Rivista trimestrale
Fascicolo 4/2015
Editoriale

Editoriale

di Renato Rodorf

Non credo occorrano molte parole per spiegare le ragioni che ci hanno indotto ad occuparci in questo numero della Rivista del tema del dissenso.

Viviamo certamente in un’epoca caratterizzata dalla complessità e dalla frammentazione. L’eccezionale sviluppo della tecnica, che – per dirla con Emanuele Severino – è la potenza più forte fra quelle che si sono presentate durante l’intero corso della storia, annullando le distanze, facilitando ogni forma d’immediata comunicazione e provocando modificazioni veloci e profonde nel modo di vivere quotidiano, sta trasformando profondamente anche gli strumenti di governo delle società; ma li rende pure meno facilmente gestibili attraverso i tradizionali canali cui ancor fino a ieri eravamo avvezzi. D’altro canto, la stessa rapidità del mutamento economico-sociale contribuisce ad accrescere i dislivelli: perché la velocità del cambiamento non è uguale in ogni luogo ed in ogni contesto, e le società quasi ovunque appaiono percorse da correnti e da spinte contrastanti, non facilmente riconducibili alle usuali categorie definitorie della politica e della sociologia. Fenomeni migratori di rilevante portata, quali non se vedevano dal tempo tragico dell’ultimo dopoguerra, ed il montante pericolo del terrorismo diffuso su scala mondiale fanno il resto.

Dal senso di diffuso disagio o di vero e proprio smarrimento che tale situazione provoca, anche ma non solo nel nostro Paese, è quasi inevitabile che si generino istanze di “governabilità”. Parola spesso ripetuta – direi quasi invocata – da chi si sente disorientato e smarrito nei confronti di fenomeni sociali che sembrano sfuggire ad ogni controllo. Quella parola però, al tempo stesso, viene non di rado strumentalmente adoperata da chi quei fenomeni invece tenta (o magari s’illude) di controllare a fine di esercizio del potere.

Ma se l’esigenza di una qualche governabilità è intrinseca a qualsiasi società, non per questo occorre farne una priorità assoluta. V’è altrimenti il rischio di schiudere la porta a preoccupanti prospettive autoritarie, di cui si scorgono forse già le tracce nella riscrittura di alcune parti della nostra Costituzione, nella configurazione di sistemi elettorali che proprio sull’esigenza di governabilità fanno leva e, più in generale, nella tendenza a ridurre lo spazio d’intervento dei corpi intermedi tra la società civile ed il potere politico.

Proprio per questo è oggi più che mai necessario rivendicare convintamente il ruolo del dissenso e preservane lo spazio operativo: perché è il migliore antidoto contro ogni forma di autoritarismo, esplicito o meno che sia. Dissenso inteso non come il mefistofelico «spirito che nega», ma come capacità critica senza poter esprimere la quale cesseremmo di essere cittadini per ridiventare sudditi. Dissenso che nel corso della storia è stato spesso oggetto di repressione ma che, nondimeno, ha sempre costituito la molla di ogni progresso umano: perché, opponendosi radicalmente a qualsiasi forma di dogmatismo – in campo religioso, scientifico e politico – ha scosso convinzioni ritenute immutabili, e superate invece dai tempi, consentendo lo sviluppo del pensiero e della moderna civiltà occidentale, con le sue mille contraddizioni ma anche con i suoi pur imperfetti valori di laicità e di democrazia.

E dunque, mentre l’appello alla governabilità si fa più forte e mentre in molte parti del mondo (non troppo lontane da noi) c’è chi fanaticamente esalta modelli politico-sociali ispirati al più radicale dogmatismo religioso, la tutela degli spazi del dissenso – anche naturalmente sul piano giuridico – è davvero divenuta impellente. E ci impone di essere, a nostra volta, radicali nel rivendicare quegli spazi, senza lasciarci trascinare in equivoci compromessi con le esigenze di sicurezza sociale che si vorrebbero contrapposte (e penso alla necessità di abolire finalmente dal nostro ordinamento i residui reati di opinione) e senza arretrare neppure quando le opinioni di chi dissente ci appaiano assolutamente inaccettabili (e penso alle ricorrenti proposte di perseguire penalmente i vari negazionismi storici). Perché sarà pur vero che le lezioni dei “cattivi maestri” possono indurre sconsiderati discepoli ad azioni pericolose o eversive, ma il rapporto tra pensiero ed azione non è mai meccanico ed il prezzo che, in termini di libertà, si paga nel voler reprimere il pensiero per prevenire l’azione è sempre troppo alto. La linea di demarcazione tra la diffusione di certe idee e la messa in atto di comportamenti violenti ed antidemocratici può talvolta riuscire difficile, come l’esperienza dei cosiddetti “anni di piombo” amaramente ci ricorda, ma già Kelsen, in un saggio apparso nel 1953, intitolato Cos’è la giustizia (pubblicato nel 1966 in traduzione italiana da Il Mulino in un volume di scritti kelseniani dal titolo I fondamenti della democrazia), ammoniva che «Dalla possibilità di trovare una tale linea di demarcazione dipende la possibilità di conservare democrazia», ed aggiungeva: «Può anche darsi che questa delimitazione racchiuda in sé un pericolo, ma la democrazia, per la sua essenza stessa e per il proprio onore, deve affrontarlo. Se non può superarlo essa non è degna di essere difesa». E sarà anche pur vero che il negazionismo può alimentare nostalgie politiche che ci fanno orrore, ma è solo sul piano storico che esso va risolutamente combattuto, con le armi dell’argomentazione e dell’evidenza dei dati, non certo con quelle della censura.

In questo numero della Rivista si parla anche dell’associazionismo dei magistrati. L’accostamento con il tema della tutela del dissenso potrebbe apparire arbitrario. Ma credo invece che non lo sia: per una ragione storica e per una ragione politica.

Sul piano storico il fenomeno dell’associazionismo, tra magistrati che erano abituati a considerarsi spesso come detentori di un potere e come interpreti apolitici della volontà del legislatore, ha segnato la presa progressiva di coscienza di quanto, viceversa, l’esercizio della funzione giurisdizionale potesse essere intrinsecamente venata di opzioni in senso lato “politiche”, o – se si preferisce – di opzioni ideali tra loro diverse. I magistrati non più dunque concepiti come un corpo monolitico di funzionari pubblici, ma come portatori di idee talvolta dialetticamente in contrasto tra loro e nel quale, quindi, anche il dissenso dagli orientamenti consolidati andava visto – e deve esser visto – come un fattore propulsivo. E non è certo casuale che all’associazionismo dei magistrati il regime dittatoriale fascista intese a suo tempo porre divieto.

Sul piano politico l’associazione dei magistrati costituisce, evidentemente, uno di quei corpi intermedi della società civile che, come sopra accennato, non sembrano godere grande favore presso gli attuali rappresentanti del potere di governo; i quali, in nome della governabilità e della necessaria rapidità delle loro decisioni, paiono poco inclini a confrontarsi con loro.

Ora, non si vuole certamente negare che il fenomeno associativo attraversa da alcuni anni una grave crisi ideale e reale. Il venir meno nella società di molti dei riferimenti ideali che avevano innervato la cultura politica del novecento è un fatto tanto evidente quanto complesso da indagare nelle sue cause storiche remote e recenti; né certo si può pensare di farlo qui. È difficile, tuttavia, non registrare come quel fenomeno si sia riflesso non solo sull’esistenza e sul modo di operare dei partiti politici, ma in notevole misura anche sull’associazionismo giudiziario e sulle correnti di cui esso si è nutrito; non perché quelle correnti fossero (e men che mai oggi lo sono) la meccanica trasposizione in ambito associativo dei principali partiti politici esistenti nel Paese, ma perché innegabilmente almeno alcune di esse – e mi riferisco ovviamente soprattutto a Magistratura democratica – erano nate da un’ispirazione ideale che rispecchiava una visione generale della società comune anche ai partiti politici di sinistra. È indiscutibile che l’appannarsi di questa visione e la crisi delle ideologie novecentesche più fortemente profilate hanno favorito, in campo associativo, derive “correntizie”, ed è divenuto usuale dare a questo termine una valenza negativa, ravvisando appunto nelle correnti della magistratura associata non più dei centri di elaborazione ideale e culturale, bensì dei gruppi volti soprattutto alla gestione del potere nelle istituzioni che amministrano la giustizia.

Di questa visione denigratoria non credo ci si possa liberare con un’alzata di spalle. Occorre invece interrogarsi a fondo sulle difficoltà che attraversa oggi l’associazionismo giudiziario; ed è quello che qui tentiamo di fare. Ma con la consapevolezza che esso rimane uno strumento indispensabile di evoluzione professionale e culturale dei magistrati e che, quindi, sarebbe un arretramento gravissimo il volerne fare a meno.

Oso dire del resto – senza presunzione né superbia – che proprio questa Rivista, nata e supportata da Magistratura democratica, attraverso le riflessioni che propone sta a dimostrare come ci sia ancora spazio per una corrente associativa che non nella spartizione di posti giudiziari, bensì nell’elaborazione culturale dei temi della giustizia, ricerchi la propria ragion d’essere.

L’associazionismo giudiziario, nella sua più alta funzione, dovrebbe poter concorrere alla formazione professionale di un magistrato che non sia soltanto dotato delle conoscenze tecnico-giuridiche che l’accesso tramite pubblico concorso è supposto già garantire, ma che sia anche capace d’interpretare il suo ruolo con la necessaria consapevolezza ed attenzione ai riflessi etico-sociali insiti in ogni decisione di giustizia.

Se la bontà della decisione fosse garantita solo dal rispetto delle forme legali che la circondano (come pure sostiene una moderna corrente di nichilismo giuridico, che appunto nel rispetto della forma vede il solo salvagente possibile in un mare di norme e principi giuridici privi di ogni intrinseca coerenza), il ruolo del giudice si ridurrebbe, appunto, a quello di garante della regolarità formale del procedimento. Un ruolo sostanzialmente burocratico, che non soltanto mi parrebbe riduttivo ma anche francamente in contrasto con l’essenza stessa del giudicare, cui è insita un’istanza di ricerca della giustizia – magari soltanto tendenziale e comunque relativa – senza la quale il diritto perderebbe il suo valore sociale.

Le regole processuali naturalmente occorrono, ed occorre che il giudice le faccia rispettare, ma allo scopo di garantire che la decisione sia la più possibile rispondente ai criteri di giustizia cui è improntato l’ordinamento giuridico; tradiscono invece il loro ruolo quando si trasformano in inutili proceduralismi che ostacolano, anziché favorire, la decisione sul merito. E ciò – se non m’inganno – è tanto più vero proprio nel processo civile, nel quale il giudice, più che brandire la spada destinata a punire il colpevole di reati, deve reggere la bilancia per distribuire torto e ragione tra le parti.

Per questo sono persuaso che le regole del processo civile dovrebbero essere più che mai funzionali al raggiungimento della decisione sul merito. Ovviamente bisogna che a quella decisione si pervenga correttamente, ma occorre che il percorso sia disegnato dal legislatore nel modo più piano e semplice possibile: perché ogni qual volta accade – ed accade purtroppo spesso – che il processo civile si concluda con una pronuncia di carattere meramente processuale, senza definire il merito della lite, siamo di fronte ad una sconfitta della giustizia. Anche se formalmente corretta, quella decisione lascia l’amaro in bocca, giacché significa che non si è potuto risolvere il conflitto tra le parti dando ragione a chi lo meritava, col rischio che il suo buon diritto sia stato leso senza rimedio.

Non sono affatto sicuro che il processo civile, quale oggi lo conosciamo e lo pratichiamo quotidianamente nelle aule di giustizia, sia davvero idoneo allo scopo cui dovrebbe tendere. Lo era forse nella prima metà del secolo scorso, quando ne fu messa a punto la struttura ad opera di giuristi raffinati che, però, avevano in mente tribunali chiamati a decidere un numero di cause incommensurabilmente minore di quello odierno e che si rivolgevano ad un ceto di avvocati e di giudici professionalmente ben selezionato. L’avvento della giustizia di massa – che di per sé è certo un fenomeno positivo, perché corrisponde ad un accrescimento generalizzato delle tutele giuridiche – ha però modificato radicalmente la situazione; ed ha concorso a peggiorarla molto il vero e proprio diluvio di riforme, per lo più assolutamente disorganiche, intervenuto a partire dagli anni 90. Ne è risultato un sistema processuale civile che, sotto certi aspetti, appare forse ormai troppo sofisticato e complicato per essere gestito adeguatamente da un ceto di operatori giuridici così numeroso da essere fatalmente meno professionalmente attrezzato di una volta, e che, per altri aspetti, si presenta alquanto frammentario e disorganico, oltre che del tutto inadatto a fronteggiare in tempi ragionevoli una domanda di giustizia così enormemente aumentata.

Altre riforme, com’è noto, sono state da poco messe in cantiere, ed è dunque quanto mai necessario interrogarsi sull’effettiva idoneità di questa nuove proposte a rendere davvero funzionale e moderna la nostra procedura civile.

Personalmente di una cosa mi sento profondamente convinto: che non sono più tollerabili interventi settoriali e frammentari, il cui risultato è quasi sempre solo quello di creare ulteriori indesiderabili complicazioni di diritto intertemporale e di rendere ancor più arduo il coordinamento tra le vecchie disposizioni, rimaste invariate, e quelle invece modificate. Riformare la procedura civile è indispensabile, per le ragioni cui ho già accennato, ma occorre farlo in modo completo ed organico. Dal 1940 mi pare sia trascorso un tempo più che sufficiente perché ci si prenda la pena di scrivere da cima a fondo un nuovo codice di procedura civile.

Fascicolo 4/2015
Editoriale
di Renato Rodorf
Obiettivo 1
Il valore del dissenso
di Andrea Natale
di Roberto Zaccaria

In questo contributo, l’Autore enuclea una serie di sedi – istituzionali e sociali - nelle quali si pone il problema della tutela dell’opinione minoritaria, richiamando quale sia il fondamento costituzionale che impone la tutela del dissenso e quali siano i limiti costituzionalmente accettabili che possono essere posti al suo esercizio. Il contributo registra poi la tendenza a comprimere sempre più nei processi decisionali delle istituzioni lo spazio di espressione del dissenso (a vantaggio della governabilità); con il rischio però di rendere la democrazia sempre meno contendibile. Nel contributo si prende poi in esame (con preoccupata attenzione) quanto le recenti riforme (elettorale, costituzionale, del sistema di governance della Rai) rischino di marginalizzare sempre più chi è fuori dalle maggioranze consolidate.

di Massimo Villone

In questo contributo, l’Autore ragiona sulle recenti trasformazioni della vita parlamentare e di quella all’interno dei partiti; l’Autore rileva dunque – da una pluralità di elementi – che, anche nelle istituzioni rappresentative, abitate da parlamentari eletti senza vincolo di mandato, sempre più si tende a tacitare chi non aderisce “perfettamente” alla linea dettata dalle leadership parlamentari o di partito o chi – dai banchi dell’opposizione (o da quelli di una maggioranza “critica”) tenta di emendare disegni di riforma proposti dal Governo. E così il dissenso spesso viene soffocato con la sostituzione di membri di una commissione parlamentare, proliferare di questioni di fiducia (poste anche su temi che riguardano “le regole del gioco”), proposizione di maxi-emendamenti (sino al caso del «maxi-canguro») che hanno l’effetto di far decadere tutti gli altri (tra i quali, spesso, quelli “scomodi”).

di Umberto Romagnoli

Gli interessi del datore di lavoro e quelli del lavoratore non sempre coincidono e – nel rapporto di lavoro – esiste una parte forte e una categoria sottoprotetta. In questo contributo, l’Autore segue la traiettoria del diritto del lavoro, dalla legislazione corporativa alle speranze indotte dalla Carta costituzionale, sino alla constatazione del fatto che, oggi, tornano a prevalere le logiche economiche. E qui si innesta una riflessione sul senso profondo di una disciplina – quella del diritto del lavoro – che sempre più sembra faticare a trovare una propria missione. Per adempiere alla sua funzione di garanzia, il diritto del lavoro deve godere di consenso nella società, nelle istituzioni e nell’accademia. Ma una società sempre più stretta dalla crisi, un’accademia sempre meno incline a riconoscere la speciale autonomia del diritto del lavoro non sembrano in grado di garantire questa base di consenso. Per dirla con l’Autore, sembra che «il lavoro abbia potuto rompere un millenario silenzio a condizione di metabolizzare il divieto di non alzare troppo la voce».

di Marco Pelissero

In questo contributo, l’Autore mette in evidenza come – al di là delle declamazioni di principio – l’art. 21 Cost. e la tutela che esso offre alla libertà di espressione possa essere messo seriamente in discussione dallo strumento penale; l’Autore constata, anzitutto, come la categoria dei reati di opinione attinga a criteri valutativi pregiuridici, tanto nella definizione dei suoi confini, quanto nella sua pratica applicazione; l’Autore registra poi – come un dato di fatto – la sostanziale continuità riscontrabile tra l’assetto ereditato dal regime fascista e norme sul controllo penale del dissenso vigenti in epoca repubblicana. L’Autore passa poi in rassegna una serie di fattispecie che, tuttora, criminalizzano la manifestazione di pensieri “scomodi”, interrogandosi – per ciascuna – se esse si fondino su una necessità costituzionale di repressione penale o se, viceversa, si possa rinunziare in una democrazia matura - almeno per alcune incriminazioni - allo strumento penale.

di Elisabetta Grande

Il diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero fa parte del DNA delle istituzioni statunitensi, ricevendo esplicita protezione sin dal 1791. Tuttavia – osserva l’Autrice in questo contributo – occorre considerare che, ove non ne venga garantita l’effettività, la proclamazione di un diritto può rivestire una funzione puramente retorica e, dunque, di dubbia concludenza. E, così, in questo contributo, si passano in rassegna tanto le decisioni della Corte Suprema che hanno effettivamente garantito un ampio spazio all’espressione del dissenso, quanto le decisioni che, con diversi strumenti interpretativi, hanno infine compresso la formazione ed espressione di opinioni minoritarie. E l’Autrice ci consegna questa riflessione attraverso una lettura degli orientamenti giurisprudenziali condotta in parallelo con gli eventi della storia.

di Silvia Niccolai

Dei pregi e dei difetti immediati che deriverebbero dall’introduzione nel nostro ordinamento della dissenting opinion si è già detto molto (soprattutto con riferimento alla giurisprudenza costituzionale). In questo contributo, l’Autrice – prendendo come un dato di fatto il mancato ricorso a tale strumento nelle nostre istituzioni – ragiona sulle ragioni culturali profonde di tale ritrosia. Ripercorrendo allora vari filoni di pensiero (storico-comparatistico e costituzionalistico), l’Autrice giunge ad ipotizzare che – dietro la scelta (o non scelta) di non introdurre nel nostro sistema la dissenting opinion – si celi una precisa visione dei rapporti tra legge e diritto (con il prevalere di una visione imperativistica e esclusivamente legalistica del diritto) e della stessa funzione del giudice (anche costituzionale): mero esecutore della legge o creatore (con il legislatore) del diritto; non senza notare, però, che il dissenso nella pratica giudiziaria sarebbe coerente con la nostra esperienza storica e potrebbe dare un importante contributo ad una istanza di garanzia coessenziale alla giustizia (l’arginare i possibili abusi degli organi di governo).

di Daniela Piana e Leonardo Morlino

In questo contributo, gli Autori inquadrano prima da un punto di vista teorico il valore del dissenso all’interno della teoria democratica; passano poi ad indagare quali siano gli effetti benefici del pluralismo e del conflitto inter-istituzionale e intra-istituzionale, soffermandosi poi ad indagare sulle dinamiche di conflitto che coinvolgono l’istituzione giudiziaria (rispetto ad altre istituzioni) e su quelle che si verificano all’interno di questa istituzione.

Il contributo si chiude rilevando un apparente paradosso: il dissenso – pur espletando un’importante funzione di autocorrezione e auto-mutamento all’interno del regime democratico – rischia, ove esasperati i momenti di conflittualità, di comportare dei costi sul piano della stessa legittimazione delle istituzioni (e sulla fiducia che, in esse, i cittadini ripongono, come forse avvenuto nel caso del calo di fiducia nella magistratura).

di Giovanni Palombarini e Gianfranco Viglietta

In questo contributo, gli Autori ripercorrono l’esperienza di Magistratura democratica e ricordano come – tra i suoi elementi fondativi – vi sia stata la scelta di campo in favore di un garantismo di impronta liberaldemocratica e una caparbia attenzione alla tutela della manifestazione del pensiero.

Da qui – in un affresco di quella difficile stagione – gli Autori muovono per ricordare le nette prese di posizione di Magistratura democratica contro alcune iniziative giudiziarie che comprimevano tale libertà, l’impegno di Magistratura democratica per l’abrogazione dei reati di opinione e il prezzo che i suoi aderenti dovettero pagare.

Gli Autori concludono il loro contributo registrando – come un dato di fatto – il diverso atteggiamento che Magistratura democratica ha recentemente assunto in relazione a procedimenti penali scaturiti a seguito della manifestazione di un pensiero.

Obiettivo 2
Il punto sul processo civile
di Luca Minniti
di Remo Caponi

L’Autore richiamati i tratti essenziali del processo ordinario di cognizione e puntualizzati gli elementi distintivi che differenziano i modelli di processo ordinario di cognizione adottati nei diversi Paesi, evidenzia che la tendenza prevalente a livello europeo promuove una disciplina elastica del processo a cognizione piena, che affida lo svolgimento alle determinazioni discrezionali del giudice nel caso concreto. In questa direzione l’Autore mette in rilievo il portato della recente introduzione dell’art. 183 bis cpc (convertibilità in sommario del rito ordinario) e saluta con favore l’annunciata modifica della fase introduttiva che a suo avviso marcia nella direzione della valorizzazione della udienza principale.

In conclusione l’Autore rappresenta problematicamente la discrasia tra obiettivi perseguiti dal disegno di legge delega del Governo e strumenti proposti.

di Elena Riva Crugnola

L’autore nella prima parte del suo intervento tratta le questioni concernenti il modello e la struttura del processo di cognizione ordinario e rileva che in ordine al processo di cognizione di primo grado il principio/criterio direttivo contenuto nella delega è generico e tale da non consentire alcuna ragionevole previsione circa il contenuto delle future norme delegate, ricavabile solo dalla lettura della relazione. Nel merito delle scelte operate dalla relazione (e non dal ddl) nega decisamente che ci si possa attendere alcuna “accelerazione evidente” dei tempi processuali in dipendenza delle modifiche proposte. Ed in ciò richiama l’esperienza, rimossa dal legislatore, del cd rito societario di cui al dlgs n. 5/2003. Secondo l’autore lo scambio di atti difensivi, anticipati rispetto alla comparizione dei difensori avanti al giudice è inefficiente costoso ed inutile. Ma segnala che tutta l’impostazione della Relazione al ddl dimostra la sua lontananza dalle aule giudiziarie di primo grado, appare volta a consolidare le prassi meno efficaci in termini di tempi complessivi di definizione, enfatizzando una trattazione scritta “anticipata” e “obbligata”, trascurando il pregio di una conduzione della trattazione orientata alla formazione progressiva della decisione, nel dialogo tra parti e giudice.

Nella seconda parte invece, ove la delega ha un contenuto effettivo, Riva Crugnola analizza nel dettaglio le proposte di modifica della disciplina del Tribunale delle imprese e alcune sue criticità in relazione alle quali formula puntuali osservazioni anche propositive.

di Annamaria Casadonte

Il disegno di legge di delega presentato dal Governo presentato l’11.3.2015 prevede l’istituzione presso i tribunali ordinari della sezione specializzata per la famiglia e la persona, cui vengono accorpate una serie di competenze già devolute al tribunale ordinario in materia di stato, capacità delle persone, separazione, divorzio, figli nati fuori dal matrimonio, procedimenti di competenza del giudice tutelare e quelli di cui all’art. 38 disp att cc non di competenza del tribunale per i minorenni, secondo la modifica restrittiva che viene pure prevista dalla delega.

La delega opta per il mantenimento delle competenze civili in capo al tribunale per i minorenni, con particolare riguardo alla materia del pregiudizio del minore (artt.330 e 333 cc, quest’ultimo al di fuori dei casi trattati avanti al tribunale ordinario).

La soluzione va a discapito del principio di concentrazione delle tutele e non appare idonea a realizzare la ratio di un processo comprensibile e spedito, che pure il legislatore delegante si prefigge.

di Domenico Dalfino

Nel corso degli ultimi decenni, a fronte della perdurante crisi della giustizia civile, definitivamente accantonate le tesi “iconoclastiche” favorevoli alla soppressione dell’appello, i dubbi degli interpreti si sono polarizzati sull’adesione al modello della revisio prioris instantiae o a quello del novum iudicium, sebbene il sistema vigente e il «diritto vivente» propendano evidentemente per il primo, mentre taluni recenti progetti di riforma puntano a trasformarlo in una sorta di azione di impugnativa. A ben vedere, se un secondo grado totalmente chiuso ai nova sembra inidoneo a perseguire la giustizia della decisione, non va neppure assolutizzata la questione dell’inquadramento nell’uno o nell’altro modello d’impugnazione, giacché l’efficienza del giudizio dipende principalmente dalla virtuosa organizzazione degli uffici e dall’adeguata allocazione delle risorse.

di Giulio Cataldi

L'Autore sottolinea da una parte come sarebbe stato necessario, prima di proporre una nuova modifica del giudizio di appello, verificare in concreto come la riforma del 2012 stia incidendo sul complessivo andamento dei giudizi in appello con attenzione alle differenti prassi adottate nelle Corti.

Dall'altra evidenzia la problematicità di una ulteriore chiusura di spazi di rivisitazione del materiale esaminato in primo grado e della soppressione dell’inammissibilità per improbabilità di accoglimento dell’appello.

di Piero Curzio

La crisi del giudizio di cassazione ha origine nell’eccessivo numero di ricorsi. Deve essere affrontata partendo da scelte che conducano la Corte ad essere solo giudice di legittimità, il cui compito è quell’unificazione dell’interpretazione senza la quale il principio di uguaglianza viene leso proprio nella sede più delicata costituita dall’applicazione giurisprudenziale delle norme. A tal fine è necessario che il ricorso per cassazione sia proponibile solo per violazione di legge, come sancito dalla Costituzione, senza ampliamenti, o, quanto meno, è necessario che il legislatore non contraddica con nuovi interventi estensivi le scelte in senso restrittivo fatte solo pochi anni fa. Ma è poi assolutamente indispensabile l’adozione di misure “non legislative”, strutturali ed organizzative, sostenute con investimenti seri in termini di risorse umane ed economiche.

di Giorgio Costantino

Si riferisce dello stato delle proposte di legge pendenti in Parlamento. Si dà conto della successione delle riforme del procedimento di legittimità. Si indicano le soluzioni accolte dalla Corte sulle più recenti riforme. Si auspica un improbabile intervento di razionalizzazione della disciplina processuale e si ricorda il potere di autoregolazione delle corti supreme. Si conclude segnalando i limiti e le conseguenze di una modifica della Costituzione in funzione di una restrizione dell’accesso alla Corte.

di Francesco Vigorito

Negli ultimi venti anni vi è stata ad una profonda trasformazione della disciplina dell’esecuzione forzata civile nel tentativo, che finora ha portato a risultati limitati, di portare il sistema italiano più vicino ai modelli esteri per tempi ed efficacia dei procedimenti. L’esigenza è nata dalla considerazione che il sistema del recupero dei crediti costituisce un parametro importante per l’intera economia del Paese; il ritardo in questo settore comporta, quindi, un grave danno in termini macroeconomici. Le molteplici riforme di questi anni hanno riguardato tutti i settori del processo esecutivo: basta scorrere il libro terzo del codice di procedura civile per rilevare che tutti gli istituti generali e la gran parte dei procedimenti esecutivi sono stati modificati. Non tutte le riforme sono state efficaci né tecnicamente impeccabili e, tuttavia, sarebbe opportuna una fase di applicazione pratica della nuova disciplina prima di pensare ad ulteriori interventi normativi. Resta, per un verso, l’esigenza di effettuare qualche intervento, anche urgente, su norme di dettaglio allo scopo di eliminare alcune contraddizioni esistenti nella normativa e di correggere disposizioni che comportano, tra l’altro, pesanti aggravi per la finanza pubblica e, per altro verso, di iniziare ad esplorare la possibilità di interventi di sistema che ridefiniscano l’ambito delle esecuzioni mobiliari e, per le esecuzioni immobiliari, prevedano, una volta accertato il disinteresse del mercato per l’immobile, modalità nuove di liquidazione dei beni.

di Bruno Capponi

Lo scritto esamina con sguardo d’insieme le riforme del processo esecutivo dalla metà degli anni ’80 ad oggi. Gli strumenti sono cambiati in corso d’opera: dalla legge ordinaria al decreto-legge sino alla legge di stabilità, con la conseguenza di aver consegnato nelle mani di pochi, fuori da qualsiasi controllo, la funzione di creazione di nuovo diritto. Il più grave e iterativo incidente di percorso è stato quello dell’espropriazione presso terzi, in cui sono stati importati istituti propri della cognizione (come il principio di non contestazione) che hanno, da un lato, reso impropriamente il terzo una parte dell’esecuzione e, dall’altro lato, costruito un modello all’esito del quale può risultare non identificato l’oggetto stesso del pignoramento. La rincorsa della competitività, della crescita economica, dell’efficienza nella realizzazione del credito ha fatto del giudice dell’esecuzione una sorta di indice istituzionale del Doing Business: col rischio che venga meno la sua posizione di terzietà, perché compito del giudice non è di sostenere la crescita economica del Paese ma far osservare in un processo di parti, qual è anche quello di esecuzione forzata, i principi di giustizia di derivazione costituzionale e anche comunitaria. Ulteriore rischio è quello del trasferimento fuori della giurisdizione di attività dell’esecuzione sempre più vaste: se la crescita economica dipende dalla tutela esecutiva del credito, presto verranno poste sul tappeto forme di autotutela che della massima efficienza – ma a detrimento delle garanzie del processo – faranno il loro segno distintivo.

di Angelo Danilo De Santis

L’applicazione pratica dell’insieme di regole costituenti l’apparato del processo civile telematico ha fatto emergere molte criticità, in parte preconizzate da quanti hanno assistito alla fase di gestazione del disomogeneo e complicato sistema della fonti. Nonostante le perplessità degli operatori del diritto e le resistenze a quello che non sempre viene percepito come un’occasione di miglioramento delle proprie condizioni di lavoro e di incremento di efficienza della giustizia, il Pct assurge a modello di riferimento anche per il processo amministrativo, tributario, contabile e, in parte, penale. L’ennesima riforma del processo civile, attualmente al vaglio delle commissioni parlamentari, reca con sé il germe di una rifondazione del sistema da compiersi nella consapevolezza che si tratta di un’occasione da non perdere.

di Pasquale Liccardo

L’individuazione delle possibili linee di sviluppo del processo telematico sia esso civile che penale, deve necessariamente muovere da una ricognizione della sua storia recente, dello stato attuale dei sistemi realizzati ed in corso di realizzazione, evidenziando l’intreccio realizzato tra norma, tecnologie ed istituzioni della giuridicità.

Le attività in corso sono state oggetto di analitica esposizione nelle sedi istituzionali Qui si cercherà uno sguardo di insieme.

La difficoltà registrata dalle istituzioni della giuridicità nel terzo millennio nella loro relazione con il concreto non è episodica ma riflette la condizione stessa della modernità declinante ormai incapace di manifestare nella legge la propria ragione ordinante e giustificatrice del mondo: si è interrotto il meccanismo di traduzione nella norma di concetti, di universi simbolici, di idee che hanno connotato per lungo tempo il processo di giuridificazione del concreto, sempre più lontano dalla norma statale per essere retto da regole prodotte dall’economia globalizzata, dal pragmatismo delle relazioni di forza, dallo specialismo delle tecniche contrattuali prive di ogni aspirazione valoriale: l’eccedenza del mondo dal diritto non può essere colmata dalle sole tecnologie ma semmai per il loro tramite letta.

Obiettivo 3
Associazionismo giudiziario
di Carlo De Chiara
di Luigi Ferrajoli

L’associazionismo giudiziario è stato un potente fattore di cambiamento e di democratizzazione della magistratura, secondo il disegno del Costituente: all’interno di essa, con il superamento della gerarchia e l’affermazione dell’eguaglianza di tutti i magistrati, distinti soltanto per le loro funzioni, e, all’esterno, con l’impegno civile dei magistrati per l’inveramento dei valori costituzionali, in cui si è specialmente distinta Magistratura democratica. La quale deve sapersi liberare con decisione della minaccia all’uguaglianza, e quindi all’indipendenza interna, costituita dalle varie forme di riemergente carrierismo, che non l’hanno risparmiata, e deve svolgere il suo ruolo storico di contrasto dei plurimi rischi di involuzione della magistratura: da quello burocratico, a quello “bellicista”, a quello neocorporativo.

di Giuseppe Cascini

Le ragioni della crisi attuale di Magistratura democratica, iscritte nella crisi dell’associazionismo giudiziario in generale, possono essere ricercate nella difficoltà di definire un modo “diverso” di gestire il potere, oggi affidato anche a suoi esponenti all’interno degli uffici giudiziari, ma anche in altre ragioni che riguardano la magistratura in generale: la declinazione dell’uguaglianza interna come disattenzione alla professionalità e all’efficienza del servizio reso ai cittadini; l’attacco violento della politica e il patto consociativo-corporativo di riflesso scattato all’interno della magistratura; l’aggravarsi quantitativo e qualitativo delle condizioni di lavoro e il fallimento dei tentativi di rispondere efficacemente all’attenzione sempre maggiore dell’opinione pubblica al problema dei tempi della giustizia; la riforma dell’ordinamento giudiziario del 2006, il cui risultato è stata l’accentuazione degli aspetti deteriori della magistratura italiana (carrierismo, gerarchia interna, conformismo, clientelismo).

Compito di Md e di Area, per superare la crisi, è elaborare un progetto per ricostruire un modello di magistratura democratico, partecipato, aperto, ma allo stesso tempo non corporativo e sensibile ai diritti degli utenti e alla qualità del servizio reso: un progetto che preveda, per cominciare, l’abolizione dei pareri dei capi degli uffici e dei giudizi sulle valutazioni di professionalità (inutili in sé e fonte indiretta di conformismo e infeudamento) e la realizzazione di una effettiva temporaneità negli incarichi direttivi.

di Lionello Mancini

Che le correnti della magistratura politicizzino la giurisdizione, torcendo le inchieste o i processi verso obiettivi di parte, è un falso diffuso ad arte dagli ambienti politici e dalla stampa soprattutto (ma non esclusivamente) di centrodestra.

Altri sono, invece, e più gravi, i guasti del “correntismo” della magistratura: le pure logiche di spartizione del potere, che affondano le radici nella fragilità culturale di tutti i gruppi, intralciano il percorso di miglioramento del servizio giustizia, e l’autoreferenzialità della “casta” alimenta la questione morale.

di Enrico Manzon

In vista delle elezioni per il Comitato direttico centrale dell’Anm del prossimo anno, ragionare sulle prospettive dell’associazionismo giudiziario e sul ruolo di Area all’interno di esso implica una precisa, attualizzata analisi dello “stato” della magistratura italiana. Che è cambiata nel profondo e non sempre in meglio. Non comprendere a fondo la “cifra” di questo mutamento e, allo stesso tempo, non fare una calibrata, costruttiva autocritica, può comportare seri problemi ed altrettanto gravi danni per un indirizzo di politica associativa coerente con i nostri principi ed i nostri valori, quali “ereditati” da Md e dal Movimento per la giustizia, ora transitati in Area. Molti magistrati, giovani e meno giovani, continuano a guardare con rispetto ed attenzione alla tradizione migliore dell’Anm, della quale quei principi e quei valori sono parte essenziale, ma chiedono alla nostra Associazione un “cambio di passo”. La tesi è dunque che Area abbia prospetticamente le maggiori e migliori chance per tenere insieme nell’azione associativa l’ interesse dei magistrati/della magistratura con le aspettative della collettività nazionale all’efficienza ed alla qualità del servizio giudiziario. Il corollario è che ciò sia doverosamente praticabile negli assetti associativi che verranno. La condizione predicata è che si mettano in campo idee nuove e che si facciamo scelte adeguate al tempo presente, ma soprattutto a quello futuro. Senza incertezze, con coraggio.

di Rocco Gustavo Maruotti

I magistrati più giovani, se avvertono normalmente il richiamo dell’Anm, vista come “casa comune” e autorevole riferimento identitario, altrettanto normalmente rifuggono, invece, dall’impegno nelle “correnti” che animano l’Associazione. Le ragioni spaziano dalla maggiore maturità delle nuove leve della magistratura (che, per le modalità del concorso, vi approdano in genere a un’età più avanzata rispetto al passato), che induce a scelte mediate e consapevoli, piuttosto che a giovanili entusiasmi; al coinvolgimento delle correnti nel conflitto con la politica, visto come un appannamento, comunque, della “sacralità” della funzione giudiziaria. Ma, soprattutto, ciò che allontana i magistrati più giovani dalle correnti è il malcostume cui esse si sono abbandonate nella gestione del potere di autogoverno, anzitutto nelle nomine a uffici direttivi o altrimenti prestigiosi.

di Tommaso Giovannetti

C’è una parola che descrive bene il rapporto tra il magistrato ordinario in tirocinio e tutto ciò che riguarda l’ordinamento giudiziario, il mondo dell’associazionismo ed il fenomeno delle correnti: distanza.

Distanza da alcuni poi coltivata come un bene da preservare; da altri vista come un vuoto da colmare; da altri ancora vissuta con sostanziale indifferenza. Generale è, comunque, nei nuovi magistrati il genuino desiderio di imparare e di formarsi professionalmente, sia pure con attenzione quasi esclusiva agli aspetti tecnico-giuridici della formazione e con assai scarso interesse per le implicazioni del quadro ordinamentale in cui il magistrato si colloca.

Per sollecitare il loro interesse su quest’ultimo versante, potrebbe essere preziosa la partecipazione ai momenti di discussione che si svolgono nell’ambito dei gruppi associativi, come l’autore ha avuto modo di sperimentare di persona avvicinandosi a uno di essi.

di Valerio Savio

L’enorme rilievo delle elezioni per il CdC – Sullo sfondo del dilemma culturale di sempre “magistrati o funzionari?”, l’Anm ad un bivio storico: sposare o rifiutare la deriva neocorporativa. Il rischio che le spinte neo-corporative si saldino con le aspettative di larga parte delle forze politiche ad un ridimensionamento del protagonismo politico-istituzionale della magistratura. L’idea di giurisdizione che dobbiamo combattere. Gli impraticabili “carichi esigibili”: incompatibili con l’idea stessa di giurisdizione quale potere costituzionale inerente la sovranità dello Stato, volano e simbolo della resa senza condizioni alla definitiva burocratizzazione della magistratura, leva su cui fondare la mutazione genetica della natura e della funzione dell’Anm. Per Area l’esigenza identitaria di non confondere la sua proposta con nulla che li richiami. Le linee di un programma che rifiutando il neocorporativismo e mantenendo il profilo “storico” dell’associazionismo nella difesa degli assetti costituzionali della giurisdizione accetti la sfida di una Anm impegnata con forza sulle condizioni di lavoro così come sulla questione morale e sull’autoriforma del governo autonomo. Per Area in Anm, tre linee guida: operare in primo luogo per restare al governo dell’Associazione cercando la più ampia convergenza possibile, mediare ma senza compromessi con il corporativismo, rivendicare il valore storico, per la giurisdizione, di ciò che si è fatto nell’alleanza con UpC. La composizione della lista. La natura e la gravosità dell’impegno del singolo in CdC ed in Gec.

di Antonella Meniconi

L’associazionismo giudiziario ha avuto, fin dal 1909, un ruolo importante nella storia della magistratura italiana con la fondazione dell’Agmi, ma non si è trattato, da subito, di un percorso facile. Nel 1925, con “l’autoscioglimento” dell’Associazione, i suoi dirigenti furono espulsi dal corpo giudiziario e solo al termine della guerra, nel 1945, si potette ricostituire l’Anm.

Pesavano, però, sul nuovo soggetto non solo l’eredità virtuosa della partecipazione di molti alla Resistenza, ma anche l’intrinseco rapporto che altri, in specie alti magistrati, avevano intrattenuto con il regime fascista.

La lenta attuazione della Costituzione, con l’istituzione solo nel 1958 del Csm, nascose, in realtà, anche nella magistratura, una lotta sorda tra “innovatori” e “conservatori”. Solo negli anni Sessanta, l’entrata in ruolo di una nuova generazione favorì anche l’inveramento dei valori costituzionali.

È precisamente in questa chiave che ancora oggi il ruolo del magistrato e il suo impegno nelle correnti giudiziarie può avere un ruolo “politico”, ovvero costituzionale.

Cronache americane
di Luigi Marini

Le complessità proprie del riconoscimento e della tutela dei diritti conoscono a livello sovrannazionale un moltiplicatore che risente anche delle differenze di luoghi e tempi che segnano i processi decisionali. Il rapporto fra Assemblea generale e organi ausiliari e i gradi di rilevanza autonoma di questi ultimi rispetto ai compiti di indirizzo e di consolidamento della prima costituiscono fattori importanti allorché si esaminano le Nazioni Unite quale entità che opera per la promozione dei diritti e della pace. Una prima lettura dei percorsi decisionali e della molteplicità degli attori istituzionali può aiutare a introdurre un tema meritevole di ulteriori analisi.

ARCHIVIO
Fascicolo 2/2018
L'ospite straniero.
La protezione internazionale
nel sistema multilivello di tutela
dei diritti fondamentali
Fascicolo 1/2018
Il pubblico ministero nella giurisdizione
La responsabilità civile fra il giudice e la legge
Fascicolo 4/2017
L’orgoglio dell’autogoverno
una sfida possibile per i 60 anni del Csm
Fascicolo 3/2017
A cosa serve la Corte di cassazione?
Le banche, poteri forti e diritti deboli
Fascicolo 2/2017
Le nuove disuguaglianze
Beni comuni

Dedicato a Stefano Rodotà
Fascicolo 1/2017
Il diritto di Crono
Il multiculturalismo e le Corti
Fascicolo 4/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Il giudice e la legge
Fascicolo 3/2016
La giustizia tributaria
La riforma della magistratura onoraria
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Forme di governo,
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IL CORPO
Anatomia dei diritti
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NUMERO MONOGRAFICO
Formazione giudiziaria:
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Il valore del dissenso
Il punto sul processo civile
Associazionismo giudiziario
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Il diritto del lavoro alla prova del Jobs Act
Unitarietà della giurisdizione
Riforma della responsabilità civile
Fascicolo 2/2015
NUMERO MONOGRAFICO
Al centesimo catenaccio
40 anni di ordinamento penitenziario
Fascicolo 1/2015
Dialoghi sui diritti umani
I diritti fondamentali tra obblighi internazionali e Costituzione
La risoluzione amichevole dei conflitti
Schede di ordinamento giudiziario aggiornate al gennaio 2015
Il volume costituisce un'utile panoramica dei metodi di contrasto alla criminalità mafiosa e degli strumenti di prevenzione
Numero speciale di Questione Giustizia in formato digitale con atti, relazioni e dati sul sistema delle misure cautelari personali