Rivista trimestrale
Fascicolo 4/2015
Obiettivo 2. Il punto sul processo civile

Dieci anni di riforme sull’esecuzione forzata

di Bruno Capponi

Lo scritto esamina con sguardo d’insieme le riforme del processo esecutivo dalla metà degli anni ’80 ad oggi. Gli strumenti sono cambiati in corso d’opera: dalla legge ordinaria al decreto-legge sino alla legge di stabilità, con la conseguenza di aver consegnato nelle mani di pochi, fuori da qualsiasi controllo, la funzione di creazione di nuovo diritto. Il più grave e iterativo incidente di percorso è stato quello dell’espropriazione presso terzi, in cui sono stati importati istituti propri della cognizione (come il principio di non contestazione) che hanno, da un lato, reso impropriamente il terzo una parte dell’esecuzione e, dall’altro lato, costruito un modello all’esito del quale può risultare non identificato l’oggetto stesso del pignoramento. La rincorsa della competitività, della crescita economica, dell’efficienza nella realizzazione del credito ha fatto del giudice dell’esecuzione una sorta di indice istituzionale del Doing Business: col rischio che venga meno la sua posizione di terzietà, perché compito del giudice non è di sostenere la crescita economica del Paese ma far osservare in un processo di parti, qual è anche quello di esecuzione forzata, i principi di giustizia di derivazione costituzionale e anche comunitaria. Ulteriore rischio è quello del trasferimento fuori della giurisdizione di attività dell’esecuzione sempre più vaste: se la crescita economica dipende dalla tutela esecutiva del credito, presto verranno poste sul tappeto forme di autotutela che della massima efficienza – ma a detrimento delle garanzie del processo – faranno il loro segno distintivo.

1. Il processo esecutivo e la produzione di nuovo diritto: dall’indifferenza alla veemenza

Quando, verso la fine degli anni ottanta, s’iniziò a parlare di interventi di “pronto soccorso” sul processo civile, a nessuno venne in mente di proporre qualche misura “urgente” per l’esecuzione forzata. Eppure allora il processo espropriativo, specie immobiliare[1], era ben lungi dall’essere efficiente. Tuttavia, l’attenzione di tutti era concentrata sulla cognizione (specie il giudizio di primo grado e la tutela cautelare) e, sebbene i temi fossero strettamente connessi giacché molti dei ritocchi operati sulla cognizione tendevano all’anticipazione della tutela esecutiva, quelli del Libro III venivano senz’altro avvertiti con minore urgenza.

Nell’apparente indifferenza del legislatore, alcuni tribunali iniziarono a sviluppare prassi – dette “virtuose” e “pilota” – tendenti al recupero dell’efficienza specie nell’espropriazione immobiliare: custodia, gestione attiva, immissione nel circuito delle vendite che oggi si direbbero “competitive”[2]. Il punto di svolta, però, fu l’approvazione della legge n. 302/1998, sulla delega ai notai degli incanti[3]. Venne in tal modo realizzato il primo e forse più importante intervento di “degiurisdizionalizzazione” (sebbene allora il termine non fosse entrato nel lessico) sul codice di procedura civile. Nel 2005 ai notai vennero affiancati commercialisti e avvocati; ciò ha consentito agli uffici esecutivi una prepotente entrata nel libero mercato. Ora, non ci sorprendiamo di leggere sui quotidiani la pubblicità per vendite immobiliari curate dai tribunali; soltanto qualche anno fa sarebbe stato difficile avere notizie di quelle stesse vendite anche recandosi in cancelleria.

Proprio dal 2005 a oggi – il termine di riferimento, allo stato, è il decreto-legge 27 giugno 2015, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2015, n. 132 – il processo esecutivo è entrato in una girandola di riforme: prima quelle della cd competitività[4] che hanno recepito proposte già discusse in Senato a séguito della presentazione del ddl Castelli del dicembre 2001 di “riforme urgenti”[5]; poi la legge “correttiva” di fine anno[6] e infine la legge 24 febbraio 2006, n. 52, Riforma delle esecuzioni mobiliari (titolo reticente, avendo la legge oggetto assai più ampio). Una disordinata successione di interventi, tutti purtroppo caratterizzati da tecnica legislativa tutt’altro che impeccabile (in primis per il difetto di qualsiasi disciplina transitoria)[7].

È poi intervenuta anche sull’esecuzione forzata la legge 18 giugno 2009, n. 69, che per certi versi (si pensi alle modifiche dell’art. 616 e soprattutto dell’art. 624 cpc) si presenta ancora come “correttiva” di taluni interventi anteriori, quasi un tardivo emendamento a norme già in vigore, ma tecnicamente assai discutibili (molte introdotte proprio dalla legge n. 52/2006).

Dopo questo convulso periodo s’è conosciuta una calma relativa; le sole novità in settori “speciali”, ma indirettamente incidenti sull’esecuzione forzata, hanno riguardato il cd sovraindebitamento del debitore civile non fallibile – legge 27 gennaio 2012, n. 3 – e la confisca dei beni nel codice antimafia (dlgs 6 settembre 2011, n. 159).

La calma apparente è stata infranta dall’art. 1, comma 20, legge 24 dicembre 2012, n. 228, cd legge di stabilità per il 2013, che ha modificato gli artt. 543, 547, 548 e 549 del cpc in tema di pignoramento presso terzi.

Ancora, la materia dell’esecuzione forzata, e segnatamente il PPT, è stata oggetto del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162 (che pure si occupa di degiurisdizionalizzazione e altre misure per fronteggiare l’arretrato civile). A tale intervento ha fatto séguito il decreto-legge n. 83/2015, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 132/2015, recante norme in materia fallimentare, civile, processuale civile e di ordinamento giudiziario e che costituisce, allo stato (la legge di stabilità per il 2016 è alle porte …), l’ultimo della serie.

Ma la corrività e l’imprevedibilità con cui il legislatore continua ad attivarsi, come fosse alla ricerca veemente del tassello mancante, portano a credere che la stagione delle riforme “a sorpresa” non sia ancora terminata. È una prospettiva che seriamente preoccupa gli operatori, sempre più disorientati. L’individuazione del diritto vigente e di quello applicabile è operazione che a volte richiede uno studio a sé.

Gli interpreti ormai temono la veemenza del legislatore.

2. L’utilizzo del decreto-legge e della legge di stabilità: coi destinatari delle riforme è bene non dialogare

Va così preso atto che molti dei più recenti interventi sul cpc, e sull’esecuzione forzata in particolare, risultano realizzati con decreto-legge o con la relativa legge di conversione, o ancora con la legge di stabilità: cioè con provvedimenti che, per il loro serrato corso parlamentare, non consentono un esame approfondito dei contenuti. Che, del resto, non risultano previamente conosciuti neppure in sede di analisi culturale, col coinvolgimento delle categorie interessate. Decreto-legge e legge finanziaria si equivalgono, quali manifestazioni autoritarie della funzione di produzione di nuovo diritto.

Certo, non è la prima volta che si utilizza la decretazione d’urgenza per produrre norme a contenuto processuale; e tuttavia, fermo restando che proprio in materia processuale tale pratica andrebbe seriamente scoraggiata[8], va osservato che in precedenti occasioni s’è fatto ricorso a tale eccezionale strumento o per rinviare l’entrata in vigore di leggi ordinarie anteriori (com’è avvenuto dopo la legge n. 353/1990, Provvedimenti urgenti per il processo civile, sino all’elaborazione di una legge ad hoc che della prima ha appunto regolato soltanto l’entrata in vigore)[9], o per attingere una produzione semplificata e privilegiata allorché si dovessero riprodurre testi già ampiamente discussi nelle aule parlamentari[10].

A partire dal decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83[11] – il noto decreto estivo sulla riforma dell’appello “con filtro” e della cassazione “senza numero 5” – il discorso cambia radicalmente; già dal punto di vista formale, l’incongruità del veicolo prescelto è testimoniata dal regime dell’entrata in vigore, sganciato dalla pubblicazione dello stesso decreto-legge (è la negazione implicita dei presupposti costituzionali di necessità e urgenza); dal punto di vista poi della sostanza degli interventi, siamo dianzi a un pasticcio di dubbia lettura, sottratto a qualsiasi previa discussione e verifica in qualsiasi sede, scientifica come professionale, e del quale risulta tuttora ufficialmente ignota la paternità. Le corti d’appello che abbiano dato piena applicazione alla nuova norma sulla ragionevole probabilità di accoglimento del gravame hanno dovuto dedicare a tale verifica preliminare udienze ad hoc. Anche gli atti di parte dedicano alla questione trattazioni ad hoc. Per la tutela dei diritti si parla senza mezzi termini di «maleficio»[12]; l’ultima commissione di tecnici, nominata dal ministro in carica e presieduta dal dott. Berruti, propone, inascoltata, l’abrogazione del filtro: che ha creato danni anche in termini di ragionevole durata.

Il discorso non è destinato a cambiare, ove si consideri – tornando ai temi dell’esecuzione forzata – la riforma “a sorpresa” dell’espropriazione presso terzi. Non s’è trattato qui di un decreto-legge (ad efficacia differita!), ma d’un piccolo vagone agganciato a un lungo treno che non può far soste.

Anche in questo caso, la riforma non ha conosciuto alcun previo dibattito in nessuna sede; ufficialmente, il suo ispiratore non è noto; la responsabilità dell’iniziativa va ascritta al governo dei tecnici sebbene qualsiasi tecnico, che fosse stato preventivamente consultato, avrebbe di certo fatto notare che il terzo debitore, che non è soggetto passivo dell’espropriazione forzata, non può ricevere un trattamento processuale deteriore rispetto a quello di qualsiasi convenuto anche di rito speciale. Può ben dirsi che uno dei nuovi temi alla moda – la “non contestazione”, istituto che ha trovato una dubbia collocazione nell’art. 115, comma 1, cpc (legge n. 69/2009) – ha fatto una vittima davvero incolpevole, nella completa confusione di piani e ruoli tra parti e terzi. Lo vedremo meglio in séguito.

Tutti questi interventi normativi sono stati elaborati in un contesto in cui gli operatori sono costretti ad aggiornare i loro codici a cadenza sempre più ravvicinata (nel momento in cui scrivo queste pagine non dispongo di un codice aggiornato con l’ultima decretazione estiva); le riforme del processo prescindono ormai da qualsiasi disegno generale, e vengono somministrate a dosi minime quasi fossero miracolistici interventi di piccola manutenzione su un meccanismo permanentemente inceppato, del quale però s’è perso lo schema generale di funzionamento.

Dal canto suo la già ricordata Commissione Berruti, i cui lavori sono stati utilizzati dal ministro in carica per la redazione del disegno di legge delega «per l’efficienza del processo civile» (atto n. 2953/C/XVII),presentato l’11 marzo 2015 alla Camera, poco si è occupata dell’esecuzione forzata (e dobbiamo tutti essergliene grati): la proposta governativa si limita all’applicazione del procedimento sommario di cognizione in tutte le opposizioni esecutive (con l’esclusione, forse, dell’opposizione a precetto) e all’ampliamento dell’art. 614 bis cpc a qualsiasi statuizione condannatoria[13]. Ma l’ultima decretazione d’urgenza (2015) non ha tenuto conto di tali indicazioni, lasciando invariato il rito delle opposizioni esecutive e modificando solo limitatamente l’art. 614 bis, di modo che l’astreinte non possa mai, chissà perché[14], accedere a pronunce di condanna al pagamento di somme.

3. Il caso particolare, ma paradigmatico, dell’espropriazione presso terzi: una “semplificazione” che ha creato enormi complicazioni

S’è detto che la caratteristica dell’espropriazione presso il terzo è nel coinvolgimento d’un soggetto che, non essendo parte dell’esecuzione, non può subire un trattamento omologo a quello del debitore. Di qui una serie di cautele che il legislatore processuale tradizionalmente adottava[15] per far sì che il terzo non venisse direttamente aggredito con atti esecutivi, ma chiamato a rendere una dichiarazione – attività svolgendo la quale il terzo, secondo la più recente giurisprudenza, riveste una funzione simile a quella dell’ausiliario di giustizia – che, se positiva, consentiva di identificare l’oggetto del pignoramento e, se negativa o contestata, preludeva all’instaurazione di un giudizio di ordinaria cognizione per l’accertamento dell’obbligo, con sospensione necessaria delle attività esecutive.

La modifica degli artt. 548 e 549 cpc realizzata nel 2012 ha cambiato decisamente il quadro: a) non occorre più una dichiarazione positiva del terzo per identificare (in votis) l’oggetto del pignoramento, prevedendosi che la mancata dichiarazione equivale a non contestazione sia pure soltanto «ai fini del procedimento in corso e dell’esecuzione fondata sul provvedimento di assegnazione» (art. 548, comma 1, cpc); b) in caso di contestata dichiarazione non si apre un giudizio cognitivo per l’accertamento dell’obbligo del terzo ma il g.e. risolve la questione con ordinanza, «compiuti i necessari accertamenti» (art. 549 cpc), e avverso tale ordinanza sarà esperibile il rimedio dell’opposizione agli atti. In aggiunta, l’intervento del 2012 non regolava il caso del rifiuto del terzo a rendere la dichiarazione, che il vecchio testo dell’art. 548 assimilava alla dichiarazione contestata.

Nell’introdurre tali notevoli innovazioni, tuttavia, il legislatore del 2012 sembra non aver considerato, da un lato, che il terzo non è parte del processo di esecuzione e che pertanto nei suoi confronti non poteva essere richiamato il modello della «non contestazione»; e, dall’altro lato, che l’ennesimo trasferimento all’interno del processo esecutivo di accertamenti prima collocati al di fuori di esso – è stato il caso degli interventi non titolati e delle controversie distributive, ora è quello dell’accertamento dell’obbligo del terzo – finisce per operare una trasformazione non soltanto del ruolo del g.e. (un giudice tradizionalmente chiamato a eseguire, non a conoscere) ma anche dell’opposizione agli atti esecutivi (che non è nata per dar luogo ad accertamenti di merito). Oltre che complicare l’esecuzione, che non a caso dovrebbe chiamare soltanto diritti “certi” (art. 474 cpc).

Vediamo più da vicino taluni degli interventi realizzati nel 2012, che intendendo semplificare hanno introdotto inaspettate complicazioni.

Il modello della non contestazione, nel processo dichiarativo, si riflette su una domanda giudiziale strutturata, che deve ben individuare il rapporto controverso secondo la disciplina dei diritti eterodeterminati[16]; laddove l’art. 543 cpc continua a prevedere che l’indicazione delle cose o delle somme dovute ad opera del creditore procedente ha da essere «almeno generica», e ciò si giustifica sul riflesso che il creditore procedente è terzo rispetto al rapporto tra debitore e terzo pignorato. Per questo la consolidata giurisprudenza ammetteva la possibilità di un’indicazione anche del tutto generica[17], posto che il processo di specificazione dell’oggetto del pignoramento si sarebbe perfezionato, appunto, con la dichiarazione del terzo ovvero col giudizio di accertamento dell’obbligo.

È verosimile che il legislatore del 2012, abbagliato dai suoi obbiettivi di semplificazione e accelerazione, abbia del tutto negletto tale aspetto, che a ben vedere finisce per esaltare la differenza tra processo di cognizione e di esecuzione, tra l’esser parte del rapporto controverso e l’essere (soltanto) indicatore, nell’esecuzione, dell’esistenza (a volte solo presunta) di un rapporto intercorrente tra altri soggetti, in sé bisognevole di accertamento ai fini dell’assegnazione: che è quanto dire della successione dal lato attivo del rapporto di credito. E giacché la non contestazione non può che fare da pendant a un’indicazione per quanto possibile specifica, è subito apparso evidente che il rischio era quello di una modificazione istituzionale del modello espropriativo che, specie per i crediti, potrebbe richiedere un requisito di specificità nell’«indicazione» del tutto ignoto al modello tradizionale e che aggrava in modo considerevole la posizione del creditore procedente (proprio del soggetto la cui azione si intendeva semplificare e potenziare).

Il comma 3 dell’art. 548 cpc ammette il terzo a impugnare, con l’opposizione agli atti, l’ordinanza di assegnazione (non quale provvedimento che decide sulla spettanza del credito, perché nell’attuale sistema simile accertamento non sembra più richiesto). Nonostante il poco perspicuo tenore letterale della norma, che parla di mancata tempestiva conoscenza della stessa ordinanza (di norma portata a conoscenza del terzo soltanto con l’atto di invito al pagamento e così ai fini esecutivi), è ragionevole pensare che il difetto di tempestiva conoscenza, che legittima il terzo ad opporsi ex art. 617 cpc debba essere riferito all’atto iniziale dell’espropriazione, in cui il terzo è invitato a rendere la dichiarazione [art. 543, comma 2, n. 4), cpc], oppure all’ordinanza ex art. 548, comma 2, cpc con la quale il giudice dell’esecuzione fissa la nuova udienza di comparizione all’esito della mancata acquisizione della dichiarazione scritta. Ciò potrebbe significare che, una volta emesso il provvedimento di assegnazione in virtù del meccanismo di non contestazione, gli esiti della procedura esecutiva potranno essere contestati dal terzo solamente se costui provi di non aver avuto tempestiva conoscenza del procedimento per irregolarità della notificazione di uno dei due atti sopra indicati o per altra causa a lui non imputabile; o, comunque, di non aver potuto rendere la dichiarazione (pur essendo stato regolarmente notiziato della pendenza del processo esecutivo) per caso fortuito o forza maggiore. Se questa è la lettura corretta, è evidente che il trattamento riservato al terzo non può giudicarsi di particolare favore. Ma, va sottolineato, la preclusione introdotta dalla norma in commento non riguarda la questione di merito circa la spettanza del credito, che resta del tutto impregiudicata.

Il fatto che l’art. 548 parli di credito che si considera non contestato anche «ai fini … dell’esecuzione fondata sul provvedimento di assegnazione» non cambia, a nostro avviso, i termini del problema, perché tale formula va interpretata nel senso che il terzo non può rimettere in discussione, fuori dell’esecuzione ormai conclusa, l’iter processuale che ha dato luogo alla pronuncia dell’ordinanza di assegnazione o di vendita; pur essendo libero di contestare in ogni opportuna forma – in primo luogo, l’opposizione all’esecuzione, ma non soltanto – l’esistenza del credito per l’ottima ragione che della questione il g.e. non ha conosciuto ai fini dell’assegnazione o della vendita.

L’art. 549 cpc prende in esame il caso della contestata dichiarazione (diverso, come abbiamo detto, da quello del rifiuto di rendere la dichiarazione). Qui il modello è quello del sommario accertamento da parte del g.e., investito di compiti “cognitivi” che, more solito, si traducono nella pronuncia di un provvedimento esecutivo, opponibile ex art. 617 cpc

L’ordinanza con cui il g.e. risolve le contestazioni «produce effetti ai fini del procedimento in corso e dell’esecuzione fondata sul provvedimento di assegnazione»; il legislatore, in altri termini, si preoccupa di stabilire non solo il regime del provvedimento all’interno dell’esecuzione presso terzi che si conclude con l’assegnazione (regime che, coerentemente, esclude qualsiasi efficacia di accertamento al di fuori dell’esecuzione, a differenza di quanto poteva opinarsi a proposito della sentenza di accertamento dell’obbligo del terzo), ma anche il valore di quello stesso provvedimento nel futuro giudizio di esecuzione che potrebbe instaurarsi, in caso di mancato pagamento spontaneo del terzo dopo l’atto di invito, tra creditore procedente e terzo pignorato (sul presupposto implicito e, va aggiunto, di derivazione pretoria secondo cui l’ordinanza di assegnazione è titolo esecutivo a favore del creditore assegnatario). Ciò comporta che, se il terzo intenderà contestare il contenuto degli accertamenti sommari svolti dal g.e. ai fini della pronuncia dell’ordinanza di assegnazione, dovrà impugnare l’atto esecutivo all’interno dell’esecuzione e nei termini di cui all’art. 617 cpc (venti giorni), apparentemente senza possibilità di contestare, in sede di opposizione all’esecuzione, l’azione del creditore che agisca in base al titolo costituito dall’ordinanza di assegnazione.

Ma tale conclusione non è condivisa da tutti i commentatori ([18]): alcuni ritengono che il richiamo all’art. 617 cpc non valga a limitare le possibilità di contestazione, ma si aggiunge agli ordinari strumenti – in primo luogo, l’opposizione all’esecuzione – di cui il terzo potrebbe disporre una volta assunte le vesti di soggetto passivo dell’esecuzione avviata sulla scorta dell’ordinanza di assegnazione del credito. Altri fanno osservare che, a tutto concedere, la preclusione interesserebbe i fatti anteriori alla formazione del titolo, ma non potrebbe estendersi a quelli successivi.

A nostro avviso, il richiamo all’art. 617, contenuto nell’art. 549, ha il solo significato di indirizzare la possibile contestazione del terzo sui limitati profili che rilevano nel sistema dell’assegnazione senza accertamento. In modo tale che, seppure il legislatore non avesse offerto quell’indirizzo, la prassi si sarebbe senz’altro orientata per l’opposizione formale; fermo restando che il terzo, che intenda contestare l’inesistenza del credito assegnato, potrà disporre degli ordinari strumenti di reazione, in primo luogo l’opposizione all’esecuzione. Del resto, il provvedimento di cui parla l’art. 549 non ha alcuna efficacia preclusiva, e se invece precludesse al terzo l’opposizione di merito per la contestazione circa l’esistenza del credito il sistema dovrebbe essere denunziato di incostituzionalità, per lesione del diritto di difesa (art. 24, comma 2, Cost.).

Quindi le conclusioni, in termini di strumenti di difesa del terzo, coincidono con quelle che abbiamo raggiunto a proposito del meccanismo di non contestazione.

Erano appena iniziati i dibattiti sull’inaspettata (e improvvida) riforma del 2012, che il governo è di nuovo intervenuto sulla materia col decreto-legge n. 132/2014, convertito con modificazioni dalla legge n. 162/2014.

Cambia il criterio di competenza col nuovo art. 26 bis cpc: mentre la citazione dell’art. 543 cpc, prima, doveva avvenire dinanzi al g.e. del luogo di residenza del terzo, ora avviene normalmente presso il foro del debitore in coerenza col fatto che la citazione a comparire interessa il solo debitore, mentre il terzo è destinatario di un mero invito a rendere la dichiarazione (salvi gli effetti della mancata dichiarazione, come subito vedremo).

Il rifiuto di dichiarazione, che il legislatore del 2012 aveva beatamente dimenticato di regolare, viene assimilato a non contestazione.

All’udienza fissata per la sola comparizione del creditore procedente, questi dovrà dichiarare di aver ricevuto la dichiarazione del terzo; ove questa, inviata per raccomandata o via PEC, non sia stata ricevuta, il g.e. fisserà una nuova udienza con ordinanza che sarà direttamente notificata al terzo, stavolta chiamato a comparire (quasi una «sanzione» per non aver fatto la dichiarazione scritta nei termini, posto che il luogo in cui si svolge il processo esecutivo potrebbe essere anche molto distante dalla residenza o dalla sede del terzo); se il terzo non compare all’udienza o rifiuta di rendere la dichiarazione «il credito pignorato o il possesso del bene di appartenenza del debitore, nei termini indicati dal creditore, si considera non contestato ai fini del procedimento in corso» (art. 548, comma 1, cpc).

Quasi a temperare il rigore di un regime che – l’impressione è senz’altro confermata – tratta il terzo alla stregua d’una parte, si prevede che nell’atto di pignoramento debba essere contenuto un avvertimento al terzo circa le conseguenze della mancata comparizione e della mancata dichiarazione [nuovo n. 4) del comma 2 dell’art. 543 cpc].

Ma il lungo processo riformatore non è ancora compiuto. Sommerso dalle critiche della dottrina, il legislatore è tornato sulla straziata materia col decreto-legge n. 83/2015, convertito dalla legge n. 132/2015. Consapevole, finalmente, dell’anomalo richiamo al meccanismo di non contestazione in rapporto a diritti di credito o beni mobili solo genericamente indicati (come tuttora consente l’art. 543 cpc), si è previsto che quel meccanismo potrà operare «se l’allegazione del creditore consente l’identificazione del credito e dei beni di appartenenza del debitore in possesso del terzo» (art. 648, comma 1); e che «se a seguito della mancata dichiarazione del terzo non è possibile l’esatta identificazione del credito o dei beni del debitore in possesso del terzo, il giudice dell’esecuzione, su istanza di parte, provvede con ordinanza, compiuti i necessari accertamenti nel contraddittorio tra le parti e con il terzo» (art. 549).

Le due previsioni sembrano riferite a due diversi aspetti o momenti dell’esecuzione.

Prima di provvedere all’assegnazione o alla vendita ex artt. 552 o 553 cpc, il g.e. deve infatti verificare se il suo provvedimento (e, prima ancora, il processo esecutivo) abbia un oggetto concreto: che è quanto dire se il meccanismo di non contestazione, in sé, abbia consentito l’identificazione del bene oggetto dell’esecuzione. Ciò potrà non avvenire, evidentemente, in tutti quei casi in cui la generica indicazione iniziale del creditore procedente non consenta, da sola, l’individuazione dell’oggetto del pignoramento. Questa conseguenza, come già abbiamo notato, rende assai più onerosa la posizione del creditore procedente il quale, sapendo – quanto ai crediti – di aggredire diritti etero determinati dovrà, per quanto possibile e pur essendo egli terzo rispetto al rapporto tra esecutato e debitor debitoris, sforzarsi di individuare il diritto di credito aggredito in tutti i suoi elementi costitutivi. Esattamente come avviene nel processo di cognizione: in cui non basta chiedere cento, ma occorre anche individuare la causa del rapporto che ha dato origine a quel diritto di credito.

Il secondo momento rimanda alla possibilità di un’iniziativa del creditore procedente il quale, resosi conto che il meccanismo di non contestazione non ha funzionato (la norma impropriamente dice che è la mancata dichiarazione del terzo a rendere impossibile l’identificazione dell’oggetto dell’esecuzione, riconoscendo implicitamente che l’atto di pignoramento non ha o comunque non esaurisce quella funzione), deve sollecitare una cognizione incidentale del g.e. chiamato a svolgere «necessari accertamenti» in contraddittorio col terzo. La disciplina è estremamente lacunosa, perché non si comprende come il g.e. potrà sollecitare il contraddittorio con un terzo che rifiuti di rendersi parte attiva nell’esecuzione, e soprattutto di quali strumenti istruttori il giudice potrà avvalersi, posto che nell’esecuzione non potranno trovare ingresso i mezzi di prova regolati nel Libro II del cpc

È indubbio che l’intervento del 2015 mostra tutta la velleità e l’insipienza di quello del 2012: può infatti avvenire, al termine dell’espropriazione presso terzi, che non ne sia stato definito l’oggetto (l’esito più nefasto e grottesco immaginabile). E mentre nel previgente sistema il problema era risolto dal giudizio di accertamento dell’obbligo del terzo, con tutti gli strumenti e le garanzie dell’ordinaria cognizione, ora il problema, portato all’interno dell’esecuzione, potrebbe non ricevere soluzione semplicemente perché il g.e. non è un giudice della cognizione, e non può disporre degli strumenti cognitivi previsti per il processo dichiarativo.

Al termine del nostro non breve excursus, necessario per comprendere i singoli passaggi di riforme ravvicinate quanto impreviste (e imprevedibili), possiamo ben dire che l’espropriazione presso terzi ha acquisito un volto nuovo. È un volto che ci piace molto poco, trattandosi di una complicazione travestita da semplificazione. Di essa ha fatto le spese soprattutto il terzo – il soggetto estraneo alla procedura esecutiva! – in un contesto che si preoccupa di indirizzargli avvertimenti in limine come di fornirgli strumenti per impugnare l’ordinanza di assegnazione che – non dimentichiamolo – per consolidata giurisprudenza è titolo esecutivo nei suoi confronti. Il rischio connesso al nuovo modello ci sembra evidente: mentre il sistema che si è voluto superare era volto a trasferire un credito accertato dal debitore esecutato al creditore pignorante, l’attuale sistema si preoccupa di trasferire velocemente crediti che tuttavia, per le modalità di «accertamento» consentite, potrebbero facilmente rivelarsi insussistenti. E di ciò, alla fine d’un accidentato percorso a tappe, ha finito per prendere atto il legislatore del 2015, dettando norme che presuppongono che il meccanismo non sia stato in grado di accertare, sia pure ai soli fini dell’esecuzione, l’oggetto del pignoramento. Insomma: nell’ottica del 2012, il legislatore ha dato per scontato che l’indicazione del credito da parte del procedente e la non contestazione del terzo potessero valere a identificare l’oggetto dell’esecuzione; nell’ottica del 2015, lo stesso legislatore ha finito per prendere atto – ce lo dice chiaramente l’art. 549 cpc – che senza la collaborazione del terzo quell’oggetto potrebbe restare non identificato.

Della “semplificazione” ha finito così per fare le spese anche il creditore procedente (la parte che si intendeva favorire!), la cui posizione processuale è di gran lunga più gravosa d’un tempo: il rischio evidente è quello di attivare procedure che, in caso di mancata collaborazione del terzo, potranno abortire per mancata individuazione dell’oggetto.

Troppi aspetti di rilevanza centrale restano purtroppo in ombra, e potranno essere faticosamente chiariti solo dalla pratica: dagli strumenti di accertamento dell’oggetto dell’espropriazione alla stabilità dell’ordinanza di assegnazione; dai poteri del g.e. – un giudice chiamato a eseguire, ma costretto a conoscere al fine di poter eseguire – agli strumenti di difesa a vantaggio del terzo.

Un risultato davvero disperante, che dimostra quanto sia difficile (e sconsigliabile) metter mano su normative tecniche quando non si abbia cognizione precisa delle conseguenze dei “ritocchi” destinati a “semplificare” e “accelerare” in vista di una “efficienza” che sempre più appare un’irraggiungibile chimera.

4. Il giudice dell’esecuzione, la competitività del sistema e la crescita economica

La disordinata, spesso iterativa, serie di interventi legislativi, spesso l’uno emendamento tardivo dell’altro, è sempre presentata (dal 2005) nel segno dell’efficienza, della crescita economica e della “competitività” del sistema. Al g.e. si tende a riconoscere un ruolo propulsivo nella realizzazione del credito (e molti giudici dell’esecuzione tendono a interpretare estremisticamente tale funzione, favorendo la formazione di prassi che poi generano norme di esasperato tecnicismo); l’esecuzione è, però, non soltanto il terminale delle tutele che si ottengono in sede dichiarativa, ma nel caso dei titoli non giudiziali l’unica occasione di tutela e controllo giurisdizionale. Equivocando, si tende a pensare che la tutela “competitiva” del credito coincida con la realizzazione del diritto già consacrato in un titolo esecutivo e che la lunghezza dell’esecuzione sia la sola o comunque la preminente causa di criticità del sistema. L’incubo della ragionevole durata[19] si impadronisce così anche dell’esecuzione forzata; anche nell’esecuzione si assiste al conflitto tra efficienza e garanzie, risolvendosi ogni “incidente” in un ritardo mal sopportato.

Pur in questo contesto la tendenza, che sembra emergere anche dall’osservazione di quanto avviene in altri sistemi[20], è quella di limitare il ricorso al giudice, anzitutto identificando aree di attività da trasferire a soggetti diversi; la nostra recente esperienza in tale direzione è quella dei professionisti delegati alla vendita forzata e quella dell’ampliamento dei compiti dell’ufficiale giudiziario, specie nell’individuazione dei beni da pignorare e nel compimento del pignoramento, con esaltazione dei poteri ufficiosi (come nella ricerca telematica, sebbene non risulti di immediata applicazione su scala nazionale l’art. 492 bis cpc, inserito dal decreto-legge n. 132/2014, convertito dalla legge n. 162/2014 e subito modificato dal decreto-legge n. 83/2015, convertito dalla legge n. 132/2015)[21]. Ma, al tempo stesso, va riconosciuto che non disponiamo di agenti dell’esecuzione sul modello degli huissiers de justice francesi, veri e propri professionisti col titolo di maître e con compiti autonomi rispetto a quelli del giudice. Le tendenze non sono poi univoche, anche all’interno di uno stesso corpus normativo: basti pensare ai problemi pratici che pone l’inattesa novità servita con lo stesso decreto-legge n. 132/2014, circa la iscrizione a ruolo dei pignoramenti a cura del creditore procedente.

Ciò porta a chiedersi perché l’esecuzione debba essere diretta da un giudice e se questa caratteristica non sia o sia diventata – come già per tanti altri aspetti del nostro processo civile – un “lusso che non possiamo più permetterci”.

Sullo sfondo, possiamo intravedere forme di esecuzione in autotutela (quali già esistenti, a favore della p.a. anche per crediti non tributari, grazie agli ordini diretti ai terzi di pagare somme di danaro prescindendo dal provvedimento di assegnazione: art. 72 bis del dPR n. 602/73)[22], ovvero un sempre più massiccio utilizzo di quegli stessi soggetti professionali attualmente delegabili per la vendita forzata, e che costituiscono oggi corpi professionali in grandissima crisi. È stato autorevolmente notato, con disincantato realismo, che gli ammortizzatori sociali non possono valere soltanto per i lavoratori dipendenti, e che «la pace sociale va preservata tenendo conto delle esigenze di tutti»[23]. Quindi la possibilità d’un sempre maggiore utilizzo dei “professionisti esterni” nell’esecuzione forzata potrebbe rispondere, piaccia o no, a logiche diverse.

Secondo un tradizionale insegnamento, il g.e. deve attuare diritti certi, non anche accertare diritti. Ma la pratica dell’esecuzione ha da sempre dimostrato che a volte il g.e. deve risolvere, con gli strumenti che ha, problemi cognitivi quale presupposto per l’adozione dei provvedimenti esecutivi.

Sino alle riforme del 2005/2006, il tema riguardava soprattutto l’intervento dei creditori non titolati[24], ma restava sullo sfondo di ogni provvedimento “esecutivo” col quale il g.e. dovesse valutare la congruità dell’esecuzione in rapporto alla effettiva domanda di tutela esecutiva (proveniente dal creditore o dagli intervenuti).

L’art. 499 cpc ha in parte[25] risolto tale problema, inaugurando un sistema, la cd udienza di verifica, in cui è stato esaltato il ruolo del debitore (che può comparire o no, riconoscere o disconoscere), lasciando in ombra quello del giudice (che si limita a prendere atto del comportamento del debitore). Ma, al tempo stesso e in apparente controtendenza, con la riforma dell’art. 512 cpc lo stesso g.e. è stato chiamato a risolvere le controversie distributive con provvedimento ordinatorio senza indossare l’abito del giudice della cognizione, secondo un modello di accertamento interno all’esecuzione[26] che è stato poi replicato, sia pure in forme diverse ma comunque in un contesto di grossolana confusione[27], anche per l’accertamento del credito pignorato nell’espropriazione presso il terzo.

Possiamo affermare che la riforma dell’art. 512 cpc (2005) ha posto sulla scena un g.e. che non si limita a eseguire, ma conosce allo scopo di eseguire. L’esecuzione può essere un luogo in cui i diritti si accertano, sia pure ai soli fini esecutivi; e questo rilievo, acquisito per la distribuzione, ha poi consentito la trasfigurazione dell’espropriazione presso terzi con l’eliminazione del giudizio di accertamento dell’obbligo (possiamo ben dire che il terzo è stato “trascinato” di peso nell’esecuzione, diventandone impropriamente una parte). In conseguenza, l’opposizione ex art. 617 cpc vede sempre più sfumare le ragioni di distinzione con le opposizioni “di merito”, che appunto ne costituivano la specificità[28].

Forse si riuscirà a far prima, quanto tutto va bene, ma il lavoro del g.e. indubbiamente si complica.

Le riforme del 2005/2006 e poi del 2009 hanno esaltato i poteri di valutazione sommaria del g.e. (i “gravi motivi”ex art. 624), assegnando alle opposizioni esecutive una struttura bifasica e facendo della sospensione un possibile dispositivo di estinzione della procedura esecutiva. Il meccanismo del comma 3 dell’art. 624 cpc è farraginoso e probabilmente sbaglia obiettivo, perché lascia invariata la forza esecutiva del titolo laddove il vittorioso esperimento dell’opposizione all’esecuzione quel titolo sarebbe destinato a caducare (quindi non è un provvedimento anticipatorio a stabilizzarsi, mentre l’estinzione del processo esecutivo lascia intatto il titolo esecutivo e così la possibilità di suo riutilizzo)[29].

Ma ciò con toglie che – se il pignoramento ben difficilmente potrà essere evitato, anche a fronte d’una tempestiva opposizione a precetto[30] – il g.e. ha l’importante compito di arrestare la procedura, se stima che l’esecuzione non potrà sopravvivere alle contestazioni di merito sollevate da chi la subisce. Si tratta di un compito delicato e insostituibile (che, se vogliamo, bilancia la mancanza di un’autorizzazione preventiva all’esecuzione forzata, che esiste in altri sistemi), la cui importanza nel caso dell’opposizione di terzo è fotografata dall’art. 620 cpc che parifica il trattamento dell’opposizione tardiva e di quella tempestiva non seguita dal provvedimento di sospensione; ma, come ben dimostra la sentenza delle Sezioni unite n. 21110 del 2012[31], sebbene l’opposizione all’esecuzione debba essere sempre considerata tempestiva, quella proposta dopo la vendita ben difficilmente potrà risolvere l’atto di acquisto perché la tutela del terzo acquirente di buona fede avrà rilievo preminente (art. 2929 cc o, secondo la S.C., art. 187-bis disp. att. cpc).

L’esecuzione è così sempre più spesso un’attività che nasce semplice e rapidamente diviene complessa, che richiede controlli e decisioni di vario contenuto sui suoi presupposti come sul suo oggetto; molte verifiche o incidenti una volta esterni sono stati portati al suo interno, allo scopo di esaltarne l’efficienza ma in definitiva complicandola; soltanto se vista da molto lontano l’esecuzione stessa potrebbe definirsi, secondo una comune ma ottativa espressione, adeguamento della realtà a ciò che risulta dal titolo. Possiamo anzi affermare – sebbene non sia facile individuare una coerente linea di tendenza negli ultimi raffazzonati interventi del legislatore – che sempre più l’esecuzione si presenta come un groviglio indistinguibile di cognizione ed esecuzione, mentre sempre più il g.e. è chiamato a utilizzare, nella sua attività “esecutiva”, i dispositivi appresi nell’esercizio della giurisdizione dichiarativa.

Insomma: si vuole un processo esecutivo più efficiente, e per raggiungere l’obbiettivo lo si complica.

5. L’esposizione del ruolo dei giudici dell’esecuzione nella giustizia “competitiva” finalizzata alla crescita del sistema economico

Il processo esecutivo è di unico grado e si chiude con provvedimenti, sempre diversi dalla sentenza, cui tuttavia la giurisprudenza riconosce una stabilità da preclusione (pro iudicato)[32]. Possiamo anzi affermare che tali provvedimenti hanno stabilità maggiore di una sentenza, perché questa è pur sempre soggetta a rimedi impugnatori straordinari.

Ciò testimonia della delicatezza delle funzioni del g.e., che spesso è destinato a percorrere una strada senza ritorno.

I giudici dell’esecuzione hanno, del resto, una percezione esatta delle conseguenze della loro attività: spesso vedono comparire nelle loro udienze le parti, e non soltanto perché non è obbligatoria la difesa tecnica; spesso subiscono pressioni e vengono attaccati, con denunce disciplinari e penali. Da vecchia sine cura, o comunque incarico “più semplice”, il processo esecutivo è divenuto un impegno da prima linea nel settore civile.

Questa maggiore esposizione spiega come i g.e., al pari di quanto avvenuto per i giudici delegati ai fallimenti, rappresentino da qualche anno un corpo compatto, coeso, che produce una particolare cultura della giurisdizione dalla quale lo studioso stesso non può più prescindere. Le liste, le chat, in generale gli strumenti informatici favoriscono le consultazioni in tempo reale e su scala nazionale: come se ogni g.e. partecipasse a una camera di consiglio allargata, permanentemente convocata.

Sarebbe però opportuno che, accanto alla cultura dell’efficienza che permea ormai prassi e norme nel loro incessante rincorrersi, il giusto spazio venga riconosciuto alle garanzie del processo: la giurisdizione esecutiva non è soltanto realizzazione competitiva del credito, ma applicazione ad opera di un terzo super partes di una serie di regole che non sono fini a se stesse, perché determinano la “giustizia” nella risoluzione del conflitto (sempre più presente e evidente anche nell’esecuzione forzata, proprio grazie ai più recenti interventi del legislatore).

La dottrina, anche prima della riforma dell’art. 111 Cost., aveva osservato che il processo «giusto» è quello in cui il debitore sia posto in grado di conoscere tempestivamente il contenuto della domanda esecutiva; di essere ascoltato affinché il provvedimento del giudice sia più giusto e più opportuno, tenuto conto anche della valutazione comparativa circa le posizioni delle parti; di essere assoggettato ad attività coerente e proporzionata rispetto allo scopo[33], in modo tale da escludere sia i pignoramenti di beni di valore irrisorio, sia i pignoramenti che non rispettino l’individualità dei beni e la loro funzione economico-sociale che deve essere garantita anche in sede esecutiva (si pensi ai casi, che pure si sono dati nella pratica, del pignoramento delle parti comuni di un edificio, non aventi alcun valore economico in sé), sia i pignoramenti inutilmente gravatòri; ancora, di essere assoggettato ad attività prevedibile, perché è la legge, e non discrezionalmente il giudice, a dover prefigurare il contenuto di ciò che avviene nell’esecuzione ([34]). Gli orientamenti della suprema corte in tema di rispetto del contraddittorio non sono certo appaganti:si parla d’una situazione di legittima diseguaglianza determinata dal possesso del titolo esecutivo e così, anche dopo la riforma dell’art. 111 Cost., la giurisprudenza di legittimità continua ad affermare sia che nell’esecuzione il contraddittorio non trova applicazione, sia che esso potrà ricevere un’applicazione soltanto tendenziale e limitata perché non esiste una garanzia del principio in sé, ma soltanto quando si tratti di tutelare diritti sostanziali e “posizioni giuridicamente protette”[35]. Dietro la violazione delle regole processuali va così sempre identificato lo specifico interesse in concreto leso[36].

Si aggiunga che sempre più spesso il g.e. è chiamato a compiere accertamenti di tipo sommario (alla stregua del giudice cautelare), ma non viene mai chiarito di quali strumenti istruttori egli possa far uso: in genere si ritiene che nel processo esecutivo possano trovare ingresso soltanto documenti, o in genere prove precostituite; ma è evidente che, nel caso del PPT, il g.e. dovrebbe poter nominare un esperto per l’accesso ai c/c e, per quanto riguarda le p.a., per la verifica del rispetto dell’ordine dei pagamenti (del resto, nell’espropriazione immobiliare la nomina dell’esperto per la valutazione del bene è la regola). Torna di attualità la vecchia monografia di Giovanni Verde dedicata all’accertamento dei crediti non titolati[37], che fece arricciare il naso a non pochi commentatori perché prefigurava, nell’espropriazione, l’utilizzo dei mezzi istruttori regolati nel Libro II del cpc.

D’altra parte, il rapporto tra diritto processuale civile e crescita economica[38] che, nella specifica prospettiva dell’esecuzione forzata, si traduce nella tutela “competitiva” del credito (portato da un titolo esecutivo) induce a scegliere forme di tutela sempre più semplificate, in cui i controlli sono riguardati con insofferenza crescente. Le possibilità di contestazioni sono viste come ostacoli per la tempestiva realizzazione del diritto, e un sistema tanto più risulterà “competitivo” quanto meno spazio assicuri agli incidenti di cognizione esterna. In questo contesto la tentazione di mettere nell’angolo il debitore è oggettivamente molto forte. Si tende a svalutare le differenze tra titoli giudiziali e non giudiziali, e anzi predicando la sempre maggiore diffusione di questi ultimi[39] si vuole che le regole dell’esecuzione, in continuo assestamento anche per rincorrere prassi-pilota, non diventino un intralcio alla realizzazione “competitiva” del credito.

Il g.e., come già rilevato, sembra chiamato in questo contesto a svolgere compiti propulsivi, quasi fosse uno dei soggetti istituzionali responsabili della crescita economica e della competitività del sistema di tutela del credito (e del suo mercato). Perseguendo tale obiettivo l’esecuzione forzata ha conosciuto, dal 2005 a oggi, varie “semplificazioni” che si sono spesso tradotte in un ripensamento totale di taluni istituti consolidati, e che hanno creato imbarazzo tra i commentatori per l’assenza di dibattiti preparatori in sede culturale. Come per altri interventi che hanno inciso sulla cognizione ([40]), ciò è stato realizzato con veicoli che consentono di aggirare o escludere in radice il dibattito tra le categorie interessate: un legislatore occulto, attivissimo nella sua compulsività, lancia segnali riconoscibili da una platea specializzata di osservatori internazionali che curano una particolare contabilità: «la prestazione dei diversi sistemi giudiziari può essere espressa in elementi misurabili e comparabili tra di loro»[41].

Questa esasperata rincorsa sul terreno dell’efficienza comporta dei rischi; il più attuale è nel considerare la giurisdizione un luogo disseminato di garanzie autoreferenziali, “meramente processuali”. Un recinto dal quale sarebbe conveniente evadere.

Come nella cognizione, anche nell’esecuzione forzata si può pensare a forme di degiurisdizionalizzazione che, stante l’inarbitrabilità della materia, potranno tradursi in un più largo utilizzo di “professionisti” per compiti propri del giudice, o in forme di autotutela che potrebbero essere gestite dai creditori professionali (le banche). È del resto sempre più ampio, ma anche questa tendenza è di tipo generale[42], l’utilizzo di magistrati onorari per le funzioni di giudice dell’esecuzione. Scelta sconsigliatissima, stante la delicatezza delle funzioni che il g.e. deve esercitare e che divengono di giorno in giorno più complesse.

Questi fenomeni debbono però misurarsi col contesto particolare della nostra esecuzione forzata, che, anche e proprio grazie a recenti interventi di un legislatore ossessivo quanto confuso, vede il g.e. al centro di un conflitto – che la presenza del titolo esecutivo non può eliminare, o eliminare del tutto – collocato sempre più dentro l’esecuzione.

Se è vero – utilizziamo le parole della Cass., ss.uu. n. 21110/2012 – che l’esecuzione non può prescindere da un controllo di legalità, e che realizza certi suoi risultati proprio grazie alla creazione di legittimi affidamenti, dobbiamo al tempo stesso prendere atto che i confini di simile controllo si sono di recente ampliati; il giudice, per definizione, non cura gli interessi di una parte a fronte dell’altra, ma resta in una posizione di terzietà (anche quando – parafrasando la nota frase chiovendiana – ha dinanzi un attore che ha già avuto ragione). Se così il g.e. non può curare istituzionalmente la tutela d’ufficio del debitore (sul riflesso del suo stato di soggezione, della non obbligatorietà della difesa tecnica, della struttura non contraddittoria del processo, etc.), nemmeno potrà essere un soggetto che istituzionalmente cura la realizzazione “competitiva” del credito preoccupandosi del rilancio dell’economia nazionale: perché questo compito, seppure non estraneo ai risultati della sua attività, non compete direttamente alla giurisdizione. Questo dato, che potrebbe apparire scontato ma non per ciò è oggi meno importante, ci porta a credere che quel controllo, per essere davvero “giusto”, non potrà che restare patrimonio del giudice professionale. Purché quel giudice smetta i panni dell’agente dell’esecuzione soltanto preoccupato della tutela competitiva del credito, per mantenere quelli – gli unici che gli si addicono – dell’interprete attento alle garanzie del processo.

6. Qualche considerazione conclusiva

Possiamo ben dire che dal 2005 l’esecuzione forzata ha subìto radicali trasformazioni. Nel caso dell’espropriazione immobiliare il recupero di efficienza è stato sorprendente, sebbene da ultimo le vendite forzate abbiano dovuto anch’esse fare i conti con una grave crisi economica. Ma ciò che conta è che il g.e. è attualmente al centro di un sistema idoneo a “mettere sul mercato” gli immobili pignorati in condizioni concorrenziali. Il sistema della delega, generalizzato dall’ultima decretazione d’urgenza, pone dei problemi, soprattutto in tema di controllo degli atti del professionista; non essendo prevista dalla legge la possibilità di impugnazione di tali atti, non è neppure predicabile la loro stabilizzazione per il decorso d’un termine a pena di decadenza (secondo il modello dell’opposizione agli atti esecutivi, che da un lato offre la possibilità dell’impugnazione immediata avverso gli atti del g.e., e dall’altro lato quegli stessi atti stabilizza in caso di mancata impugnazione). Quindi, le parti avranno sempre la possibilità (a) sia di reclamare gli atti del delegato senza l’osservanza di termini decadenziali; (b) sia di impugnare il decreto di trasferimento, conclusivo della serie delegata, che è atto del giudice e non del delegato, facendo valere in quella sede tutte le eventuali illegittimità della procedura svoltasi dinanzi al professionista (l’ipotesi sembra contemplata nel comma 9 dell’art. 591-bis sia pure in un contesto non perspicuo). Il sistema è incoerente con l’ispirazione di fondo del processo esecutivo, costruito per fasi e ispirato al principio di stabilizzazione degli atti. Sarebbe stato preferibile adottare un sistema diverso, in cui convivessero il diritto delle parti ad opporsi contro singoli atti e l’esigenza di non ridiscutere in sede di opposizione agli atti, al termine del percorso, tutto quanto compiuto dal professionista delegato.

Nell’espropriazione presso terzi, gli interventi del 2012, del 2014 e poi del 2015 hanno confezionato un vero pasticcio, che attenta seriamente alla funzionalità dell’istituto; e si tratta di problema non rimediabile se non tornando al modello qual era nel codice del ’40, che del resto aveva per sessant’anni funzionato in modo apprezzabile. Non si è mai capito quale fosse l’urgenza di intervenire sugli artt. 548 e 549, addirittura con la legge di stabilità, e perché lo si è fatto in modo così improvvisato e insipiente (nel 2012 ci si è addirittura dimenticati del rifiuto di dichiarazione). Le “toppe”appiccicate dopo (2014 e 2015) non hanno potuto risolvere il problema di base, finendo anzi per dover prenderne atto: ed è come se nell’art. 586 cpc fosse scritto che il g.e. pronuncia il decreto di trasferimento dell’immobile espropriato, soltanto se il pignoramento quel bene abbia identificato. Non occorre essere giuristi esperti per comprendere l’inaccettabilità d’una simile conclusione.

Ci sono fughe in avanti: è il caso della ricerca telematica dei beni (art. 492 bis) che muove da un intento apprezzabilissimo, ma che evidentemente non potrà funzionare se non funzioni l’accesso alle banche dati e l’ufficiale giudiziario non disponga degli strumenti tecnologi necessari (allo stato, la tendenza è nel ripiegare sull’autorizzazione all’accesso in favore del creditore procedente). Aggiungiamo che il pignoramento d’ufficio, che segue l’individuazione telematica, ha contorni non definiti e rischia di creare criticità in un settore delicatissimo. È immaginabile un periodo di assestamento, che forse richiamerà nuovi interventi del legislatore.

Con ciò torniamo al problema di fondo: troppi sono stati questi interventi, troppo spesso compiuti con strumenti “non sostenibili”. Il mito della riforma perenne ([43]) ha prodotto miglioramenti, ma anche mostri. La pratica deve ora convivere con gli uni e gli altri: nella speranza di una calma relativa, ma sempre col timore che il furore del legislatore improvvisamente si risvegli, somministrando nuove sgradite sorprese.

[1] Si confrontino le relazioni e i dati raccolti nei due volumi de La vendita immobiliare nell’ambito delle procedure esecutive e concorsuali. Analisi del procedimento e ipotesi di applicazione dinamica della disciplina vigente, Atti del convegno di Roma (11-12 novembre 1998), Cologno Monzese, 1998.

[2] P. Liccardo, L’esecuzione immobiliare: prassi applicative e prospettive di riforma, in Doc. giust., 1997, 357 ss.; Id., Il tempo del processo e il tempo del mercante, in Soc. dir., 1997, 133 ss.; Id., La ragionevole durata del processo esecutivo: l’esperienza del tribunale di Bologna negli anni 1996-2001 ed ipotesi di intervento, in Riv. esec.forz., 2001, 566 ss.

[3] V. Delegabilità ai notai delle operazioni di incanto nelle espropriazioni immobiliari - Normativa vigente e prospettive di riforma, Atti del convegno di Roma (22-23 maggio 1993), Milano, 1994.

[4] Decreto-legge 14 marzo 2005, n. 35, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 maggio 2005, n. 80.

[5] B. Capponi-A. Storto, Prime considerazioni sul ddl Castelli recante «modifiche urgenti al codice di procedura civile», in relazione al processo di esecuzione forzata, in Riv. esec. forz., 2002, 163 ss.

[6] Legge 28 dicembre 2005, n. 263, Interventi correttivi alle modifiche in materia processuale civile introdotte con il dl 14 marzo 2005, n. 35, convertito, con modificazioni, dalla l. 14 maggio 2005, n. 80, nonché ulteriori modifiche al codice di procedura civile e alle relative disposizioni di attuazione, al regolamento di cui al Rd 17 agosto 1907, n. 642, al codice civile, alla l. 21 gennaio 1994, n. 53, e disposizioni in tema di diritto alla pensione di reversibilità del coniuge divorziato.

[7] V, se vuoi, Note sull’entrata in vigore delle recenti novelle al cpc (leggi 80/2005, 263/2005 e 52/2006), in Giur. it., 2006, 2445 ss. Più in generale, Il diritto processuale civile “non sostenibile”, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2014, 855 ss.; Le crisi della giurisdizione civile, in Corr. giur., 2014, 1277 ss.

[8] Ci permettiamo di rinviare a nostri precedenti scritti in materia circa l’incompatibilità tra decretazione d’urgenza e norma processuale: L’applicazione nel tempo del diritto processuale civile, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1994, 431 ss.; La legge processuale civile e il tempo del processo, in Giusto processo civ., 2008, 637 ss.; Problemi di costituzionalità e di efficacia nel tempo degli ultimi decreti-legge sul processo civile, in Corr. giur., 1995, 1418 ss.; Orientamenti in tema di sospensione di termini processuali disposta con decreto-legge convertito con modificazioni, in Riv. dir. proc., 2002, 1262 ss.

[9] S’è trattato della legge n. 477 del 1992, che, a fronte delle difficoltà nell’applicazione immediata delle riforme recate dalla legge n. 353/1990, ha alfine abbracciato la soluzione, giudicata più facilmente gestibile, del “doppio binario”, soluzione poi replicata da ultimo dalla legge n. 69/2009: cfr., quanto alla legge n. 477, Vaccarella-Capponi-Cecchella, Gli interventi sulla riforma del processo civile, Torino, 1992; Vaccarella-Capponi-Cecchella, I nuovi interventi sulla riforma del processo civile. La disciplina transitoria dopo il 30 aprile 1995, Torino, 1995.

[10] È il caso, come abbiamo sopra ricordato, del decreto-legge 14 marzo 2005, n. 35, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 maggio 2005, n. 80, poi per più aspetti modificata dalla legge 28 dicembre 2005, n. 263, che ha tradotto in diritto positivo norme varate in parte dalla Commissione Tarzia e in maggior misura dalla Commissione Vaccarella: entrambe incaricate, ovviamente in tempi diversi, della riforma generale del cpc (quando ancora si parlava di riforme generali del processo civile).

[11] Recante Misure urgenti per la crescita del Paese(c.d. decreto sviluppo), convertito con modificazioni dalla legge 7 agosto 2012, n. 134. In merito v., per tutti e anche per citazioni, A. Panzarola, in Commentario alle riforme del processo civile. Dalla semplificazione dei riti al decreto sviluppo, a cura di R. Martino e dello stesso A. Panzarola, Torino, 2013, 624 ss. quanto all’appello, 685 ss. quanto alla cassazione.

[12] Così A. Tedoldi, Il maleficio del filtro in appello, in Riv. dir. proc., 2015, 751 ss.

[13] Sul ddl delega v., se vuoi, il nostro Il ddl n. 2953/C/XVII «delega al Governo recante disposizioni per l’efficienza del processo civile», in www.QuestioneGiustizia.it del 31 marzo 2015.

[14] Ci permettiamo di rinviare, per note critiche anche desunte dal funzionamento del sistema franco-belga, al Manuale di diritto dell’esecuzione civile, 3°ed., Torino, 2015, 25 ss.

[15] V. l’ampia monografia di G. Tota, Individuazione e accertamento del credito nell’espropriazione forzata presso terzi, Napoli, 2014.

[16] Cfr., per tutti, G. Balena, Istituzioni di diritto processuale civile, I, 4°ed., Bari, 2015, 82 ss.

[17] V., ad es., Cass., sez. III, 24 maggio 2003, n. 8239.

[18] V. gli studi di Borghesi, Colesanti, Montanari, Monteleone, Russo e Tota raccolti nel volume Il processo esecutivo. Liber Amicorum Romano Vaccarella, Torino, 2014.

[19] Riprendo la terminologia di G. Verde, Il processo sotto l’incubo della ragionevole durata, in Il difficile rapporto tra giudice e legge, Napoli, 2012, 49 ss.

[20] F. De Stefano e G. Alari, Verso un’armonizzazione delle procedure esecutive, in www.QuestioneGiustizia.it dal 21 aprile 2015. Gli autori riferiscono dei risultati del primo forum mondiale sull’esecuzione forzata, tra cui spicca l’opportunità, al fine di rafforzare l’efficienza delle procedure esecutive, di «ridurre al minimo indispensabile l’intervento del giudice».

[21] La norma è, ovviamente, un cumulo di problemi irrisolti: che vanno dal funzionamento effettivo delle banche dati pubbliche ai poteri di verifica del giudice (presidente del tribunale o suo delegato) nella fase autorizzativa; dalle conseguenze non regolate del provvedimento negativo al decorso del termine di efficacia del precetto; dal compimento d’ufficio del pignoramento di mobili e crediti rinvenuti con modalità telematiche alla possibilità di delega a favore del creditore procedente «quando le strutture tecnologiche necessarie a consentire l’accesso diretto da parte dell’ufficiale giudiziario … non sono funzionanti» (così la sconcertante formula dell’art. 155 quinquiesdisp. att. cpc). Peraltro, sulle liste circolano provvedimenti presidenziali che richiamano proprio il quinquies, autorizzando la parte per difetto di strutture tecnologiche dell’ufficiale giudiziario. L’eccezione sta affermandosi come regola.

[22] Sull’istituto del “pignoramento senza giudice”, di dubbia costituzionalità e oggetto di una sbrigativa ordinanza della Consulta, v. A. Scala,Note sull’incostituzionalità della disciplina della riscossione coattiva, in Studi Acone, Napoli, 2010, II, 1467 ss.

[23] Così G. Verde, Questione giustizia, Torino, 2014, 110.

[24] G. Verde, Intervento e prova del credito nell’espropriazione forzata, cit.; B. Capponi, La verificazione dei crediti nell’espropriazione forzata, Napoli, 1990; R. Oriani, La determinazione dei crediti ai fini del concorso, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1993, 131 ss.; M. Pilloni, Accertamento e attuazione del credito nell’esecuzione forzata, Torino, 2011.

[25] A. Storto, La riforma del processo espropriativo e l’accertamento anticipato dei crediti: nuove coordinate per un vecchio problema, in Riv. esec. forz., 2007, 221 ss.; B. Capponi, La verificazione anticipata dei crediti nell’espropriazione forzata: vecchie soluzioni, nuovi problemi, ivi, 2010, 329 ss.

[26] A. Nascosi, Contributo allo studio della distribuzione della somma ricavata nei procedimenti di espropriazione forzata, Napoli, 2013; S. Vincre, Profili delle controversie sulla distribuzione del ricavato (art. 512 cpc), Padova, 2010.

[27] V., per tutti, G. Tota, Individuazione e accertamento del credito nell’espropriazione presso terzi, cit.; Ead., L’art. 548, secondo comma, cpc (dopo in dl 12 settembre 2014, n. 132), in Liber Amicorum Romano Vaccarella, cit., 681 ss.

[28] Va richiamato, sul punto, il fondamentale lavoro di R. Oriani, L’opposizione agli atti esecutivi, Napoli, 1987.

[29] Anche per tale aspetto ci permettiamo di rinviare a un nostro recente contributo: Il comma 3 dell’art. 624 cpc tra giudice dell’esecuzione, collegio, termini perentori, fasi dell’opposizione, sospensione e estinzione: un puzzle assai difficile da ricomporre, in Corr. giur., 2015, 540 ss.

[30] Ci permettiamo di rinviare sul punto al Manuale, cit., 439 ss.

[31] In Corr. giur., 2013, 387 ss., con nostra nota Espropriazione forzata senza titolo esecutivo (e relativi conflitti). La sentenza è annotata anche da S.Vincre, La stabilità della vendita forzata: un «dogma» riaffermato, in Riv. dir. proc., 2013, 1558 ss.

[32] Cass., sez. lav., 8 maggio 2003, n. 7036; Cass., sez. III, 18 agosto 2011, n. 17371; Cass., sez. III, 13 aprile 2012, n. 5895, anche a proposito dell’assegnazione forzata.

[33] Significativamente, la riforma del 2014 ha introdotto tra le disposizioni di attuazione del cpc l’art. 164 bis, dedicato alla Infruttuosità dell’espropriazione forzata, che consente al g.e. di chiudere in rito le espropriazioni i cui costi sopravanzino le possibilità di soddisfazione dei creditori.

[34] G. Tarzia, Il giusto processo di esecuzione, in Riv. dir. proc., 2002, 329 ss.

[35] V., ad es., Cass., sez. III, 19 agosto 2003, n. 12122.

[36] Il che rende quella del rispetto del contraddittorio nel processo esecutivo una questione che gli stessi pratici definiscono irrisolta (così, ad es., A.M. Soldi, Manuale dell’esecuzione forzata, 4°ed., Padova, 2014, 7).

[37]Intervento e prova del credito nell’espropriazione forzata, cit.

[38] V. R. Caponi, “Doing Business” as a Purpose of Civil Justice?(testo in italiano), scaricabile liberamente al seguente link: https://flore.unifi.it/­retrieve/­handle/­2158/­983634/­31109/­Caponi%202015%20Doing­%20Business%20e%20Giustizia%20­Civile.pdf e, se vuoi, il nostro Il processo civile e la crescita economica (una commedia degli equivoci), editoriale in GiustiziaCivile.com del 22 giugno 2015.

[39] Restano attuali le analisi di R. Vaccarella, Diffusione e controllo dei titoli esecutivi non giudiziali, in Riv. dir. proc., 1992, 66 ss.

[40] Ci permettiamo di rinviare, per più lungo discorso, a Il diritto processuale civile «non sostenibile», cit.

[41] Così R. Caponi, “Doing Business”, cit.; ma v. anche F. De Stefano, L’effettività dell’esecuzione in materia civile e commerciale all’attenzione del Fondo Monetario Internazionale: il punto di vista italiano e L’effettività dell’esecuzione in materia civile e commerciale in alcuni Paesi europei, entrambi in www.QuestioneGiustizia.it, rispettivamente dal 6 maggio e dal 24 luglio 2015.

[42] Ci permettiamo di rinviare ancora a Le crisi della giurisdizione civile, cit.

[43] B. Sassani, Il codice di procedura civile e il mito della riforma perenne, in Riv. dir. proc., 2012, 1429 ss.

Fascicolo 4/2015
Editoriale
di Renato Rodorf
Obiettivo 1
Il valore del dissenso
di Andrea Natale
di Roberto Zaccaria

In questo contributo, l’Autore enuclea una serie di sedi – istituzionali e sociali - nelle quali si pone il problema della tutela dell’opinione minoritaria, richiamando quale sia il fondamento costituzionale che impone la tutela del dissenso e quali siano i limiti costituzionalmente accettabili che possono essere posti al suo esercizio. Il contributo registra poi la tendenza a comprimere sempre più nei processi decisionali delle istituzioni lo spazio di espressione del dissenso (a vantaggio della governabilità); con il rischio però di rendere la democrazia sempre meno contendibile. Nel contributo si prende poi in esame (con preoccupata attenzione) quanto le recenti riforme (elettorale, costituzionale, del sistema di governance della Rai) rischino di marginalizzare sempre più chi è fuori dalle maggioranze consolidate.

di Massimo Villone

In questo contributo, l’Autore ragiona sulle recenti trasformazioni della vita parlamentare e di quella all’interno dei partiti; l’Autore rileva dunque – da una pluralità di elementi – che, anche nelle istituzioni rappresentative, abitate da parlamentari eletti senza vincolo di mandato, sempre più si tende a tacitare chi non aderisce “perfettamente” alla linea dettata dalle leadership parlamentari o di partito o chi – dai banchi dell’opposizione (o da quelli di una maggioranza “critica”) tenta di emendare disegni di riforma proposti dal Governo. E così il dissenso spesso viene soffocato con la sostituzione di membri di una commissione parlamentare, proliferare di questioni di fiducia (poste anche su temi che riguardano “le regole del gioco”), proposizione di maxi-emendamenti (sino al caso del «maxi-canguro») che hanno l’effetto di far decadere tutti gli altri (tra i quali, spesso, quelli “scomodi”).

di Umberto Romagnoli

Gli interessi del datore di lavoro e quelli del lavoratore non sempre coincidono e – nel rapporto di lavoro – esiste una parte forte e una categoria sottoprotetta. In questo contributo, l’Autore segue la traiettoria del diritto del lavoro, dalla legislazione corporativa alle speranze indotte dalla Carta costituzionale, sino alla constatazione del fatto che, oggi, tornano a prevalere le logiche economiche. E qui si innesta una riflessione sul senso profondo di una disciplina – quella del diritto del lavoro – che sempre più sembra faticare a trovare una propria missione. Per adempiere alla sua funzione di garanzia, il diritto del lavoro deve godere di consenso nella società, nelle istituzioni e nell’accademia. Ma una società sempre più stretta dalla crisi, un’accademia sempre meno incline a riconoscere la speciale autonomia del diritto del lavoro non sembrano in grado di garantire questa base di consenso. Per dirla con l’Autore, sembra che «il lavoro abbia potuto rompere un millenario silenzio a condizione di metabolizzare il divieto di non alzare troppo la voce».

di Marco Pelissero

In questo contributo, l’Autore mette in evidenza come – al di là delle declamazioni di principio – l’art. 21 Cost. e la tutela che esso offre alla libertà di espressione possa essere messo seriamente in discussione dallo strumento penale; l’Autore constata, anzitutto, come la categoria dei reati di opinione attinga a criteri valutativi pregiuridici, tanto nella definizione dei suoi confini, quanto nella sua pratica applicazione; l’Autore registra poi – come un dato di fatto – la sostanziale continuità riscontrabile tra l’assetto ereditato dal regime fascista e norme sul controllo penale del dissenso vigenti in epoca repubblicana. L’Autore passa poi in rassegna una serie di fattispecie che, tuttora, criminalizzano la manifestazione di pensieri “scomodi”, interrogandosi – per ciascuna – se esse si fondino su una necessità costituzionale di repressione penale o se, viceversa, si possa rinunziare in una democrazia matura - almeno per alcune incriminazioni - allo strumento penale.

di Elisabetta Grande

Il diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero fa parte del DNA delle istituzioni statunitensi, ricevendo esplicita protezione sin dal 1791. Tuttavia – osserva l’Autrice in questo contributo – occorre considerare che, ove non ne venga garantita l’effettività, la proclamazione di un diritto può rivestire una funzione puramente retorica e, dunque, di dubbia concludenza. E, così, in questo contributo, si passano in rassegna tanto le decisioni della Corte Suprema che hanno effettivamente garantito un ampio spazio all’espressione del dissenso, quanto le decisioni che, con diversi strumenti interpretativi, hanno infine compresso la formazione ed espressione di opinioni minoritarie. E l’Autrice ci consegna questa riflessione attraverso una lettura degli orientamenti giurisprudenziali condotta in parallelo con gli eventi della storia.

di Silvia Niccolai

Dei pregi e dei difetti immediati che deriverebbero dall’introduzione nel nostro ordinamento della dissenting opinion si è già detto molto (soprattutto con riferimento alla giurisprudenza costituzionale). In questo contributo, l’Autrice – prendendo come un dato di fatto il mancato ricorso a tale strumento nelle nostre istituzioni – ragiona sulle ragioni culturali profonde di tale ritrosia. Ripercorrendo allora vari filoni di pensiero (storico-comparatistico e costituzionalistico), l’Autrice giunge ad ipotizzare che – dietro la scelta (o non scelta) di non introdurre nel nostro sistema la dissenting opinion – si celi una precisa visione dei rapporti tra legge e diritto (con il prevalere di una visione imperativistica e esclusivamente legalistica del diritto) e della stessa funzione del giudice (anche costituzionale): mero esecutore della legge o creatore (con il legislatore) del diritto; non senza notare, però, che il dissenso nella pratica giudiziaria sarebbe coerente con la nostra esperienza storica e potrebbe dare un importante contributo ad una istanza di garanzia coessenziale alla giustizia (l’arginare i possibili abusi degli organi di governo).

di Daniela Piana e Leonardo Morlino

In questo contributo, gli Autori inquadrano prima da un punto di vista teorico il valore del dissenso all’interno della teoria democratica; passano poi ad indagare quali siano gli effetti benefici del pluralismo e del conflitto inter-istituzionale e intra-istituzionale, soffermandosi poi ad indagare sulle dinamiche di conflitto che coinvolgono l’istituzione giudiziaria (rispetto ad altre istituzioni) e su quelle che si verificano all’interno di questa istituzione.

Il contributo si chiude rilevando un apparente paradosso: il dissenso – pur espletando un’importante funzione di autocorrezione e auto-mutamento all’interno del regime democratico – rischia, ove esasperati i momenti di conflittualità, di comportare dei costi sul piano della stessa legittimazione delle istituzioni (e sulla fiducia che, in esse, i cittadini ripongono, come forse avvenuto nel caso del calo di fiducia nella magistratura).

di Giovanni Palombarini e Gianfranco Viglietta

In questo contributo, gli Autori ripercorrono l’esperienza di Magistratura democratica e ricordano come – tra i suoi elementi fondativi – vi sia stata la scelta di campo in favore di un garantismo di impronta liberaldemocratica e una caparbia attenzione alla tutela della manifestazione del pensiero.

Da qui – in un affresco di quella difficile stagione – gli Autori muovono per ricordare le nette prese di posizione di Magistratura democratica contro alcune iniziative giudiziarie che comprimevano tale libertà, l’impegno di Magistratura democratica per l’abrogazione dei reati di opinione e il prezzo che i suoi aderenti dovettero pagare.

Gli Autori concludono il loro contributo registrando – come un dato di fatto – il diverso atteggiamento che Magistratura democratica ha recentemente assunto in relazione a procedimenti penali scaturiti a seguito della manifestazione di un pensiero.

Obiettivo 2
Il punto sul processo civile
di Luca Minniti
di Remo Caponi

L’Autore richiamati i tratti essenziali del processo ordinario di cognizione e puntualizzati gli elementi distintivi che differenziano i modelli di processo ordinario di cognizione adottati nei diversi Paesi, evidenzia che la tendenza prevalente a livello europeo promuove una disciplina elastica del processo a cognizione piena, che affida lo svolgimento alle determinazioni discrezionali del giudice nel caso concreto. In questa direzione l’Autore mette in rilievo il portato della recente introduzione dell’art. 183 bis cpc (convertibilità in sommario del rito ordinario) e saluta con favore l’annunciata modifica della fase introduttiva che a suo avviso marcia nella direzione della valorizzazione della udienza principale.

In conclusione l’Autore rappresenta problematicamente la discrasia tra obiettivi perseguiti dal disegno di legge delega del Governo e strumenti proposti.

di Elena Riva Crugnola

L’autore nella prima parte del suo intervento tratta le questioni concernenti il modello e la struttura del processo di cognizione ordinario e rileva che in ordine al processo di cognizione di primo grado il principio/criterio direttivo contenuto nella delega è generico e tale da non consentire alcuna ragionevole previsione circa il contenuto delle future norme delegate, ricavabile solo dalla lettura della relazione. Nel merito delle scelte operate dalla relazione (e non dal ddl) nega decisamente che ci si possa attendere alcuna “accelerazione evidente” dei tempi processuali in dipendenza delle modifiche proposte. Ed in ciò richiama l’esperienza, rimossa dal legislatore, del cd rito societario di cui al dlgs n. 5/2003. Secondo l’autore lo scambio di atti difensivi, anticipati rispetto alla comparizione dei difensori avanti al giudice è inefficiente costoso ed inutile. Ma segnala che tutta l’impostazione della Relazione al ddl dimostra la sua lontananza dalle aule giudiziarie di primo grado, appare volta a consolidare le prassi meno efficaci in termini di tempi complessivi di definizione, enfatizzando una trattazione scritta “anticipata” e “obbligata”, trascurando il pregio di una conduzione della trattazione orientata alla formazione progressiva della decisione, nel dialogo tra parti e giudice.

Nella seconda parte invece, ove la delega ha un contenuto effettivo, Riva Crugnola analizza nel dettaglio le proposte di modifica della disciplina del Tribunale delle imprese e alcune sue criticità in relazione alle quali formula puntuali osservazioni anche propositive.

di Annamaria Casadonte

Il disegno di legge di delega presentato dal Governo presentato l’11.3.2015 prevede l’istituzione presso i tribunali ordinari della sezione specializzata per la famiglia e la persona, cui vengono accorpate una serie di competenze già devolute al tribunale ordinario in materia di stato, capacità delle persone, separazione, divorzio, figli nati fuori dal matrimonio, procedimenti di competenza del giudice tutelare e quelli di cui all’art. 38 disp att cc non di competenza del tribunale per i minorenni, secondo la modifica restrittiva che viene pure prevista dalla delega.

La delega opta per il mantenimento delle competenze civili in capo al tribunale per i minorenni, con particolare riguardo alla materia del pregiudizio del minore (artt.330 e 333 cc, quest’ultimo al di fuori dei casi trattati avanti al tribunale ordinario).

La soluzione va a discapito del principio di concentrazione delle tutele e non appare idonea a realizzare la ratio di un processo comprensibile e spedito, che pure il legislatore delegante si prefigge.

di Domenico Dalfino

Nel corso degli ultimi decenni, a fronte della perdurante crisi della giustizia civile, definitivamente accantonate le tesi “iconoclastiche” favorevoli alla soppressione dell’appello, i dubbi degli interpreti si sono polarizzati sull’adesione al modello della revisio prioris instantiae o a quello del novum iudicium, sebbene il sistema vigente e il «diritto vivente» propendano evidentemente per il primo, mentre taluni recenti progetti di riforma puntano a trasformarlo in una sorta di azione di impugnativa. A ben vedere, se un secondo grado totalmente chiuso ai nova sembra inidoneo a perseguire la giustizia della decisione, non va neppure assolutizzata la questione dell’inquadramento nell’uno o nell’altro modello d’impugnazione, giacché l’efficienza del giudizio dipende principalmente dalla virtuosa organizzazione degli uffici e dall’adeguata allocazione delle risorse.

di Giulio Cataldi

L'Autore sottolinea da una parte come sarebbe stato necessario, prima di proporre una nuova modifica del giudizio di appello, verificare in concreto come la riforma del 2012 stia incidendo sul complessivo andamento dei giudizi in appello con attenzione alle differenti prassi adottate nelle Corti.

Dall'altra evidenzia la problematicità di una ulteriore chiusura di spazi di rivisitazione del materiale esaminato in primo grado e della soppressione dell’inammissibilità per improbabilità di accoglimento dell’appello.

di Piero Curzio

La crisi del giudizio di cassazione ha origine nell’eccessivo numero di ricorsi. Deve essere affrontata partendo da scelte che conducano la Corte ad essere solo giudice di legittimità, il cui compito è quell’unificazione dell’interpretazione senza la quale il principio di uguaglianza viene leso proprio nella sede più delicata costituita dall’applicazione giurisprudenziale delle norme. A tal fine è necessario che il ricorso per cassazione sia proponibile solo per violazione di legge, come sancito dalla Costituzione, senza ampliamenti, o, quanto meno, è necessario che il legislatore non contraddica con nuovi interventi estensivi le scelte in senso restrittivo fatte solo pochi anni fa. Ma è poi assolutamente indispensabile l’adozione di misure “non legislative”, strutturali ed organizzative, sostenute con investimenti seri in termini di risorse umane ed economiche.

di Giorgio Costantino

Si riferisce dello stato delle proposte di legge pendenti in Parlamento. Si dà conto della successione delle riforme del procedimento di legittimità. Si indicano le soluzioni accolte dalla Corte sulle più recenti riforme. Si auspica un improbabile intervento di razionalizzazione della disciplina processuale e si ricorda il potere di autoregolazione delle corti supreme. Si conclude segnalando i limiti e le conseguenze di una modifica della Costituzione in funzione di una restrizione dell’accesso alla Corte.

di Francesco Vigorito

Negli ultimi venti anni vi è stata ad una profonda trasformazione della disciplina dell’esecuzione forzata civile nel tentativo, che finora ha portato a risultati limitati, di portare il sistema italiano più vicino ai modelli esteri per tempi ed efficacia dei procedimenti. L’esigenza è nata dalla considerazione che il sistema del recupero dei crediti costituisce un parametro importante per l’intera economia del Paese; il ritardo in questo settore comporta, quindi, un grave danno in termini macroeconomici. Le molteplici riforme di questi anni hanno riguardato tutti i settori del processo esecutivo: basta scorrere il libro terzo del codice di procedura civile per rilevare che tutti gli istituti generali e la gran parte dei procedimenti esecutivi sono stati modificati. Non tutte le riforme sono state efficaci né tecnicamente impeccabili e, tuttavia, sarebbe opportuna una fase di applicazione pratica della nuova disciplina prima di pensare ad ulteriori interventi normativi. Resta, per un verso, l’esigenza di effettuare qualche intervento, anche urgente, su norme di dettaglio allo scopo di eliminare alcune contraddizioni esistenti nella normativa e di correggere disposizioni che comportano, tra l’altro, pesanti aggravi per la finanza pubblica e, per altro verso, di iniziare ad esplorare la possibilità di interventi di sistema che ridefiniscano l’ambito delle esecuzioni mobiliari e, per le esecuzioni immobiliari, prevedano, una volta accertato il disinteresse del mercato per l’immobile, modalità nuove di liquidazione dei beni.

di Bruno Capponi

Lo scritto esamina con sguardo d’insieme le riforme del processo esecutivo dalla metà degli anni ’80 ad oggi. Gli strumenti sono cambiati in corso d’opera: dalla legge ordinaria al decreto-legge sino alla legge di stabilità, con la conseguenza di aver consegnato nelle mani di pochi, fuori da qualsiasi controllo, la funzione di creazione di nuovo diritto. Il più grave e iterativo incidente di percorso è stato quello dell’espropriazione presso terzi, in cui sono stati importati istituti propri della cognizione (come il principio di non contestazione) che hanno, da un lato, reso impropriamente il terzo una parte dell’esecuzione e, dall’altro lato, costruito un modello all’esito del quale può risultare non identificato l’oggetto stesso del pignoramento. La rincorsa della competitività, della crescita economica, dell’efficienza nella realizzazione del credito ha fatto del giudice dell’esecuzione una sorta di indice istituzionale del Doing Business: col rischio che venga meno la sua posizione di terzietà, perché compito del giudice non è di sostenere la crescita economica del Paese ma far osservare in un processo di parti, qual è anche quello di esecuzione forzata, i principi di giustizia di derivazione costituzionale e anche comunitaria. Ulteriore rischio è quello del trasferimento fuori della giurisdizione di attività dell’esecuzione sempre più vaste: se la crescita economica dipende dalla tutela esecutiva del credito, presto verranno poste sul tappeto forme di autotutela che della massima efficienza – ma a detrimento delle garanzie del processo – faranno il loro segno distintivo.

di Angelo Danilo De Santis

L’applicazione pratica dell’insieme di regole costituenti l’apparato del processo civile telematico ha fatto emergere molte criticità, in parte preconizzate da quanti hanno assistito alla fase di gestazione del disomogeneo e complicato sistema della fonti. Nonostante le perplessità degli operatori del diritto e le resistenze a quello che non sempre viene percepito come un’occasione di miglioramento delle proprie condizioni di lavoro e di incremento di efficienza della giustizia, il Pct assurge a modello di riferimento anche per il processo amministrativo, tributario, contabile e, in parte, penale. L’ennesima riforma del processo civile, attualmente al vaglio delle commissioni parlamentari, reca con sé il germe di una rifondazione del sistema da compiersi nella consapevolezza che si tratta di un’occasione da non perdere.

di Pasquale Liccardo

L’individuazione delle possibili linee di sviluppo del processo telematico sia esso civile che penale, deve necessariamente muovere da una ricognizione della sua storia recente, dello stato attuale dei sistemi realizzati ed in corso di realizzazione, evidenziando l’intreccio realizzato tra norma, tecnologie ed istituzioni della giuridicità.

Le attività in corso sono state oggetto di analitica esposizione nelle sedi istituzionali Qui si cercherà uno sguardo di insieme.

La difficoltà registrata dalle istituzioni della giuridicità nel terzo millennio nella loro relazione con il concreto non è episodica ma riflette la condizione stessa della modernità declinante ormai incapace di manifestare nella legge la propria ragione ordinante e giustificatrice del mondo: si è interrotto il meccanismo di traduzione nella norma di concetti, di universi simbolici, di idee che hanno connotato per lungo tempo il processo di giuridificazione del concreto, sempre più lontano dalla norma statale per essere retto da regole prodotte dall’economia globalizzata, dal pragmatismo delle relazioni di forza, dallo specialismo delle tecniche contrattuali prive di ogni aspirazione valoriale: l’eccedenza del mondo dal diritto non può essere colmata dalle sole tecnologie ma semmai per il loro tramite letta.

Obiettivo 3
Associazionismo giudiziario
di Carlo De Chiara
di Luigi Ferrajoli

L’associazionismo giudiziario è stato un potente fattore di cambiamento e di democratizzazione della magistratura, secondo il disegno del Costituente: all’interno di essa, con il superamento della gerarchia e l’affermazione dell’eguaglianza di tutti i magistrati, distinti soltanto per le loro funzioni, e, all’esterno, con l’impegno civile dei magistrati per l’inveramento dei valori costituzionali, in cui si è specialmente distinta Magistratura democratica. La quale deve sapersi liberare con decisione della minaccia all’uguaglianza, e quindi all’indipendenza interna, costituita dalle varie forme di riemergente carrierismo, che non l’hanno risparmiata, e deve svolgere il suo ruolo storico di contrasto dei plurimi rischi di involuzione della magistratura: da quello burocratico, a quello “bellicista”, a quello neocorporativo.

di Giuseppe Cascini

Le ragioni della crisi attuale di Magistratura democratica, iscritte nella crisi dell’associazionismo giudiziario in generale, possono essere ricercate nella difficoltà di definire un modo “diverso” di gestire il potere, oggi affidato anche a suoi esponenti all’interno degli uffici giudiziari, ma anche in altre ragioni che riguardano la magistratura in generale: la declinazione dell’uguaglianza interna come disattenzione alla professionalità e all’efficienza del servizio reso ai cittadini; l’attacco violento della politica e il patto consociativo-corporativo di riflesso scattato all’interno della magistratura; l’aggravarsi quantitativo e qualitativo delle condizioni di lavoro e il fallimento dei tentativi di rispondere efficacemente all’attenzione sempre maggiore dell’opinione pubblica al problema dei tempi della giustizia; la riforma dell’ordinamento giudiziario del 2006, il cui risultato è stata l’accentuazione degli aspetti deteriori della magistratura italiana (carrierismo, gerarchia interna, conformismo, clientelismo).

Compito di Md e di Area, per superare la crisi, è elaborare un progetto per ricostruire un modello di magistratura democratico, partecipato, aperto, ma allo stesso tempo non corporativo e sensibile ai diritti degli utenti e alla qualità del servizio reso: un progetto che preveda, per cominciare, l’abolizione dei pareri dei capi degli uffici e dei giudizi sulle valutazioni di professionalità (inutili in sé e fonte indiretta di conformismo e infeudamento) e la realizzazione di una effettiva temporaneità negli incarichi direttivi.

di Lionello Mancini

Che le correnti della magistratura politicizzino la giurisdizione, torcendo le inchieste o i processi verso obiettivi di parte, è un falso diffuso ad arte dagli ambienti politici e dalla stampa soprattutto (ma non esclusivamente) di centrodestra.

Altri sono, invece, e più gravi, i guasti del “correntismo” della magistratura: le pure logiche di spartizione del potere, che affondano le radici nella fragilità culturale di tutti i gruppi, intralciano il percorso di miglioramento del servizio giustizia, e l’autoreferenzialità della “casta” alimenta la questione morale.

di Enrico Manzon

In vista delle elezioni per il Comitato direttico centrale dell’Anm del prossimo anno, ragionare sulle prospettive dell’associazionismo giudiziario e sul ruolo di Area all’interno di esso implica una precisa, attualizzata analisi dello “stato” della magistratura italiana. Che è cambiata nel profondo e non sempre in meglio. Non comprendere a fondo la “cifra” di questo mutamento e, allo stesso tempo, non fare una calibrata, costruttiva autocritica, può comportare seri problemi ed altrettanto gravi danni per un indirizzo di politica associativa coerente con i nostri principi ed i nostri valori, quali “ereditati” da Md e dal Movimento per la giustizia, ora transitati in Area. Molti magistrati, giovani e meno giovani, continuano a guardare con rispetto ed attenzione alla tradizione migliore dell’Anm, della quale quei principi e quei valori sono parte essenziale, ma chiedono alla nostra Associazione un “cambio di passo”. La tesi è dunque che Area abbia prospetticamente le maggiori e migliori chance per tenere insieme nell’azione associativa l’ interesse dei magistrati/della magistratura con le aspettative della collettività nazionale all’efficienza ed alla qualità del servizio giudiziario. Il corollario è che ciò sia doverosamente praticabile negli assetti associativi che verranno. La condizione predicata è che si mettano in campo idee nuove e che si facciamo scelte adeguate al tempo presente, ma soprattutto a quello futuro. Senza incertezze, con coraggio.

di Rocco Gustavo Maruotti

I magistrati più giovani, se avvertono normalmente il richiamo dell’Anm, vista come “casa comune” e autorevole riferimento identitario, altrettanto normalmente rifuggono, invece, dall’impegno nelle “correnti” che animano l’Associazione. Le ragioni spaziano dalla maggiore maturità delle nuove leve della magistratura (che, per le modalità del concorso, vi approdano in genere a un’età più avanzata rispetto al passato), che induce a scelte mediate e consapevoli, piuttosto che a giovanili entusiasmi; al coinvolgimento delle correnti nel conflitto con la politica, visto come un appannamento, comunque, della “sacralità” della funzione giudiziaria. Ma, soprattutto, ciò che allontana i magistrati più giovani dalle correnti è il malcostume cui esse si sono abbandonate nella gestione del potere di autogoverno, anzitutto nelle nomine a uffici direttivi o altrimenti prestigiosi.

di Tommaso Giovannetti

C’è una parola che descrive bene il rapporto tra il magistrato ordinario in tirocinio e tutto ciò che riguarda l’ordinamento giudiziario, il mondo dell’associazionismo ed il fenomeno delle correnti: distanza.

Distanza da alcuni poi coltivata come un bene da preservare; da altri vista come un vuoto da colmare; da altri ancora vissuta con sostanziale indifferenza. Generale è, comunque, nei nuovi magistrati il genuino desiderio di imparare e di formarsi professionalmente, sia pure con attenzione quasi esclusiva agli aspetti tecnico-giuridici della formazione e con assai scarso interesse per le implicazioni del quadro ordinamentale in cui il magistrato si colloca.

Per sollecitare il loro interesse su quest’ultimo versante, potrebbe essere preziosa la partecipazione ai momenti di discussione che si svolgono nell’ambito dei gruppi associativi, come l’autore ha avuto modo di sperimentare di persona avvicinandosi a uno di essi.

di Valerio Savio

L’enorme rilievo delle elezioni per il CdC – Sullo sfondo del dilemma culturale di sempre “magistrati o funzionari?”, l’Anm ad un bivio storico: sposare o rifiutare la deriva neocorporativa. Il rischio che le spinte neo-corporative si saldino con le aspettative di larga parte delle forze politiche ad un ridimensionamento del protagonismo politico-istituzionale della magistratura. L’idea di giurisdizione che dobbiamo combattere. Gli impraticabili “carichi esigibili”: incompatibili con l’idea stessa di giurisdizione quale potere costituzionale inerente la sovranità dello Stato, volano e simbolo della resa senza condizioni alla definitiva burocratizzazione della magistratura, leva su cui fondare la mutazione genetica della natura e della funzione dell’Anm. Per Area l’esigenza identitaria di non confondere la sua proposta con nulla che li richiami. Le linee di un programma che rifiutando il neocorporativismo e mantenendo il profilo “storico” dell’associazionismo nella difesa degli assetti costituzionali della giurisdizione accetti la sfida di una Anm impegnata con forza sulle condizioni di lavoro così come sulla questione morale e sull’autoriforma del governo autonomo. Per Area in Anm, tre linee guida: operare in primo luogo per restare al governo dell’Associazione cercando la più ampia convergenza possibile, mediare ma senza compromessi con il corporativismo, rivendicare il valore storico, per la giurisdizione, di ciò che si è fatto nell’alleanza con UpC. La composizione della lista. La natura e la gravosità dell’impegno del singolo in CdC ed in Gec.

di Antonella Meniconi

L’associazionismo giudiziario ha avuto, fin dal 1909, un ruolo importante nella storia della magistratura italiana con la fondazione dell’Agmi, ma non si è trattato, da subito, di un percorso facile. Nel 1925, con “l’autoscioglimento” dell’Associazione, i suoi dirigenti furono espulsi dal corpo giudiziario e solo al termine della guerra, nel 1945, si potette ricostituire l’Anm.

Pesavano, però, sul nuovo soggetto non solo l’eredità virtuosa della partecipazione di molti alla Resistenza, ma anche l’intrinseco rapporto che altri, in specie alti magistrati, avevano intrattenuto con il regime fascista.

La lenta attuazione della Costituzione, con l’istituzione solo nel 1958 del Csm, nascose, in realtà, anche nella magistratura, una lotta sorda tra “innovatori” e “conservatori”. Solo negli anni Sessanta, l’entrata in ruolo di una nuova generazione favorì anche l’inveramento dei valori costituzionali.

È precisamente in questa chiave che ancora oggi il ruolo del magistrato e il suo impegno nelle correnti giudiziarie può avere un ruolo “politico”, ovvero costituzionale.

Cronache americane
di Luigi Marini

Le complessità proprie del riconoscimento e della tutela dei diritti conoscono a livello sovrannazionale un moltiplicatore che risente anche delle differenze di luoghi e tempi che segnano i processi decisionali. Il rapporto fra Assemblea generale e organi ausiliari e i gradi di rilevanza autonoma di questi ultimi rispetto ai compiti di indirizzo e di consolidamento della prima costituiscono fattori importanti allorché si esaminano le Nazioni Unite quale entità che opera per la promozione dei diritti e della pace. Una prima lettura dei percorsi decisionali e della molteplicità degli attori istituzionali può aiutare a introdurre un tema meritevole di ulteriori analisi.

ARCHIVIO
Fascicolo 2/2018
L'ospite straniero.
La protezione internazionale
nel sistema multilivello di tutela
dei diritti fondamentali
Fascicolo 1/2018
Il pubblico ministero nella giurisdizione
La responsabilità civile fra il giudice e la legge
Fascicolo 4/2017
L’orgoglio dell’autogoverno
una sfida possibile per i 60 anni del Csm
Fascicolo 3/2017
A cosa serve la Corte di cassazione?
Le banche, poteri forti e diritti deboli
Fascicolo 2/2017
Le nuove disuguaglianze
Beni comuni

Dedicato a Stefano Rodotà
Fascicolo 1/2017
Il diritto di Crono
Il multiculturalismo e le Corti
Fascicolo 4/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Il giudice e la legge
Fascicolo 3/2016
La giustizia tributaria
La riforma della magistratura onoraria
Fascicolo 2/2016
VERSO IL REFERENDUM COSTITUZIONALE
Forme di governo,
modelli di democrazia
IL CORPO
Anatomia dei diritti
Fascicolo 1/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Formazione giudiziaria:
bilancio e prospettive
Fascicolo 4/2015
Il valore del dissenso
Il punto sul processo civile
Associazionismo giudiziario
Fascicolo 3/2015
Il diritto del lavoro alla prova del Jobs Act
Unitarietà della giurisdizione
Riforma della responsabilità civile
Fascicolo 2/2015
NUMERO MONOGRAFICO
Al centesimo catenaccio
40 anni di ordinamento penitenziario
Fascicolo 1/2015
Dialoghi sui diritti umani
I diritti fondamentali tra obblighi internazionali e Costituzione
La risoluzione amichevole dei conflitti
Schede di ordinamento giudiziario aggiornate al gennaio 2015
Il volume costituisce un'utile panoramica dei metodi di contrasto alla criminalità mafiosa e degli strumenti di prevenzione
Numero speciale di Questione Giustizia in formato digitale con atti, relazioni e dati sul sistema delle misure cautelari personali