Rivista trimestrale
Fascicolo 1/2015
Obiettivo 1. Dialogo sui diritti umani

(Ri)Alzare la testa per recuperare memoria *

di Pasquale De Sena

Nel registrare come la lotta al terrorismo o, per altro verso, politiche imposte dalla crisi finanziaria ed economica mondiale abbiano compromesso alcuni diritti fondamentali, l’Autore rileva che la crisi dei diritti umani è in realtà espressione di un fenomeno profondo, che si manifesta nell’allontanamento progressivo da alcuni dei motivi sostanziali posti a fondamento del funzionamento del sistema internazionale di tutela dei diritti umani e nella sottovalutazione del legame tra le varie categorie di diritti.

1. Molto si discute della crisi dei diritti dell’uomo dal punto di vista della loro tutela giuridica internazionale. Il più delle volte si allude alla compressione cui diritti internazionalmente previsti sono stati sottoposti, in ragione della necessità di difendersi dal terrorismo, nel corso degli anni 2000. Si tratta, naturalmente, di un riferimento del tutto appropriato, se solo si pensa, per esempio, alla pratica delle “renditions”[1] o a quella delle “rassicurazioni diplomatiche”[2], entrambe oggetto di pronunce da parte della Corte europea dei diritti dell’uomo[3]. Altrettanto appropriato è il riferimento che viene fatto alla crisi economico-finanziaria mondiale ed europea, allorché si segnala la compressione alla quale sono andati incontro taluni diritti, soprattutto a contenuto sociale, per effetto di siffatta congiuntura[4].

Tuttavia, la crisi di cui è oggi opportuno parlare in tema di diritti dell’uomo è di portata più significativa rispetto a quella che si ricollega alla questione del terrorismo internazionale o anche agli effetti sociali della crisi economica, in sé e per sé considerati. È un fenomeno profondo, che si manifesta, per un verso, nella dimenticanza del significato storico di certi principi in materia di diritti, e, per altro verso, nella sottovalutazione del legame ineludibile che sussiste fra diverse categorie di diritti, indipendentemente dal diverso regime di tutela per essi predisposto

 

 

2. Quanto al primo aspetto, vorrei qui ricordare, a titolo di esempio, un caso in tema di interpretazione della nozione di dignità umana, che, seppure un po’ risalente nel tempo, mi pare degno della massima attenzione, avendo dato luogo ad una pronuncia di una delle massime istituzioni giurisdizionali di questo Continente, quale la Corte di giustizia dell’Unione europea (all’epoca, Corte di giustizia ce). Si tratta del caso “Omega”[5], il quale prende avvio da un provvedimento adottato dal Sindaco di Bonn nel 1994, con cui  quest’ultimo aveva vietato alla società tedesca Omega – per motivi di ordine pubblico, in applicazione dell’art. 14 dell’“Ordnungsbehördengesetz Nordrhein-Westfalen” – di far praticare nel suo “laserdromo” di Bonn un gioco consistente nel «colpire deliberatamente uomini mediante raggi laser o altri strumenti tecnici (come, ad esempio, raggi infrarossi), nonché il cosiddetto “omicidio simulato”, sulla base della registrazione dei colpi mandati a segno».

A seguito di una molteplicità di ricorsi, proposti dalla società “Omega” contro questo provvedimento, la questione era giunta sino al Bundesverwaltungsgericht (Tribunale amministrativo federale) che, uniformandosi alle decisioni precedentemente rese in proposito da altri tribunali, aveva concluso che il gioco suddetto – nella variante del “gioco ad uccidere” – dovesse considerarsi contrario al principio della dignità umana, consacrato dall’articolo 1 della Costituzione tedesca[6]. Nel contempo, il Bundesverwaltungsgericht chiedeva alla Corte di giustizia di verificare se tale soluzione, ancorché conforme al diritto tedesco, non risultasse tuttavia contraria, rispettivamente, ai principi comunitari della libertà di circolazione dei servizi e delle merci, previste dagli articoli 28 e 49 del Trattato Ce dell’epoca (rispettivamente, articoli 34 e 56 del Tfue). Esso domandava di accertare, cioè, se il divieto disposto dal Sindaco di Bonn non si fosse tradotto, sia in un limite alla libertà di operare in territorio tedesco per la società britannica (Pulsar) – con la quale la società Omega aveva concluso un contratto di franchising, riguardante appunto il gioco incriminato –, sia in un ostacolo, per la stessa  società Omega, ai fini dell’importazione, dal Regno Unito, di beni di equipaggiamento del suo “laserdromo” (in particolare, apparecchi laser da tiro), necessari allo svolgimento del gioco.

Alla questione in esame la Corte di giustizia ha risposto, confermando la decisione del Bundesverwaltungsgericht, in base alla quale il suddetto divieto doveva considerarsi giustificato, in quanto rispondente all’esigenza di tutelare il principio della dignità umana di cui all’articolo 1 del Grundgesetz. Più esattamente, dal punto di vista dell’(allora) ordinamento comunitario (oggi, ordinamento dell’Unione), questa fondamentale esigenza viene ritenuta riconducibile al rispetto dei diritti fondamentali dell’individuo, e, dunque, in grado di comprimere legittimamente anche libertà economiche fondamentali.

Ciò che è significativo notare ai nostri fini è che, pervenendo ad una simile conclusione, la Corte di giustizia ha fatto propria l’impostazione adottata dalla giurisdizione amministrativa tedesca; e cioè, l’idea che la dignità umana possa ritenersi violata, indipendentemente dal verificarsi di una violazione della dignità di un singolo individuo, anche quando il comportamento rilevante sia contrario alla concezione generalmente accettata della dignità medesima. Tale doveva ritenersi, a giudizio del Bundesverwaltungsgericht, la pratica del “gioco ad uccidere”, essendo idonea a rappresentare la degradazione di un individuo a mero strumento di un altro, e configurandosi, perciò stesso, come pratica contraria alla clausola generale di ordine pubblico, interpretata, a sua volta, alla luce della nozione di dignità, desumibile dall’articolo 1 del Grundgesetz.

È difficile peraltro non rilevare quanto sia lontana una simile interpretazione dall’idea che la dignità umana costituisca il limite che l’azione del pubblico potere non può oltrepassare, nel dispiegarsi a discapito di diritti ed interessi di singoli individuali; idea, quest’ultima sulla cui base si fonda l’intero edificio del Diritto internazionale dei diritti umani, così come questo nasce dall’esperienza della seconda guerra mondiale, in particolare dell’Olocausto. Dov’è infatti la compressione della sfera soggettiva dell’individuo da parte dell’autorità pubblica in un simile caso? Non è singolare, e non deve forse far riflettere, per contro, la circostanza che la dignità umana venga richiamata per “riempire” la clausola dell’ordine pubblico (da parte del Bundesverwaltungsgericht), secondo un’interpretazione che finisce per essere recepita dalla Corte di giustizia Ue, con effetti (almeno potenzialmente) per tutti gli Stati membri?

 

 

3. Il secondo esempio riguarda la sottovalutazione degli effetti profondi della compressione di alcuni diritti sociali, derivante dalla crisi economica mondiale ed europea. Di tale fenomeno hanno avuto modo di occuparsi, anche di recente, sia giurisdizioni nazionali[7], che organi di controllo sovranazionali[8]. Non è però né sugli esiti delle relative decisioni, né sulle logiche seguite per adottarle che è qui il caso di porre l’accento. Si tratta piuttosto di sottolineare i riflessi che la compressione di alcuni dei suddetti diritti, in particolare del diritto all’istruzione, è in grado di produrre anche sull’effettivo godimento di diritti politici tradizionali, fra i quali la libertà di manifestazione del pensiero o il diritto di voto.

Non vi è dubbio, infatti, che il diritto all’istruzione presenti una dimensione “civile e politica”, come risulta con chiarezza, sul piano giuridico-internazionale, dall’articolo 13 del Patto sui diritti economici, sociali e culturali del 1966. In tale disposizione (par. 1), si afferma anzitutto che l’istruzione costituisce mezzo di realizzazione del “sense of dignity” della personalità umana, presupposto per la partecipazione dell’individuo alla vita collettiva “in a free society”, strumento di promozione della reciproca comprensione fra diversi gruppi etnici, nazionali, razziali e religiosi; a ciò si aggiungono gli obblighi di garantire l’istruzione secondaria (par. 2, lettera b) e l’istruzione superiore (par. 2, lettera c) ad accesso gratuito, i quali, ben più dell’obbligo di garantire l’istruzione primaria, appaiono direttamente preordinati a concretizzare il diritto all’istruzione nella sua dimensione di presupposto fondamentale per l’esercizio di libertà civili e politiche. Seppure sprovvisti di efficacia precettiva immediata, i principi in questione sono tutt’altro che privi di efficacia precettiva, come risulta dal General Comment del Comitato dei diritti economici, sociali e culturali (Cdesc) Pdesc, nel quale si chiarisce che gli Stati hanno una «specific and continuing obligation to move as expeditiously and effectively as possible towards the full realization of article 13[9]».

Non vi è peraltro chi non veda che le politiche imposte dalla crisi finanziaria ed economica mondiale hanno fortemente compresso il diritto all’istruzione, con la stessa “complicità” di istituzioni internazionali, agenti peraltro nell’esercizio delle loro competenze. Sul piano globale, possono qui citarsi le misure di “condizionalità” adottate dalla Banca mondiale (che è un istituto specializzato delle Nazioni unite), già nel corso della prima metà degli anni 2000, nel contesto dell’aiuto finanziario concesso a Paesi in sviluppo; misure, nell’ambito della quali, a tacer d’altro, non è previsto alcun vincolo di destinazione delle risorse attribuite alla realizzazione progressiva di un sistema di istruzione secondaria e superiore ad accesso gratuito, come richiesto dall’articolo 13 del Patto[10]. Sul piano europeo, è appena il caso di accennare alle politiche con cui gli Stati dell’area euro hanno generalmente dato esecuzione alle prescrizioni in materia di bilancio, già contenute nel Patto di stabilità (poi rafforzate da un insieme di accordi internazionali, culminati nel cd. Fiscal Compact), ovvero, alle azioni imposte da accordi di prestito relativi a singoli Paesi della stessa area – quali Portogallo e Grecia – volte a realizzare il rispetto di dette prescrizioni. Tali politiche ed azioni, nella misura in cui hanno implicato una regressione (meglio dire, forse, un’inversione) del processo di generalizzazione dell’accesso gratuito all’istruzione secondaria e superiore, sono senz’altro in contrasto con l’articolo 13 del Patto (di cui gli Stati coinvolti sono parti), in particolare con la dimensione civile e politica del diritto all’istruzione, ricavabile da tale disposizione.

 

 

4. Solo apparentemente, i casi appena segnalati, pur essendo distanti sul piano dei diritti e dei valori che ne costituiscono oggetto, possono esser considerati come  distanti fra di loro (perlomeno) da un importante punto di vista. Sia pure per ragioni diverse, essi sono infatti espressione di un progressivo allontanamento da alcuni dei motivi sostanziali, di fondo, del sistema internazionale di tutela internazionale dei diritti umani. Di tali motivi si è già detto poc’anzi con riguardo alla vicenda della nozione della dignità umana nell’ambito del caso “Omega”. Qualcosa di simile è accaduto anche con riferimento al diritto all’istruzione, irrinunciabile – ancorché, spesso trascurato – presupposto del godimento di libertà civili e politiche. Si può senz’altro osservare che la previsione dell’articolo 13, nel disporre la progressiva realizzazione di un sistema di accesso gratuito all’istruzione secondaria e superiore, si riconnette a una vicenda politico-economica largamente esaurita sul piano storico, quale quella dello stato sociale. È però difficile negare che il suddetto principio è, non solo propedeutico alla realizzazione dell’uguaglianza sostanziale (ciò che attiene alla dimensione sociale del diritto all’istruzione), ma anche, per l’appunto, all’effettivo (=consapevole) esercizio della libertà di manifestazione o del diritto di voto. Ed è, dunque, altrettanto difficile negare che esso (principio), pur concernendo apparentemente solo un diritto “sociale”, costituisce, in realtà, la naturale evoluzione della stessa tradizione dei diritti civili e politici appena menzionati. Da questa tradizione gli sviluppi accennati sono, invece, ben più lontani di quanto appaiano

Molti sono naturalmente gli esempi che si potrebbero ancora indicare, a proposito del progressivo allontanamento dalle radici di fondo del fenomeno della tutela internazionale dei diritti dell’uomo, così come questo si è manifestato a partire dalla fine del secondo conflitto mondiale. Basti solo pensare alla latitanza, nel quadro generale del dibattito seguito all’orribile attentato a Charlie Hebdo, della considerazione secondo la quale “il senso” più “profondo della libertà di espressione risiede nella tutela del debole che critica il potere”[11], come si desume facilmente dalla pregressa giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo[12]. Considerazione, quest’ultima, che, se fosse stata diffusamente presente, avrebbe fatto probabilmente emergere un maggior livello di consapevolezza sul punto – evidentemente cruciale – del significato della libertà di espressione in società plurietniche e a forte tasso di disuguaglianza.

Quanto appena posto in risalto riguarda non solo gli operatori del diritto, ma soprattutto i decisori politici, la stampa e la stessa opinione pubblica. Né è qui possibile, neppure in forma di accenno, sviluppare discorsi  in relazione al ruolo che i suddetti operatori potrebbero svolgere per contribuire al recupero, ancorché critico, della memoria dei motivi di fondo del fenomeno della tutela giuridica internazionale dei diritti umani. In ogni caso, ... (ri)alzare la testa al fine di recuperare siffatta memoria – come hanno fatto, per esempio, di recente, il Tribunale di Firenze, e poi la Corte costituzionale italiana, con la sentenza 238/2014, affermando la prevalenza del diritto di accesso a un giudice sulla disciplina internazionalistica in tema di immunità degli Stati[13] – è senza dubbio indispensabile.

[*] Lo scritto qui pubblicato è frutto di un dialogo tra l’Autore, Vincenzo Ferrone e Vladimiro Zagrebelsky svoltosi il 29 gennaio 2015, in Roma, nella sede della Fondazione Lelio e Lisli  Basso (Isocco) della cui cortese ospitalità si desidera ringraziare la presidente Elena Paciotti (NdR).

[1] V. El-Masri v. the Former Yugoslav Republic of Macedonia, sentenza del 13 dicembre 2012 (http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-115621#{“itemid”:[“001-115621”]}).

[2] V. Saadi v. Italy, sentenza del 28 febbraio 2015 (http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-85276#{“itemid”:[“001-85276”]}).

[3] V. note precedenti.

[4] V., ad es., i contributi di G. Adinolfi, A. Viterbo, F. Costamagna, N. Napoletano e M. Fasciglione, contenuti nella sezione Crisi economico-finanziarie e tutela dei diritti umani (a cura di Nicola Napoletano), in Diritti umani e diritto internazionale, 201, pp. 319-450.

[5] Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs-GmbH c.Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn, sentenza del 14 ottobre 2004 (http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=49221&doclang=IT).

[6] Ivi, paragrafi 3 ss.

[7] Si veda, ad es., l’“Acórdão” n. 187/2013, del 5 aprile 2013, reso dal Tribunal constitucional portoghese (Diário da República, 1ª série – n. 78 – 22 aprile 2013, p. 2328 ss.), in ordine alla compatibilità rispetto a principi costituzionali fondamentali di alcune misure comprese nel bilancio dello Stato del 2013, in esecuzione di impegni internazionali assunti dallo Stato in cambio di aiuti finanziari (R. Cisotta, D. Gallo, Il Tribunale costituzionale portoghese, i risvolti sociali delle misure di austerità ed il rispetto dei vincoli internazionali ed europei, in Diritti umani e diritto internazionale, 2013, p. 465 ss.).

[8] Si tratta delle decisioni rese dal Comitato europeo dei diritti sociali sui reclami collettivi di alcuni sindacati greci contro misure di politica economica adottate in Grecia : v., anche per i riferimenti, L. Mola, Le “misure di austerità” adottate dalla Grecia davanti al Comitato europeo dei diritti sociali, in Diritti umani e diritto internazionale, 2012, p. 419 ss.

[9] General Comment No. 13, UN DOC E/C.12/1999/10 dell’8 dicembre 1999, par. 44 (www.refworld.org/docid/4538838c22.html).

[10] Mi permetto di rinviare a P. De Sena, Banca mondiale, diritto all’istruzione e Patto sui diritti economici,  sociali  e culturali, in N. Boschiero, R. Luzzatto (a cura di) I rapporti economici internazionali e l’evoluzione del loro regime giuridico (XII Convegno della Società italiana di diritto internazionale), Napoli, 2008, p. 123 ss., pp. 130-134.

[11] Così, giustamente, L. Pasquet  “Alcuni pensieri su «Charlie Hebdo», la libertà d’espressione e le leggi liberticide”, in SIDIBlog (18 gennaio 2015): www.sidi-isil.org/sidiblog/?p=1259.

[12] V., per esempio, le decisioni citate la L. Pasquet.

[13] Sentenza del 23 ottobre 2014, n. 238, Pres. e relatore, Tesauro (www.cortecostituzionale.it/actionSchedaPronuncia.do?anno=2014&numero=238).

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Fascicolo 1/2015
Editoriale
di Renato Rordorf
di Mauro Volpi

Il 27 gennaio 2015 il Senato ha approvato, con modifiche, il testo della legge elettorale, a sua volta approvato dalla Camera il 12 marzo 2014, meglio noto come Italicum. L’autore prende in esame il testo del Senato, cd. Italicum due, per evidenziarne le criticità con riferimento al metodo di presentazione e di discussione, ai profili di illegittimità costituzionale ed all’incompatibilità con la forma di governo parlamentare delineata dal nostro Costituente. Sotto quest’ultimo aspetto, l’Autore evidenzia il pericolo che la forma di governo possa essere surrettiziamente modificata da una legge ordinaria di riforma del sistema elettorale e non, invece, espressamente da una legge di revisione costituzionale.

di Gino Scaccia

L’Autore affronta i problemi di costituzionalità che pone la legge elettorale in corso di approvazione. Sulla base di una formula matematica che vieta di attribuire ai voti conseguiti dalla lista vincente un peso in uscita più che doppio rispetto ai voti ottenuti dalle altre liste, conclude per la compatibilità con la Costituzione dell’attuale premio di maggioranza, ma avverte che il giudizio potrebbe mutare, ove si applichi la soglia di sbarramento del 3% ai fini dell’accesso alla Camera delle liste minori. Si aggiunge che una simile soglia pare di dubbia legittimità nell’ambito di un sistema elettorale che già assicura la governabilità grazie al premio di maggioranza.

L’Autore ritiene censurabile anche il meccanismo delle pluricandidature, nella parte in cui permette all’eletto di optare liberamente per un collegio o per un altro. Non mancano suggerimenti tecnici per adeguare il disegno di legge alla Costituzione, su taluni punti critici così evidenziati.

di Chiara Gabrielli

Ancora oggi il punto di riferimento per l’autorità giudiziaria che nel corso di intercettazioni telefoniche si imbatta nelle conversazioni intrattenute dal Capo dello Stato è rappresentato dalle indicazioni fornite dal Giudice delle leggi nella pronuncia n. 1 del 2013.

Si tratta di indicazioni imperniate, tuttavia, su una discutibile esegesi sistematica, che non soltanto conducono a esiti costituzionalmente opinabili – sacrificando il principio del contraddittorio, la parità fra le parti e il diritto di difesa – ma risultano anche difficili da interpretare in modo univoco; condizioni che rendono tali coordinate sia di problematica applicazione da parte dell’operatore sia incapaci di guidare il legislatore nel porre mano alla materia.

Obiettivo 1
Dialogo sui diritti umani
di Vincenzo Ferrone

Con ampi riferimenti storici e letterari, l’Autore fornisce una lettura colta dei diritti dell’uomo, soffermandosi sull’ambivalenza del relativo concetto, tra visione utopica e proclamazioni solenni in dichiarazioni che ne esprimono il carattere universalistico e mirano anche a proteggere l’individuo dallo Stato e, dall’altro lato, interessi realisticamente concreti protetti dall’ordinamento, segnati dal passaggio dai diritti civili e politici a quelli sociali, dai diritti della seconda generazione a quelli della terza, e sottolineando il ruolo svolto dal pensiero italiano nella nascita del moderno linguaggio dei diritti dell’uomo.

di Vladimiro Zagrebelsky

Evidenziando come, in relazione a ricorsi individuali fondati su nuove richieste di tutela che gli ordinamenti nazionali non sapevano garantire, il giudice esterno all’ordinamento abbia tutelato i diritti fondamentali a livello sovranazionale con giurisprudenza evolutiva, l’Autore sottolinea che tale allargamento della tutela non ha portato a banalizzare i diritti perché si tratta sempre di diritti fondamentali, frutto di evoluzione culturale e sociale. Semmai di banalizzazione della tutela può parlarsi non per l’area dei diritti protetti ma per il livello di protezione assicurata, nei casi in cui la lesione ai diritti fondamentali, pur non essendo grave, richiede comunque (ad esempio, perché si rivelano carenze strutturali dell’ordinamento nazionale) l’intervento del giudice sovranazionale, il quale finisce con il proteggerli con meri indennizzi, come se fossero diritti qualunque.

di Pasquale De Sena

Nel registrare come la lotta al terrorismo o, per altro verso, politiche imposte dalla crisi finanziaria ed economica mondiale abbiano compromesso alcuni diritti fondamentali, l’Autore rileva che la crisi dei diritti umani è in realtà espressione di un fenomeno profondo, che si manifesta nell’allontanamento progressivo da alcuni dei motivi sostanziali posti a fondamento del funzionamento del sistema internazionale di tutela dei diritti umani e nella sottovalutazione del legame tra le varie categorie di diritti.

di Francesco Buffa
Obiettivo 2
I diritti fondamentali tra obblighi internazionali e Costituzione
di Salvatore Senese

L’Autore nel disegnare il percorso del mutamento subito dal diritto internazionale, attraverso le pronunce delle Corti internazionali e nelle decisioni della nostra Corte di cassazione, ripercorre le tracce della “rivoluzione mondiale” identificata nel passaggio dalla sovranità degli Stati alla ‘‘sovranita dei valori’’ e, considerata la sentenza della Corte internazionale sui crimini nazisti una battuta di arresto, iscrive invece nel sentiero principale la pronuncia n. 238/2014 della Corte costituzionale.

di Gaetano Silvestri

Secondo l’autore la sentenza n. 238 del 2014 nel riconoscere che l’avvento della Costituzione democratica del 1948 – dopo la dittatura, gli orrori della guerra e la Resistenza al nazifascismo – ha sostituito il fondamento di valore a quello di autorità ed ha scardinato, di conseguenza la nozione tradizionale di sovranità, spiega come il favor Constitutionis, che presiede a tutto il sistema di giustizia costituzionale, imponga l’eliminazione progressiva di tutte le “zone d’ombra”, nelle quali si producono ed hanno efficacia norme giuridiche in grado di incidere sul livello primario del sistema normativo ed esprime infine i propri dubbi sul dispositivo interpretativo di rigetto, dato che le norme interne di adeguamento alle consuetudini internazionali esistono, ancorché non scritte, in quanto frutto del processo di “adattamento”, che implica perciò la formazione “automatica” di norme non scritte interne.

di Ernesto Lupo

L’autore mette in rilievo che, per la prima volta, i controlimiti sono rivolti verso una sentenza della Cig vincolante per lo Stato italiano, rappresenta il rischio che il dispositivo interpretativo di rigetto porti con sé il riconoscimento del potere dei giudici comuni di esercitare il controllo di costituzionalità sul diritto consuetudinario internazionale, apprezza che l’ultima parola sulla tutela dei diritti nell’ordinamento nazionale sia stata nuovamente radicata nella Corte costituzionale, sottolinea la coerenza della sentenza n. 238/14 con la dichiarazione italiana di adesione alla Convenzione di New York, del 2 dicembre 2004, rappresenta il rischio che la dichiarazione di incostituzionalità dell’intero art. 3 della legge n. 5/2013 implichi conseguenze più ampie dell’oggetto della questione sottoposta alla decisione della Corte costituzionale.

di Nicola Colacino

L’autore si propone di identificare, nel caso concreto, l’ambito materiale in cui i precetti costituzionali entrano in conflitto, evidenzia la difficoltà di delineare i contenuti di una (nuova) regola vigente nell’ordinamento costituzionale, difforme da quella consuetudinaria, si chiede se e in che modo si possa realmente contribuire allo sviluppo del droit international coutumier in materia di immunità dopo la cristallizzazione del contenuto della regola da parte della Corte internazionale di giustizia, propone di riflettere sulle conseguenze della distinzione tra la categoria generale degli acta e quella dei “crimina” iure imperii.

di Elisabetta Lamarque

Il contributo tenta di rispondere, dalla prospettiva costituzionalistica, ai seguenti tre interrogativi: a) Come si è arrivati a questa sentenza costituzionale?; b) Quali sono le caratteristiche delle questioni presentate alla Corte costituzionale che rendono – e non potevano non rendere – la sentenza in commento del tutto unica e peculiare nel panorama della giurisprudenza costituzionale?; c) Quali sono gli effetti che la sentenza è in grado di produrre all’interno dell’ordinamento italiano, nei confronti dei giudici civili e delle parti dei loro giudizi? (par. 4)

di Massimo Luciani

L’Autore analizza i problemi teorici e le conseguenze dell’operatività del controlimite (artt 2 e 24 Cost.) opposto dalla Corte costituzionale al diritto internazionale consuetudinario con la sentenza n. 238/2014, dubita dell’assoggettabilità a controllo di costituzionalità di una fonte fatto, nella specie consuetudine internazionale, evidenzia i problemi teorici implicati dalla estensione del controllo di costituzionalità alle consuetudini internazionali anteriori alla Costituzione e critica la formula decisoria con cui la Corte costituzionale ha accertato il mancato recepimento interno della immunità degli Stati dalla giurisdizione civile per crimini di guerra e contro l’umanità. Infine nell’apprezzare il merito della sentenza l’Autore mette in luce l’unità strutturale e la duplicità funzionale dei controlimiti e la difficoltà di dare effettiva tutela sul piano internazionale alla tutela giurisdizionale dei diritti portati all’attenzione dei giudici nazionali.

di Federico Girelli

L’Autore, esaminate le possibilità che il Tribunale di Firenze e la Corte costituzionale avrebbero avuto di risolvere diversamente la controversia, propone una lettura originale della pronuncia interpretativa di rigetto della questione di legittimità costituzionale della norma consuetudinaria. Secondo l’Autore essa avrebbe il senso di una proposta di collaborazione rivolta ai giudici comuni nazionali, alle Corti internazionali e di altri Stati, rivolta a promuovere la ricerca di una diversa nozione di immunità dalla giurisdizione compatibile con gli elementi identificativi dell’ordinamento costituzionale.

di Luigi Marini

È probabilmente prematuro pensare all’esistenza di un contrasto fra lo Stato italiano e gli obblighi derivanti dalla sentenza della Corte internazionale di giustizia del febbraio 2012. Tuttavia, qualora i principi fissati con la sentenza n. 238 del 2014 comportassero la condanna dello Stato tedesco, si porrebbe il problema dei rimedi che questo potrebbe attivare. Vengono così in luce l’art. 94, par.2, della Carta delle nazioni unite e l’intervento del Consiglio di sicurezza. L’analisi dei precedenti e le logiche che presiedono al dibattito in Consiglio sembrano sottolineare la centralità della via del rapporto diretto e delle transazioni fra gli Stati interessati dalla controversia.

Obiettivo 3
La risoluzione amichevole dei conflitti
di Maria Giuliana Civinini
di Maria Angela Zumpano

Numerosi gli interventi recenti del legislatore in materia di risoluzione amichevole dei conflitti.

L’Autore traccia un ampio quadro dei diversi strumenti messi oggi a disposizione delle parti litigiose per supportarle nella ricerca di una soluzione concordata del conflitto, esaminandone aspetti positivi e criticità e guardando ai possibili sviluppi futuri.

di Marcello Marinari

L’articolo muove dalla disciplina europea della mediazione per analizzarne lo stato di attuazione, il successo pratico a livello internazionale, le possibili linee di evoluzione e le prospettive culturali di una giustizia integrata tra livello giudiziario e strumenti alternativi di risoluzione delle controversie cui dovrebbe tendersi.

di Maria Pia Lessi

L’articolo trasporta il lettore in un viaggio appassionato attraverso 35 anni di evoluzione culturale, politica, sociale del ruolo dell’avvocato. Non più solo si richiede oggi all’avvocato di essere un eccellente tecnico del diritto, collaboratore primo del giudice nell’attuazione della giustizia. L’avvocato deve essere sensibile interprete delle trasformazioni, attore nella risoluzione delle crisi, supportato da buone prassi ormai sperimentate (dalla mediazione familiare al diritto collaborativo) e sospinto dalle modifiche normative e dalle numerose sfide lanciate alla professione forense, realizzando non una «“esternalizzazione” o “ privatizzazione” della giustizia, ma l’apertura a strumenti che si affiancano alla giurisdizione per consentire maggiore e migliore soddisfazione alla stessa sete di giustizia, che continuiamo a considerare degna di ascolto e risposta».

di Massimo Vaccari

L’Autore affronta, col supporto di ampi riferimenti alla giurisprudenza più recente, molti dei più rilevanti nodi pratici in tema di mediazione: mediazione e cumulo oggettivo e soggettivo di domande, domanda riconvenzionale e reconventio reconventionis, intervento, tutela cautelare, opposizione a decreto ingiuntivo, senza dimenticare le problematiche legate all’attuazione del principio del contraddittorio e le sanzioni per mancata partecipazione alla mediazione.

di Luciana Razete

Accanto all’esame della norma per gli aspetti relativi al suo ambito di applicazione, ai tempi ed alle modalità di formulazione della proposta, l’articolo analizza i profili del rapporto del giudice con le parti ed i loro difensori, delle tecniche persuasive, finora affidate all’iniziativa spontaneistica ed alla sensibilità individuale del singolo magistrato, della cumulabilità con altri istituti mediaconciliativi, della potenzialità e degli effetti della conciliazione ex art.185-bis cpc sulla durata ragionevole del processo in una prospettiva di ampio respiro, sotto il profilo programmatico e formativo.

di Luciana Breggia

Nell’ambito dei sistemi di risoluzione dei conflitti diversi dalla giurisdizione, la mediazione è, negli ultimi anni, quello di cui più si discute, con toni variegati e contrastanti.

Il Progetto Nausicaa del Tribunale di Firenze, grazie alla sinergia tra Osservatorio sulla giustizia civile e Università, propone una pratica riflessiva che consente di conoscere la mediazione “sul campo”.

L’Autore ne propone una lettura ragionata dei presupposti e delle ricadute culturali e pratiche.

di Gloria Servetti e Giuseppe Buffone

La nona sezione del Tribunale di Milano è da sempre un luogo di elaborazione di nuove prassi che talvolta si trasformano in soluzioni normative (si pensi al rinvio in mediazione). Attraverso la bella metafora dell’isola della famiglia nella tempesta del processo e nella quiete della mediazione, gli Autori (presidente e giudice della “nona”) ci accompagnano in un viaggio appassionante attraverso variate esperienze di mediazione dentro e fuori del processo, alla ricerca di soluzioni che guardano allo stesso tempo alla sensibilità della materia e all’efficienza dei risultati.

di Gilbert Cousteaux

La mediazione, un’idea nuova? Si rispetto alla legge, perché la mediazione è stata introdotta nel codice di procedura civile francese nel 1995. Ma, a ben guardare, la mediazione è, in realtà, un’idea antica profondamente radicata nella storia delle relazioni umane. Così Voltaire scriveva, in una lettera del 1739, che «la miglior legge, la più eccellente pratica, la più utile che ho visto, è in Olanda. Quando due uomini vogliono farsi causa, sono obbligati ad andare prima di tutto al tribunale dei giudici conciliatori, detti pacificatori, facitori della pace: Se le parti arrivano con un avvocato o un procuratore, prima di tutto si fanno ritirare questi ultimi come si toglie la legna da un fuoco che si vuole spengere. I pacificatori dicono alle parti: siete veramente folli a voler mangiare il vostro denaro a rendervi reciprocamente scontenti. Noi sistemeremo le cose senza che vi costi niente. … Se la loro follia è incurabile, viene concesso loro di andare in giudizio, come si abbandonano all’amputazione del chirurgo delle membra in cancrena; allora la giustizia fa la sua parte.».

di Giovanni Buonomo

Il modello italiano di mediazione delegata dalla Corte di appello, risultante dalle modifiche introdotte recentemente al Dlgs n. 28/2010 e dalle misure tendenti a favorire il trasferimento, ad istanza di parte, delle cause pendenti davanti agli arbitri, ipotizza un uso degli strumenti alternativi di definizione delle controversie per lo smaltimento del pesante arretrato accumulatosi nel secondo grado di giudizio principalmente per effetto della riforma del giudice unico di primo grado. L’esperienza degli altri Paesi, tuttavia, dimostra che, per funzionare come strumento di deflazione, l’Adr postula un processo civile tanto efficiente e rapido da scoraggiare il ricorso al giudice a scopi meramente dilatori e favorire l’accordo tra le parti.

Così com’è congegnata, dunque, la mediazione «forzata» in appello è destinata ad operare solo in un numero assai limitato di casi e rischia di ripetere, alimentando un contenzioso «di ritorno», l’esperienza delle note sezioni-stralcio istituite nei tribunali nel 1997.

di Edoardo Campese

L’articolo offre un’analisi approfondita delle molte questioni poste dal nuovo arbitrato deflattivo o di prosecuzione e dall’arbitrato sostitutivo dell’appello; attraverso la disanima delle opzioni dottrinali ad oggi formulate, si prospettano soluzioni possibili soffermandosi in particolare su ambito di operatività dell’istituto, natura sostitutiva della convenzione arbitrale dell’istanza comune delle parti, scelta dell’arbitro e limitazione della libertà delle parti.

di Vincenzo Roppo

Muovendo dall’assunto che il ruolo di arbitro sia in crescita, l’articolo ne analizza alcuni profili problematici, costituenti vere sfide per chi intende misurarsi con questa funzione: ragionevolezza dei costi, competenza e serietà, deontologia, indipendenza dalla parte che ha effettuato la nomina.

di Andrea Graziosi
L’arbitrato sembra evolvere da strumento di portata operativa ristretta, riservato a controversie di valore rilevante o di rilevante complessità a metodo alternativo di risoluzione delle controversie. Alla luce dell’evoluzione normativa, l’Autore si domanda se ciò non implichi un travisamento dei caratteri salienti ed immodificabili dell’arbitrato con rischio di comprometterne anche la funzionalità, efficienza ed appetibilità nella sfera d’azione che gli sarebbe propria.
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Fascicolo 2/2018
L'ospite straniero.
La protezione internazionale
nel sistema multilivello di tutela
dei diritti fondamentali
Fascicolo 1/2018
Il pubblico ministero nella giurisdizione
La responsabilità civile fra il giudice e la legge
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L’orgoglio dell’autogoverno
una sfida possibile per i 60 anni del Csm
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A cosa serve la Corte di cassazione?
Le banche, poteri forti e diritti deboli
Fascicolo 2/2017
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Beni comuni

Dedicato a Stefano Rodotà
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Il diritto di Crono
Il multiculturalismo e le Corti
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Il giudice e la legge
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Dialoghi sui diritti umani
I diritti fondamentali tra obblighi internazionali e Costituzione
La risoluzione amichevole dei conflitti
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Il volume costituisce un'utile panoramica dei metodi di contrasto alla criminalità mafiosa e degli strumenti di prevenzione
Numero speciale di Questione Giustizia in formato digitale con atti, relazioni e dati sul sistema delle misure cautelari personali