gli inconvenienti e il rischio di incertezza insito nella procedura giudiziale, ciascuno di essi verrebbe pur sempre visto dall’altra parte come un antagonista, rappresentante degli interessi avversari. E non è semplice smentire una simile considerazione quando il legale che assiste in veste di negoziatore può essere o potrà essere la stessa persona che rappresenta in giudizio la controparte; né a mutare questo stato di cose possono bastare l’impegno a mantenere riservate le informazioni acquisite durante le trattative e l’impegno a non impugnare l’accordo eventualmente raggiunto, rilevanti solo come illecito deontologico (artt. 5, comma 4, e 9, comma 4-bis, dl cit.).

Insomma, se veramente si voleva andare «nel senso della valorizzazione della figura del professionista avvocato»[14], si poteva evitare di imbrigliare la negoziazione assistita entro binari formali inutilmente complessi, pensati più nell’ottica di un successivo – ancorché scoraggiato – giudizio anziché avendo di mira la proficuità dell’operazione. Le competenze specialistiche dell’avvocato sono, in effetti, un valore prezioso del quale quasi nessun tipo di controversia può fare a meno, ma ciò non significa che l’attività in cui dette competenze si esplicano debba essere tutta o principalmente di rilevanza giuridica, non significa che la presenza di questioni a carattere tecnico debba escludere o sovrastare altre dimensioni del conflitto che spesso incidono, in misura anche decisiva, sulla risoluzione. Non tutti gli appartenenti al ceto forense hanno dimestichezza con le pratiche di diritto collaborativo, perciò è indubbio che sul nuovo istituto della negoziazione assistita pesino anche carenze di formazione, e queste potrebbero essere recuperate, col tempo; ma affinché non si tratti di investimento a vuoto per chi se ne faccia carico, bisogna che anche il legislatore faccia la sua parte passando dalla visione sanzionatoria a quella promozionale.

L’opportunità di affidare la diffusione degli Adr agli incentivi, evitando o almeno ridimensionando le interferenze con il processo, era emersa significativamente a proposito della mediazione civile e commerciale, altro importante modello stragiudiziale a cui com’è noto il legislatore italiano è approdato sulla scorta della Direttiva comunitaria 2002/52/Ce. Le critiche mosse a tale istituto investivano principalmente la previsione di obbligatorietà per numerose materie (art. 5, dlgs n. 28/2010), adottata con una certa leggerezza a fronte della delega legislativa che non la prevedeva, senza tenere conto della necessità di predisporre adeguati strumenti perché fosse condivisa da tutti gli operatori, in primis la classe forense. La previsione originaria, come tutti sanno, è caduta per opera della Corte costituzionale che ne ha riscontrato il contrasto con l’art. 76, Cost., dopodiché la medesima regola è stata ripristinata con iter normativo diverso. Può darsi che la prescrizione di obbligatorietà non sarebbe stata così negativamente accolta se non fosse stata inserita in un quadro caratterizzato da interferenze processuali in chiave sanzionatoria, alcune delle quali capaci di suscitare avversione ben al di là dell’effettiva applicazione nella pratica, come la disciplina dell’art. 13 in tema di spese.

Per quanto non sia l’ideale, trattandosi di strumenti che vivono del consenso, può succedere che in una fase iniziale ci si serva dell’obbligatorietà legale come espediente per far conoscere un nuovo modello e testarne le capacità di tutela; in questa direzione, confermare la mediazione come condizione temporanea di procedibilità, limitandola a un periodo monitorato di 4 anni, è stata una scelta di compromesso tutto sommato condivisibile.

Altrettanto condivisibile, addirittura migliore perché basata non su una valutazione legale astratta, bensì su una ponderata considerazione del caso concreto, è la prescrizione di obbligatorietà che consegue all’indicazione del giudice (art. 5, comma 2, dlgs n. 28/2010, come modificato dalla l. 9 agosto 2013, n. 98). Diversi uffici hanno già fatto uso di questa facoltà, dando luogo a una specie di Court annexed mediation che dimostra attenzione verso l’interesse comune delle parti, attenzione che si rivela ancor più significativa in un contesto nel quale il giudice ha ora a disposizione anche lo strumento previsto dall’art. 185-bis, cpc, che gli consente di formulare direttamente alle parti una propria proposta di transazione o conciliazione; il provvedimento con cui viene disposta la mediazione amministrata dagli Organismi diviene, allora, espressione di un vaglio più approfondito delle posizioni contrapposte, che non si ferma a considerare le pretese formalmente avanzate dai contendenti ma intravede, al di là di queste pretese, esigenze o bisogni ulteriori e indirizza le parti verso la sede idonea a manifestarli e a ricomporli.

Emerge al riguardo tutta l’importanza della figura professionale del mediatore, terzo estraneo alla lite ma anche privo del potere di giudicare, esperto di comunicazione e libero di gestire il procedimento senza quelle formalità che potrebbero ostacolarne la riuscita. Si capisce, dunque, il motivo per il quale è emerso un orientamento giurisprudenziale che fa leva sulla necessità che la mediazione sia “effettiva”, che cioè il tentativo venga concretamente svolto con la presenza personale delle parti e non si riduca alla mera formalità di comparire dinanzi al mediatore per dichiarare la mancata volontà di mediare senza neppure iniziare il procedimento[15]. Una condotta del genere evidentemente non permette di apprezzare le potenzialità dello strumento, e pertanto vanifica l’obiettivo sotteso all’obbligatorietà.

A frustrare ulteriormente l’intento legislativo si è aggiunta una complicazione dovuta alla previsione inserita nell’art. 17, dlgs n. 28/2010 dalla modifica del 2013, secondo cui il primo incontro di mediazione è gratuito quando il procedimento si conclude senza un accordo. Il problema dei costi è cruciale, mentre il legislatore lo ha sottovalutato fin dall’inizio, trascurando anche le indicazioni provenienti dalla Direttiva europea sulla necessità di assicurare un corretto equilibrio tra mediazione e processo. La prima fase applicativa si è svolta in un clima di diffidenza anche perché lo Stato non si è fatto carico di curare la diffusione del metodo predisponendo sessioni informative per gli utenti, né di contribuire alla formazione dei mediatori e degli organismi. Con incentivi economici a dir poco ridicoli[16], la mediazione è sembrata una trovata inutile e costosa, la cui imposizione si è presentata come un balzello ingiustificato prima di accedere a una giustizia comunque inefficiente. A questa situazione si è poi cercato di porre rimedio con il Dm n. 145/2011, riducendo le indennità per i casi di mediazione obbligatoria e limitando il costo alle sole spese di avvio per il caso in cui nessuna altra parte abbia aderito all’invito della parte istante. La revisione legislativa del 2013 ha infine cercato di mitigare il disagio, derivante dalla reintrodotta obbligatorietà, con la menzionata gratuità del tentativo che termina al primo incontro. Sennonché in questo modo si è solamente incentivato la diserzione dalla procedura mortificando gli organismi, ai quali è stato recentemente negato pure il diritto di esigere le spese di avvio, in seguito alla discutibile interpretazione del Tar Lazio che ha ritenuto di estendere a tale voce la dizione “compenso” contenuta nel cit. art. 17[17].

La mediazione rischia di fallire non già perché non capace di fornire risposte adeguate bensì per mancanza di mezzi. È assurdo che lo Stato pretenda di dirottare il bisogno di giustizia verso strutture alle quali non intende minimamente contribuire, e al contempo impedisca alle stesse strutture di andare avanti. C’è da chiedersi come esso possa affrontare, senza un cambio di rotta, l’imminente compito di dare attuazione alla Direttiva 2013/11/Ue in materia di Adr per le liti tra professionisti e consumatori. Gli organismi che saranno deputati a risolvere tali controversie potrebbero essere i medesimi ai quali è attualmente affidata la mediazione civile e commerciale oppure nuovi organismi creati ad hoc (cfr. il Considerando 24), e potrebbero essere anch’essi chiamati a operare in regime di “obbligatorietà” se il legislatore nazionale scegliesse di dare corso alla previsione dell’art. 1, ultima parte, Dir. cit.; ora, dal momento che l’art. 8, lett. c) stabilisce che «la procedura è gratuita o disponibile a costi minimi per i consumatori», è immaginabile che si trovino ancora organismi disposti a garantire il servizio senza ricevere alcun tipo di rimborso da parte dello Stato?

I modelli alternativi funzionano e possono funzionare pure nel nostro Paese, ma occorre un impegno dei poteri pubblici a integrarli nel proprio sistema; chiunque non sia totalmente estraneo alla vita pratica sa che passaggi di questa portata non si improvvisano. La diversificazione dell’offerta avrebbe bisogno di riflessioni ampie e di scelte più meditate, lussi che solo una politica lungimirante potrebbe permettersi, con investimenti mirati alla diffusione di una cultura, sociale e professionale, che ancora scarseggia. Difficile pensare che a breve le cose migliorino, posto che anche la formazione in materia di Adr, se non è ricavata tra le pieghe di corsi universitari a carattere sperimentale o comunque facoltativo, viene lasciata all’iniziativa dei privati ed è posta economicamente a carico dei medesimi. Bisognerebbe sciogliere questo nodo prima di escogitare ulteriori riforme con le quali si pretende di rendere competitivo il Paese, aspettandosi che a spendere siano soltanto fantomatici imprenditori stranieri.

[1] Libro verde relativo ai modi alternativi di risoluzione delle controversie in materia civile e commerciale, presentato a Bruxelles il 19 aprile 2002 dalla commissione delle Comunità europee.

[2] Il discorso che stiamo facendo riguarda le controversie che non presentano limiti alla gestione in via alternativa, poiché in ogni caso questa gestione si fonda sul consenso degli interessati, espresso nell’ambito di una loro efficace autonomia negoziale. Occorre notare, peraltro, che la recentissima l. 10 novembre 2014 n. 162 ha aperto una breccia in un settore tradizionalmente sottratto alla gestione diretta degli interessati, come la separazione e il divorzio in presenza di figli minori o comunque non autosufficienti: v. S.U. De Simone, La negoziazione assistita nelle cause di separazione e divorzio e la (mancata) tutela dei figli maggiorenni non autosufficienti, in Questione Giustizia-online, 2015, www.questionegiustizia.it/articolo/la-negoziazione-assistita-nelle-cause-di-separazio_04-02-2015.php.

[3] Facciamo riferimento al dl 12 settembre 2014 n. 132, «misure urgenti di degiurisdizionalizzazione per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile», convertito con la su cit. l. n. 162/2014.

[4] Difatti, se da un lato il contrasto tra il regolamento camerale e le regole previste dalle parti viene risolto a favore di quest’ultime (art. 832, comma 2), dall’altro lato è possibile, come si desume dall’art. 832, comma 6, che l’istituzione rifiuti legittimamente la prestazione tutte le volte in cui la volontà pattizia sia incompatibile con la disciplina regolamentare inderogabile o con le funzioni della camera.

[5] Con legge 11 agosto 2014, n. 114, l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici presso cui era istituita la camera arbitrale è stata soppressa e le sue funzioni, con le risorse necessarie, sono state trasferite all’Autorità nazionale anticorruzione (Anac).

[6] Cfr. la lettera con cui il presidente e il segretario del Consiglio dell’Ordine degli avvocati di Milano, in data 20 maggio 2013, danno notizia agli iscritti dell’istituzione e dell’operatività della Camera arbitrale nazionale e internazionale: www.ordineavvocatimilano.it/upload/file/allegati_articoli/Lettera_Pres-Segretario_20-5-13.pdf.

[7] Solo quando una delle parti è una Pubblica amministrazione non viene richiesto un consenso esplicito, ma è sufficiente che la Pa non risponda alla proposta rivoltale dalla controparte. Questo meccanismo di “silenzio-assenso” è però circoscritto alle controversie per pagamento di somme non superiori a 50.000 euro (art. 1, comma 1, dl n. 132/2014, cit.).

[8] Occorre il nulla osta del Pm in assenza di figli, o l’autorizzazione del medesimo – con valutazione di merito – quando vi sono figli minori o maggiorenni non autonomi (art. 6, comma 2, d.l. n. 132/2014, nel testo modificato dalla legge di conversione).

[9] È la logica che ha portato a dare rilievo pure agli accordi diretti tra coniugi senza figli, o con figli autonomi, dinanzi all’ufficiale di stato civile (art. 12, dl n. 132/2014, cit.).

[10] Cfr. la Relazione tecnica ministeriale, che in conseguenza della negoziazione assistita stima una riduzione «di circa 60.000 cause per anno»: www.giustizia.it/giustizia/it/mg_2_7_2.wp?previsiousPage=mg_2_7_1.

[11] Art. 3, comma 1, dl n. 132/2014, cit. Si tratta delle pretese risarcitorie per danni dovuti alla circolazione di veicoli e natanti, e delle domande di pagamento di somme non eccedenti 50.000 euro, proposte a qualsiasi altro titolo, fuori dei casi previsti dall’art. 5, comma 1-bis, dlgs n. 28/2010. Altra eccezione espressa riguarda le obbligazioni derivanti da contratti di consumo.

[12] Tanto è vero che si è cercato di evitare sovrapposizioni per lo meno con la disciplina comune della mediazione civile e commerciale c.d. obbligatoria (v. nota precedente). Vengono invece fatti salvi dall’art. 3, comma 5, dl cit., cosicché concorrono con la negoziazione «i procedimenti obbligatori di conciliazione e mediazione, comunque nominati» previsti da leggi speciali (si pensi ad es. all’art. 11, dlgs 1 settembre 2011, n. 150, in tema di controversie agrarie, all’art. 10, l. 18 giugno 1998, n. 192, per i contratti di sub-fornitura, all’art. 194-bis, l. 22 aprile 1941, n. 633, sui diritti d’autore). Qualche margine di incertezza sembra residuare relativamente all’azione risarcitoria per danno da circolazione, circa il mantenimento della condizione prevista dall’art. 145, dlgs n. 209/205.

[13] Art. 4, dl n. 132/2014, che oltre a quanto riportato nel testo prevede anche la possibilità di vedersi negare la provvisoria esecutività di un decreto ingiuntivo.

[14] Sono parole della Relazione tecnica cit. alla nota 10.

[15] Trib. Firenze, sez. II, ord. 19 marzo 2014 (est. Breggia); Trib. Bologna, ord. 5 giugno 2014 (est. Gianniti); Trib. Rimini, ord. 16 luglio 2014 (est. Bernardi); Trib. Palermo, sez. I, ord. 16 luglio 2014 (est. Ruvolo); Trib. Monza, sez. I, ord. 20 ottobre 2014 (est. Litta Modignani); Trib. Firenze, sez. II, ord. 26 novembre 2014 (est. Breggia); Trib. Siracusa, sez. II, ord. 17 gennaio 2015 (est. Muratore). Sulla necessità di comparizione personale, in particolare, Trib. Firenze, ord. 17 marzo 2014 (est. Scionti); Trib. Firenze, sez. III, ord. 18 marzo 2014 (est. Primavera); Trib. Cassino, ord. 16 dicembre 2014. I provvedimenti citati sono reperibili in http://osservatoriomediazionecivile.blogspot.it/p/giurisprudenza-banca-dati.html.

[16] L’art. 17, dlgs n. 28/2010 prevede un’esenzione dell’imposta di registro per gli accordi conclusi entro il limite di valore di 50.000 euro; l’art. 20 un credito di imposta per l’indennità versata all’organismo, subordinatamente alla disponibilità delle risorse nel Fondo unico giustizia.

[17] A fronte della suddetta interpretazione, la sentenza Tar Lazio, sez. I, 23 gennaio 2015, n. 1351, in www.giustizia-amministrativa.it/cdsintra/cdsintra/AmministrazionePortale/DocumentViewer/index.html?ddocname=U45XNQHZWJUFEWDASQFM454PRE&q= ha annullato l’art. 16, commi 2 e 9, del Dm 18 ottobre 2010, n. 180. In seguito a questa pronuncia il Ministero della giustizia ha reso pubblico sul proprio sito un comunicato con cui rende noto a tutti gli organismi di mediazione che «non è più possibile richiedere il pagamento di alcuna somma di denaro a titolo di spese di avvio – né a titolo di indennità – in sede di primo incontro».

Fascicolo 1/2015
Editoriale
di Renato Rordorf
di Mauro Volpi

Il 27 gennaio 2015 il Senato ha approvato, con modifiche, il testo della legge elettorale, a sua volta approvato dalla Camera il 12 marzo 2014, meglio noto come Italicum. L’autore prende in esame il testo del Senato, cd. Italicum due, per evidenziarne le criticità con riferimento al metodo di presentazione e di discussione, ai profili di illegittimità costituzionale ed all’incompatibilità con la forma di governo parlamentare delineata dal nostro Costituente. Sotto quest’ultimo aspetto, l’Autore evidenzia il pericolo che la forma di governo possa essere surrettiziamente modificata da una legge ordinaria di riforma del sistema elettorale e non, invece, espressamente da una legge di revisione costituzionale.

di Gino Scaccia

L’Autore affronta i problemi di costituzionalità che pone la legge elettorale in corso di approvazione. Sulla base di una formula matematica che vieta di attribuire ai voti conseguiti dalla lista vincente un peso in uscita più che doppio rispetto ai voti ottenuti dalle altre liste, conclude per la compatibilità con la Costituzione dell’attuale premio di maggioranza, ma avverte che il giudizio potrebbe mutare, ove si applichi la soglia di sbarramento del 3% ai fini dell’accesso alla Camera delle liste minori. Si aggiunge che una simile soglia pare di dubbia legittimità nell’ambito di un sistema elettorale che già assicura la governabilità grazie al premio di maggioranza.

L’Autore ritiene censurabile anche il meccanismo delle pluricandidature, nella parte in cui permette all’eletto di optare liberamente per un collegio o per un altro. Non mancano suggerimenti tecnici per adeguare il disegno di legge alla Costituzione, su taluni punti critici così evidenziati.

di Chiara Gabrielli

Ancora oggi il punto di riferimento per l’autorità giudiziaria che nel corso di intercettazioni telefoniche si imbatta nelle conversazioni intrattenute dal Capo dello Stato è rappresentato dalle indicazioni fornite dal Giudice delle leggi nella pronuncia n. 1 del 2013.

Si tratta di indicazioni imperniate, tuttavia, su una discutibile esegesi sistematica, che non soltanto conducono a esiti costituzionalmente opinabili – sacrificando il principio del contraddittorio, la parità fra le parti e il diritto di difesa – ma risultano anche difficili da interpretare in modo univoco; condizioni che rendono tali coordinate sia di problematica applicazione da parte dell’operatore sia incapaci di guidare il legislatore nel porre mano alla materia.

Obiettivo 1
Dialogo sui diritti umani
di Vincenzo Ferrone

Con ampi riferimenti storici e letterari, l’Autore fornisce una lettura colta dei diritti dell’uomo, soffermandosi sull’ambivalenza del relativo concetto, tra visione utopica e proclamazioni solenni in dichiarazioni che ne esprimono il carattere universalistico e mirano anche a proteggere l’individuo dallo Stato e, dall’altro lato, interessi realisticamente concreti protetti dall’ordinamento, segnati dal passaggio dai diritti civili e politici a quelli sociali, dai diritti della seconda generazione a quelli della terza, e sottolineando il ruolo svolto dal pensiero italiano nella nascita del moderno linguaggio dei diritti dell’uomo.

di Vladimiro Zagrebelsky

Evidenziando come, in relazione a ricorsi individuali fondati su nuove richieste di tutela che gli ordinamenti nazionali non sapevano garantire, il giudice esterno all’ordinamento abbia tutelato i diritti fondamentali a livello sovranazionale con giurisprudenza evolutiva, l’Autore sottolinea che tale allargamento della tutela non ha portato a banalizzare i diritti perché si tratta sempre di diritti fondamentali, frutto di evoluzione culturale e sociale. Semmai di banalizzazione della tutela può parlarsi non per l’area dei diritti protetti ma per il livello di protezione assicurata, nei casi in cui la lesione ai diritti fondamentali, pur non essendo grave, richiede comunque (ad esempio, perché si rivelano carenze strutturali dell’ordinamento nazionale) l’intervento del giudice sovranazionale, il quale finisce con il proteggerli con meri indennizzi, come se fossero diritti qualunque.

di Pasquale De Sena

Nel registrare come la lotta al terrorismo o, per altro verso, politiche imposte dalla crisi finanziaria ed economica mondiale abbiano compromesso alcuni diritti fondamentali, l’Autore rileva che la crisi dei diritti umani è in realtà espressione di un fenomeno profondo, che si manifesta nell’allontanamento progressivo da alcuni dei motivi sostanziali posti a fondamento del funzionamento del sistema internazionale di tutela dei diritti umani e nella sottovalutazione del legame tra le varie categorie di diritti.

di Francesco Buffa
Obiettivo 2
I diritti fondamentali tra obblighi internazionali e Costituzione
di Salvatore Senese

L’Autore nel disegnare il percorso del mutamento subito dal diritto internazionale, attraverso le pronunce delle Corti internazionali e nelle decisioni della nostra Corte di cassazione, ripercorre le tracce della “rivoluzione mondiale” identificata nel passaggio dalla sovranità degli Stati alla ‘‘sovranita dei valori’’ e, considerata la sentenza della Corte internazionale sui crimini nazisti una battuta di arresto, iscrive invece nel sentiero principale la pronuncia n. 238/2014 della Corte costituzionale.

di Gaetano Silvestri

Secondo l’autore la sentenza n. 238 del 2014 nel riconoscere che l’avvento della Costituzione democratica del 1948 – dopo la dittatura, gli orrori della guerra e la Resistenza al nazifascismo – ha sostituito il fondamento di valore a quello di autorità ed ha scardinato, di conseguenza la nozione tradizionale di sovranità, spiega come il favor Constitutionis, che presiede a tutto il sistema di giustizia costituzionale, imponga l’eliminazione progressiva di tutte le “zone d’ombra”, nelle quali si producono ed hanno efficacia norme giuridiche in grado di incidere sul livello primario del sistema normativo ed esprime infine i propri dubbi sul dispositivo interpretativo di rigetto, dato che le norme interne di adeguamento alle consuetudini internazionali esistono, ancorché non scritte, in quanto frutto del processo di “adattamento”, che implica perciò la formazione “automatica” di norme non scritte interne.

di Ernesto Lupo

L’autore mette in rilievo che, per la prima volta, i controlimiti sono rivolti verso una sentenza della Cig vincolante per lo Stato italiano, rappresenta il rischio che il dispositivo interpretativo di rigetto porti con sé il riconoscimento del potere dei giudici comuni di esercitare il controllo di costituzionalità sul diritto consuetudinario internazionale, apprezza che l’ultima parola sulla tutela dei diritti nell’ordinamento nazionale sia stata nuovamente radicata nella Corte costituzionale, sottolinea la coerenza della sentenza n. 238/14 con la dichiarazione italiana di adesione alla Convenzione di New York, del 2 dicembre 2004, rappresenta il rischio che la dichiarazione di incostituzionalità dell’intero art. 3 della legge n. 5/2013 implichi conseguenze più ampie dell’oggetto della questione sottoposta alla decisione della Corte costituzionale.

di Nicola Colacino

L’autore si propone di identificare, nel caso concreto, l’ambito materiale in cui i precetti costituzionali entrano in conflitto, evidenzia la difficoltà di delineare i contenuti di una (nuova) regola vigente nell’ordinamento costituzionale, difforme da quella consuetudinaria, si chiede se e in che modo si possa realmente contribuire allo sviluppo del droit international coutumier in materia di immunità dopo la cristallizzazione del contenuto della regola da parte della Corte internazionale di giustizia, propone di riflettere sulle conseguenze della distinzione tra la categoria generale degli acta e quella dei “crimina” iure imperii.

di Elisabetta Lamarque

Il contributo tenta di rispondere, dalla prospettiva costituzionalistica, ai seguenti tre interrogativi: a) Come si è arrivati a questa sentenza costituzionale?; b) Quali sono le caratteristiche delle questioni presentate alla Corte costituzionale che rendono – e non potevano non rendere – la sentenza in commento del tutto unica e peculiare nel panorama della giurisprudenza costituzionale?; c) Quali sono gli effetti che la sentenza è in grado di produrre all’interno dell’ordinamento italiano, nei confronti dei giudici civili e delle parti dei loro giudizi? (par. 4)

di Massimo Luciani

L’Autore analizza i problemi teorici e le conseguenze dell’operatività del controlimite (artt 2 e 24 Cost.) opposto dalla Corte costituzionale al diritto internazionale consuetudinario con la sentenza n. 238/2014, dubita dell’assoggettabilità a controllo di costituzionalità di una fonte fatto, nella specie consuetudine internazionale, evidenzia i problemi teorici implicati dalla estensione del controllo di costituzionalità alle consuetudini internazionali anteriori alla Costituzione e critica la formula decisoria con cui la Corte costituzionale ha accertato il mancato recepimento interno della immunità degli Stati dalla giurisdizione civile per crimini di guerra e contro l’umanità. Infine nell’apprezzare il merito della sentenza l’Autore mette in luce l’unità strutturale e la duplicità funzionale dei controlimiti e la difficoltà di dare effettiva tutela sul piano internazionale alla tutela giurisdizionale dei diritti portati all’attenzione dei giudici nazionali.

di Federico Girelli

L’Autore, esaminate le possibilità che il Tribunale di Firenze e la Corte costituzionale avrebbero avuto di risolvere diversamente la controversia, propone una lettura originale della pronuncia interpretativa di rigetto della questione di legittimità costituzionale della norma consuetudinaria. Secondo l’Autore essa avrebbe il senso di una proposta di collaborazione rivolta ai giudici comuni nazionali, alle Corti internazionali e di altri Stati, rivolta a promuovere la ricerca di una diversa nozione di immunità dalla giurisdizione compatibile con gli elementi identificativi dell’ordinamento costituzionale.

di Luigi Marini

È probabilmente prematuro pensare all’esistenza di un contrasto fra lo Stato italiano e gli obblighi derivanti dalla sentenza della Corte internazionale di giustizia del febbraio 2012. Tuttavia, qualora i principi fissati con la sentenza n. 238 del 2014 comportassero la condanna dello Stato tedesco, si porrebbe il problema dei rimedi che questo potrebbe attivare. Vengono così in luce l’art. 94, par.2, della Carta delle nazioni unite e l’intervento del Consiglio di sicurezza. L’analisi dei precedenti e le logiche che presiedono al dibattito in Consiglio sembrano sottolineare la centralità della via del rapporto diretto e delle transazioni fra gli Stati interessati dalla controversia.

Obiettivo 3
La risoluzione amichevole dei conflitti
di Maria Giuliana Civinini
di Maria Angela Zumpano

Numerosi gli interventi recenti del legislatore in materia di risoluzione amichevole dei conflitti.

L’Autore traccia un ampio quadro dei diversi strumenti messi oggi a disposizione delle parti litigiose per supportarle nella ricerca di una soluzione concordata del conflitto, esaminandone aspetti positivi e criticità e guardando ai possibili sviluppi futuri.

di Marcello Marinari

L’articolo muove dalla disciplina europea della mediazione per analizzarne lo stato di attuazione, il successo pratico a livello internazionale, le possibili linee di evoluzione e le prospettive culturali di una giustizia integrata tra livello giudiziario e strumenti alternativi di risoluzione delle controversie cui dovrebbe tendersi.

di Maria Pia Lessi

L’articolo trasporta il lettore in un viaggio appassionato attraverso 35 anni di evoluzione culturale, politica, sociale del ruolo dell’avvocato. Non più solo si richiede oggi all’avvocato di essere un eccellente tecnico del diritto, collaboratore primo del giudice nell’attuazione della giustizia. L’avvocato deve essere sensibile interprete delle trasformazioni, attore nella risoluzione delle crisi, supportato da buone prassi ormai sperimentate (dalla mediazione familiare al diritto collaborativo) e sospinto dalle modifiche normative e dalle numerose sfide lanciate alla professione forense, realizzando non una «“esternalizzazione” o “ privatizzazione” della giustizia, ma l’apertura a strumenti che si affiancano alla giurisdizione per consentire maggiore e migliore soddisfazione alla stessa sete di giustizia, che continuiamo a considerare degna di ascolto e risposta».

di Massimo Vaccari

L’Autore affronta, col supporto di ampi riferimenti alla giurisprudenza più recente, molti dei più rilevanti nodi pratici in tema di mediazione: mediazione e cumulo oggettivo e soggettivo di domande, domanda riconvenzionale e reconventio reconventionis, intervento, tutela cautelare, opposizione a decreto ingiuntivo, senza dimenticare le problematiche legate all’attuazione del principio del contraddittorio e le sanzioni per mancata partecipazione alla mediazione.

di Luciana Razete

Accanto all’esame della norma per gli aspetti relativi al suo ambito di applicazione, ai tempi ed alle modalità di formulazione della proposta, l’articolo analizza i profili del rapporto del giudice con le parti ed i loro difensori, delle tecniche persuasive, finora affidate all’iniziativa spontaneistica ed alla sensibilità individuale del singolo magistrato, della cumulabilità con altri istituti mediaconciliativi, della potenzialità e degli effetti della conciliazione ex art.185-bis cpc sulla durata ragionevole del processo in una prospettiva di ampio respiro, sotto il profilo programmatico e formativo.

di Luciana Breggia

Nell’ambito dei sistemi di risoluzione dei conflitti diversi dalla giurisdizione, la mediazione è, negli ultimi anni, quello di cui più si discute, con toni variegati e contrastanti.

Il Progetto Nausicaa del Tribunale di Firenze, grazie alla sinergia tra Osservatorio sulla giustizia civile e Università, propone una pratica riflessiva che consente di conoscere la mediazione “sul campo”.

L’Autore ne propone una lettura ragionata dei presupposti e delle ricadute culturali e pratiche.

di Gloria Servetti e Giuseppe Buffone

La nona sezione del Tribunale di Milano è da sempre un luogo di elaborazione di nuove prassi che talvolta si trasformano in soluzioni normative (si pensi al rinvio in mediazione). Attraverso la bella metafora dell’isola della famiglia nella tempesta del processo e nella quiete della mediazione, gli Autori (presidente e giudice della “nona”) ci accompagnano in un viaggio appassionante attraverso variate esperienze di mediazione dentro e fuori del processo, alla ricerca di soluzioni che guardano allo stesso tempo alla sensibilità della materia e all’efficienza dei risultati.

di Gilbert Cousteaux

La mediazione, un’idea nuova? Si rispetto alla legge, perché la mediazione è stata introdotta nel codice di procedura civile francese nel 1995. Ma, a ben guardare, la mediazione è, in realtà, un’idea antica profondamente radicata nella storia delle relazioni umane. Così Voltaire scriveva, in una lettera del 1739, che «la miglior legge, la più eccellente pratica, la più utile che ho visto, è in Olanda. Quando due uomini vogliono farsi causa, sono obbligati ad andare prima di tutto al tribunale dei giudici conciliatori, detti pacificatori, facitori della pace: Se le parti arrivano con un avvocato o un procuratore, prima di tutto si fanno ritirare questi ultimi come si toglie la legna da un fuoco che si vuole spengere. I pacificatori dicono alle parti: siete veramente folli a voler mangiare il vostro denaro a rendervi reciprocamente scontenti. Noi sistemeremo le cose senza che vi costi niente. … Se la loro follia è incurabile, viene concesso loro di andare in giudizio, come si abbandonano all’amputazione del chirurgo delle membra in cancrena; allora la giustizia fa la sua parte.».

di Giovanni Buonomo

Il modello italiano di mediazione delegata dalla Corte di appello, risultante dalle modifiche introdotte recentemente al Dlgs n. 28/2010 e dalle misure tendenti a favorire il trasferimento, ad istanza di parte, delle cause pendenti davanti agli arbitri, ipotizza un uso degli strumenti alternativi di definizione delle controversie per lo smaltimento del pesante arretrato accumulatosi nel secondo grado di giudizio principalmente per effetto della riforma del giudice unico di primo grado. L’esperienza degli altri Paesi, tuttavia, dimostra che, per funzionare come strumento di deflazione, l’Adr postula un processo civile tanto efficiente e rapido da scoraggiare il ricorso al giudice a scopi meramente dilatori e favorire l’accordo tra le parti.

Così com’è congegnata, dunque, la mediazione «forzata» in appello è destinata ad operare solo in un numero assai limitato di casi e rischia di ripetere, alimentando un contenzioso «di ritorno», l’esperienza delle note sezioni-stralcio istituite nei tribunali nel 1997.

di Edoardo Campese

L’articolo offre un’analisi approfondita delle molte questioni poste dal nuovo arbitrato deflattivo o di prosecuzione e dall’arbitrato sostitutivo dell’appello; attraverso la disanima delle opzioni dottrinali ad oggi formulate, si prospettano soluzioni possibili soffermandosi in particolare su ambito di operatività dell’istituto, natura sostitutiva della convenzione arbitrale dell’istanza comune delle parti, scelta dell’arbitro e limitazione della libertà delle parti.

di Vincenzo Roppo

Muovendo dall’assunto che il ruolo di arbitro sia in crescita, l’articolo ne analizza alcuni profili problematici, costituenti vere sfide per chi intende misurarsi con questa funzione: ragionevolezza dei costi, competenza e serietà, deontologia, indipendenza dalla parte che ha effettuato la nomina.

di Andrea Graziosi
L’arbitrato sembra evolvere da strumento di portata operativa ristretta, riservato a controversie di valore rilevante o di rilevante complessità a metodo alternativo di risoluzione delle controversie. Alla luce dell’evoluzione normativa, l’Autore si domanda se ciò non implichi un travisamento dei caratteri salienti ed immodificabili dell’arbitrato con rischio di comprometterne anche la funzionalità, efficienza ed appetibilità nella sfera d’azione che gli sarebbe propria.
ARCHIVIO
Fascicolo 2/2018
L'ospite straniero.
La protezione internazionale
nel sistema multilivello di tutela
dei diritti fondamentali
Fascicolo 1/2018
Il pubblico ministero nella giurisdizione
La responsabilità civile fra il giudice e la legge
Fascicolo 4/2017
L’orgoglio dell’autogoverno
una sfida possibile per i 60 anni del Csm
Fascicolo 3/2017
A cosa serve la Corte di cassazione?
Le banche, poteri forti e diritti deboli
Fascicolo 2/2017
Le nuove disuguaglianze
Beni comuni

Dedicato a Stefano Rodotà
Fascicolo 1/2017
Il diritto di Crono
Il multiculturalismo e le Corti
Fascicolo 4/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Il giudice e la legge
Fascicolo 3/2016
La giustizia tributaria
La riforma della magistratura onoraria
Fascicolo 2/2016
VERSO IL REFERENDUM COSTITUZIONALE
Forme di governo,
modelli di democrazia
IL CORPO
Anatomia dei diritti
Fascicolo 1/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Formazione giudiziaria:
bilancio e prospettive
Fascicolo 4/2015
Il valore del dissenso
Il punto sul processo civile
Associazionismo giudiziario
Fascicolo 3/2015
Il diritto del lavoro alla prova del Jobs Act
Unitarietà della giurisdizione
Riforma della responsabilità civile
Fascicolo 2/2015
NUMERO MONOGRAFICO
Al centesimo catenaccio
40 anni di ordinamento penitenziario
Fascicolo 1/2015
Dialoghi sui diritti umani
I diritti fondamentali tra obblighi internazionali e Costituzione
La risoluzione amichevole dei conflitti
Schede di ordinamento giudiziario aggiornate al gennaio 2015
Il volume costituisce un'utile panoramica dei metodi di contrasto alla criminalità mafiosa e degli strumenti di prevenzione
Numero speciale di Questione Giustizia in formato digitale con atti, relazioni e dati sul sistema delle misure cautelari personali