Rivista trimestrale
Fascicolo 3/2016
Obiettivo 1. La giustizia tributaria

La giustizia tributaria vista da un giudice laico.
Ovvero sul contributo dei giudici non professionali

di Antonio Ortolani

La specificità degli interessi coinvolti nelle controversie tributarie rende irrinunciabile l’apporto di specifiche competenze tecniche ai fini della loro cognizione e contrasta l’ipotesi del giudice monocratico come forma generalizzata di decisione delle controversie medesime, pur essendo possibili ed auspicabili correttivi idonei a migliorare il funzionamento del processo innanzi al giudice tributario.

1. Le caratteristiche del processo tributario e la specificità degli interessi protetti

Il contenzioso tributario è stato caratterizzato da sempre da un corpo normativo e da un ordinamento specifico e particolare, che solo a partire dal 1992 con il d.lgs n. 546 del 31 dicembre 1992 ha assunto quale riferimento (quanto al rito) il codice di procedura civile. Anche successivamente, grazie sia alle pronunce giurisprudenziali sia agli interventi di volta in volta disposti dal legislatore, il sistema si è evoluto in modo sempre più mirato e finalizzato, onde ricondurre il processo tributario, seppur con significative deroghe, al più generale rito processuale di riferimento.

Tale specificità non rappresenta tuttavia un limite o una incongruità nel sistema, ma è la logica conseguenza della peculiarità della materia tributaria: una peculiarità tale che non consente al processo di essere ricondotto interamente allo schema tipico del processo civile se non a pena di conseguenze tali da vanificare l’efficienza e la funzionalità del procedimento stesso.

Mi riferisco in particolare al fatto che in materia di tributi più che altrove la norma va calata nella realtà operativa, il che non significa differenze interpretative o diversi e maggiori ambiti di discrezionalità – sempre forieri di giustizie “particolari” e quindi di ingiustizie – quanto invece una particolare attenzione al perseguimento dei fini voluti dal legislatore e che trovano limiti e condizionamenti nei diritti costituzionalmente garantiti di natura economica reale, molto più complessi che non in altri settori dell’ordinamento.

Nel contenzioso tributario più che altrove la necessità di giustizia richiede tempi brevi e giustizia sostanziale, non solo formale, e il mondo dell’economia tocca interessi che riguardano tutti, interessi che sono in rapido cambiamento, che non conoscono confini geografici tanto che sovente le categorie giuridiche rigide non sono in grado di governarli.

Ne consegue che a seconda di come detti interessi economici vengano declinati, le operazioni in cui si estrinsecano possono essere ritenute legittime od illegittime (si pensi al caso dell’abuso di diritto), spesso anche per fattori esterni che mal si prestano ad osservazioni puramente oggettive anche se deve necessariamente essere rifiutata una valutazione prevalentemente soggettiva; e ciò esalta la necessità di “agire e decidere informati” anche sul più vasto contesto in cui viene applicata la specifica norma di legge.

Per tale ragione la giurisprudenza della Suprema Corte è particolarmente importante, anche se sovente non uniforme e bisognosa di più tempo e riflessione prima di potersi ritenere “assestata”.

In una tale situazione è molto importante il confronto delle opinioni, unica via per limitare quanto più possibile gli errori, dato che il principio giuridico da solo sovente non coglie le ipotesi e le realtà concrete alle quali deve essere applicato: occorre in tali casi una valutazione corretta ed orientata che dia al principio giuridico il suo significato pieno e soddisfacente, e che sovente non è solo un significato formale.

2. La proposta di monocraticità come forma generalizzata di decisione delle controversie tributarie di primo grado. Critiche alla proposta

Le osservazioni che precedono sembrano sufficienti per contrastare ed escludere l’ipotesi del giudice monocratico, salvo alcuni limitati casi di cui si dirà.

Si può certamente obiettare che ciò accade, forse in minor misura, in tutti i settori del diritto, e che le leggi devono essere sempre applicate con coerenza ed oggettività. L’osservazione è certamente vera, ma non esiste un’area del diritto che sia così tanto condizionata e che interagisca in modo così significativo con l’economia quanto il diritto tributario. E lo stesso discorso vale per la vastità degli interessi toccati e per la rilevanza delle conseguenze a livello di sistema (non certo singolarmente) che ne possano derivare.

A mio giudizio queste sono le ragioni che hanno imposto la scelta di un organo giudicante sempre collegiale e a composizione mista, tecnica e togata: scelta apparentemente singolare e anomala nel sistema giudiziario italiano, ma altamente funzionale ed idonea alla materia trattata, peraltro “protetta” da una rigidissima incompatibilità quanto ai membri non togati.

Tale sistema ha garantito risultati concreti di grande pregio, permettendo rapidità di decisioni, una ridotta durata del processo e il contenimento dei costi, risultati altrimenti non ipotizzabili con un sistema per così dire “tradizionale”.

La breve durata dei processi, generalmente attestati ad un anno per il primo grado e sovente meno per il secondo (circa 1/3 del tempo richiesto dal processo civile), salvo anomalie circoscritte e generalmente dovute a disfunzioni organizzative, non è solo merito del rito semplificato, ma va riconosciuto in particolare alla coesistenza di queste due componenti, che riesce a garantire la necessaria specifica conoscenza tecnica della materia.

Quale esempio di tale peculiarità può essere interessante rilevare la connotazione particolare rappresentata dalla fase cautelare, che vede nel processo tributario l’esatto opposto del rito ordinario quanto all’interesse del ricorrente, ovvero all’ipotesi di un utilizzo strumentale dilatorio. Chi non è assistito da un significativo “fumus boni iuris” o ha interesse a dilatare i tempi del giudizio non chiede la sospensione: senza sospensione gli viene iscritto un terzo, ma con la sospensione, quando poi ha torto nel merito, dopo 90 giorni si vede iscrivere i due terzi. Chi chiede la sospensione deve sentirsi ragionevolmente sicuro, ovvero rischia.

Ciò vale più di tante dissertazioni sul significato di danno grave e irreparabile, ed è un esempio di come sovente il diritto sia condizionato dalla realtà, e non viceversa.

A tal proposito e nell’ottica dell’economia del processo sarebbe ad esempio molto utile fissare l’udienza del merito a data fissa anziché a nuovo ruolo anche nell’ipotesi in cui la sospensione venisse negata: si evita il “solve et repete”, si rende giustizia e si velocizza il procedimento, dato che il caso è già stato esaminato almeno sommariamente in sede cautelare.

Sarebbe poi possibile trovare una soluzione anche alla sempre controversa questione del mancato compenso per il giudizio cautelare: basterebbe applicare una maggiorazione percentuale.

Da un punto di vista puramente astratto non vi è dubbio, ed è da tutti riconosciuto, che la competenza tecnica sia un requisito imprescindibile e irrinunciabile nel processo tributario, con una valenza però più rilevante di quanto avviene nella gestione del contenzioso tradizionale, in quanto in materia tributaria il merito è sovente l’elemento decisivo quando non assumano rilevanza pregiudiziale le questioni di diritto.

Una breve disgressione può aiutarci a comprendere meglio il tema.

La scuola, e in particolare l’Università, ha come fine l’insegnare il “perché” (“why”), con prevalenza sul come: senza conoscenza del perché delle cose non si fa strada nel mondo scolastico e accademico, e la giustizia ordinaria è fortemente vicina a tale logica.

Nella realtà di tutti i giorni è invece privilegiato il “come” (“how”), e lo è a tal punto e sempre più da superare e sovente dimenticare il perché, in questo caso con danni che si evidenzieranno sempre più nel tempo.

Non credo di esprimere un concetto arcaico nel dire che una giustizia efficiente ha bisogno di ambedue queste conoscenze e che il “why” e il “how” devono completarsi: è ciò che avviene nel contenzioso tributario proprio grazie alla forma collegiale del giudizio e alla coesistenza della componente togata e della componente laica, portatrici di culture e saperi comuni, ma differenziati dall’esperienza quotidiana.

Pur dando per certa ed acquisita la competenza tecnica di ogni componente il collegio giudicante, sovente il problema non è la conoscenza della norma, quanto invece la sua particolare applicazione nel caso di specie. Ciò invero è tipico anche di altre giurisdizioni, e vi si ovvia con la qualità della difesa di parte o, estrema ratio, con la consulenza tecnica. Tale rimedio, in particolare con riferimento alla consulenza tecnica, non porta però a risultati soddisfacenti nel contenzioso tributario in quanto i contendenti non difendono interessi della medesima natura e le parti in giudizio (la pubblica amministrazione e il contribuente) possono generalmente contare su supporti professionali diversi sia come habitus mentale proprio, che quale ricorso a professionisti di elevato standing, il cui costo va a discriminare le parti anche in termini di accesso ai mezzi di difesa.

Si pensi ai contenziosi più rilevanti sia in termini qualitativi sia quantitativi. L’Ufficio è certamente in grado – e generalmente lo fa – di svolgere una buona difesa, che però è sovente più orientata a dimostrare di aver bene operato sotto l’aspetto procedurale e con riguardo al rispetto delle norme interne che non finalizzata ad individuare il punto di ragionevole convenienza del contendere nell’ottica del realizzo della pretesa tributaria. Il contribuente in tale caso – e sempre più frequentemente – sarà portato a sviluppare la sua difesa con ampio ricorso al principio di non contestazione; ed è noto che tale strumento difensivo diviene più efficace quanto più si amplia il dibattito, si emettano ordinanze o si ammettano consulenze tecniche, con un carico di lavoro che soprattutto la parte pubblica non sarebbe in grado di sostenere.

Ne è prova che pur potendo ricorrere ai servigi dell’Avvocatura dello Stato, l’intervento dell’Avvocatura nei giudizi in primo e secondo grado non è di fatto praticato né previsto, anche quando sono in discussione questioni di rilevanza generale.

La consulenza tecnica poi, per la natura stessa della materia non potrebbe essere quasi mai astrattamente cognitiva, ma acquisirebbe anche una valenza conclusiva che è in evidente e netta antitesi con quella che deve invece essere la sua finalità.

Inoltre difese di tal tipo, oltre che essere costose, non sono compatibili con la maggior parte delle vertenze che approdano in Commissione, per lo più legate – nei numeri – ad errori materiali o a iscrizioni automatiche che un più attento ed indipendente esame preventivo potrebbe evitare, e che certamente non richiedono per la loro soluzione particolari conoscenze giuridiche mentre certamente richiedono conoscenze tecniche su come si generino e si sviluppino tali situazioni, cognizioni che sono sicuro patrimonio degli “addetti ai lavori”. In tali casi potrebbe risultare praticabile l’ipotesi del giudice monocratico, ma solo a condizione di avere questo specifico skill di “addetto ai lavori”.

Si potrebbe osservare, e non senza fondamento, che tali questioni non dovrebbero arrivare nelle aule della giustizia tributaria, e che dovrebbero trovare componimento prima. Osservazione giusta, che però non tiene conto della realtà: la cosiddetta mediazione ex art. 17 bis non è una mediazione, in quanto avviene nei confronti di quella parte (anche se è diverso l’ufficio), che ha emesso l’atto impugnato. È di fatto una richiesta di riesame in autotutela che nulla ha a che vedere con la mediazione pre-contenzioso, che in realtà non c’è, e che richiederebbe un soggetto terzo e un sistema premiale che è oggi vanificato dalla rilevanza delle sanzioni.

3. L’irrinunciabilità all’apporto di competenze tecniche specifiche nella decisione delle controversie tributarie

Anche tali ultime considerazioni ci riportano alla caratteristica fondamentale che deve essere propria di un contenzioso tributario efficiente: la disponibilità di competenze tecniche in materia di gestione aziendale, finanza ed economia d’impresa, unita alla conoscenza del diritto tributario e degli istituti che caratterizzano il procedimento civile.

La proposta di istituire sezioni specializzate in materia fiscale, così come disegnata nel progetto Ermini, è a mio parere destinata non a migliorare ma a peggiorare la situazione attuale in quanto per funzionare richiederebbe un giudice togato con le conoscenze economiche, e non sono teoriche ma sperimentate sul campo, di un dottore commercialista (posto che non sarebbe possibile il contrario): ciò non può avvenire in quanto sono troppo diverse le culture e i percorsi formativi delle due professioni per essere sintetizzabili nella stessa persona.

Ecco perché, e da sempre, il processo tributario ha avuto bisogno di organi giudicanti collegiali a composizione mista: solo così si può ottenere il massimo dalle due componenti giuridica ed economica, e solo così si può velocizzare il processo e ridurne i costi, pervenendo ad una giustizia che sia anche e soprattutto di sostanza.

A giudizio di chi scrive il progetto Ermini non propone un modello più funzionale di giustizia tributaria proprio perché non risolve in realtà il problema della specifica conoscenza e della specializzazione, pur riconoscendone la necessità, tanto da farne il motivo primo della riforma. Di fatto però tale progetto sceglie una strada che annulla proprio quella necessaria sommatoria di saperi che per poter funzionare non può risiedere in un giudice monocratico, né può acquisirsi con corsi di specializzazione in quanto essa si forma solo con la frequentazione quotidiana dei fatti e delle casistiche in merito alle quali il giudice deve esprimersi.

Inoltre – ed è la terza critica di carattere generale al progetto – esso prevede la costituzione di organi di giudizio collegiali di secondo grado in tutte le sedi di Commissione provinciale con giudice monocratico. Ciò può sembrare una facilitazione per il ricorrente che non deve spostarsi presso la sede regionale, ma in realtà ciò comporterebbe una controproducente parcellizzazione dell’appello con l’apertura di almeno settanta/cento ulteriori commissioni di secondo grado (numero da moltiplicarsi se vi fosse più di una commissione di secondo grado per ogni sede), con una conseguente dispersione di tempi, diseconomie di scala, ulteriori necessità di reperire locali e personale, e quindi con oneri economici che vanno in senso esattamente opposto rispetto all’obiettivo di ridurre i costi e i tempi e di rendere più efficiente il sistema.

4. Alcuni possibili correttivi per migliorare il funzionamento del processo tributario

Meglio allora analizzare cosa funziona e cosa non va nell’attuale sistema, ricercandone ove possibile le soluzioni e tenendo conto anche dei suggerimenti che possano pervenire dalla proposta Ermini, là ove possibile.

Ecco alcuni temi, che ci consentono di richiamare sia quanto proposto sia la realtà esistente.

La mediazione ex art. 17 bis d.lgs n. 546/92

L’istituto della mediazione è certamente uno strumento molto valido per ridurre il contenzioso, ma perché esso funzioni deve essere ripensato interamente, e qui si propongono due ipotesi di lavoro alternative:

a) rimane un filtro obbligatorio al contenzioso, non costituisce un grado di giudizio ed è limitato a tipologie quantitative modeste.

In tal caso potrebbe essere sufficiente individuare un soggetto che faccia effettivamente da “mediatore” (non già da giudice monocratico) e, cioè, da facilitatore della composizione e che – qualora vi sia il consenso delle parti ed entro limiti percentuali prefissati – possa anche avanzare una proposta conciliativa, libere le parti di accettarla o no.

Una tale proposta deve però vedere estremamente limitate le ipotesi di applicazione e un tetto al valore della controversia, con la conferma ad esempio del tetto attuale e la limitazione alle iscrizioni automatiche ex art. 36bis, 36ter e 51 IVA). Vanno comunque sempre escluse le questioni di diritto;

b) diviene una fase pre-contenziosa facoltativa a più ampio raggio, esperita presso le Commissioni tributarie ma con un giudice monocratico già componente le attuali Commissioni provinciali, e con attribuzione quantitativa più elevata (es. fino a 50.000 euro), con abbattimento delle sanzioni (ad esempio ad un quinto del minimo), e con spese compensate. La mediazione si trasforma in tal caso in pre-contenzioso e quindi la proposta, qualora non accolta, dovrà essere impugnata avanti ad altra sezione ordinaria a composizione collegiale della Commissione provinciale la cui sentenza potrà essere impugnata solo con ricorso in Cassazione se si tratta di sola questione di diritto, ovvero in Commissione regionale quale ultimo grado di giudizio se la vertenza riguarda anche o solo il merito.

Ci si rende conto che una ipotesi di tale tipo può sembrare provocatoria, oltre che spuria rispetto al sistema, e quindi può essere preferibile e più facilmente praticabile una terza soluzione;

c) la situazione rimane quella attuale ma la mediazione avviene in sede terza con memoria scritta di ciascuna parte che accetta o no il tentativo di mediazione, e se lo accetta formula obbligatoriamente una proposta motivata con valenza transattiva.

Nel range delle proposte delle parti il mediatore formula una sua proposta con riduzione delle sanzioni al 20% del minimo e la compensazione delle spese, libere le parti di accettarla o meno, e nulla cambierebbe in tal caso quanto al prosieguo del contenzioso, dato che già oggi sono previste delle penalizzazioni per il soccombente finale.

Il diverso inquadramento del personale di segreteria

Non vi è dubbio che su tale punto si debba necessariamente intervenire.

In realtà, sulla base della esperienza maturata in ormai trentatré anni di Commissione tributaria, non ho conoscenza di casi in cui la dipendenza funzionale del personale di segreteria sia stata utilizzata a vantaggio dell’amministrazione finanziaria, se non per una più che ragionevole economia operativa, ma mai sotto il profilo dei diritti.

Ciò non di meno è privo di logica ed è contrario al necessario principio di terzietà il fatto che l’inquadramento funzionale, che comprende anche aspetti economici e percorsi professionali e di carriera, dipenda dal Ministero dell’economia e non dal Ministero della giustizia.

Analoga questione, invero, dovrebbe porsi anche per i giudici, ma in tal caso la questione si limita solo a chi paga i compensi dato che l’autonomia è garantita da altre norme e dal Cpgt, che non va abolito, ed è ovvio – e noto – che la funzione di tesoreria è comunque accentrata presso il Mef.

Non va infine trascurato il “fattore di rischio”: ciò che non è avvenuto finora non è detto che non possa avvenire in futuro e quindi il correggere una stortura è sempre dovere necessario, non dimenticando che oltre che essere irreprensibili nella sostanza (dato essenziale) è necessario esserlo anche nella forma, per quanto la prima debba sempre far premio sulla seconda.

La formazione e l’obbligo di aggiornamento

Anche tale punto merita una valutazione positiva, seppur in una logica che comprenda sia la componente laica sia quella togata, posto che non condivido l’esclusione dai collegi giudicanti dei membri laici.

Non ho mai creduto che la conoscenza possa essere acquisita nel tempo con l’esercizio della funzione: sarebbe una forma di giustizia minore che riconosce un deficit di conoscenza all’origine, per cui è certamente opportuna, anzi necessaria, la seconda valutazione di professionalità: ma da sola essa non basta.

Occorre infatti che vi sia anche una specifica preparazione in materia economica, finanziaria ed aziendale che, nell’ipotesi di soli membri togati, richiederebbe la frequenza di corsi specifici (utili peraltro anche per il Tribunale delle imprese) che preveda anche una sperimentazione pratica quale soluzione minimale, comunque a mio giudizio non sufficiente.

Qualora invece si dovesse mantenere – come auspico – la doppia componente, è necessario rafforzare il livello qualitativo all’entrata anche per giudici laici onde rafforzare il know why, limitando l’accesso ai soli laureati in possesso di laurea specialistica in economia con piano di studi che abbia previsto il diritto privato, il diritto tributario e la procedura civile, ovvero di laurea in legge con piano di studi che abbia previsto economia aziendale, finanza e diritto tributario.

Semplificando, l’accesso dovrebbe essere consentito, garantendo così maggior professionalità, ai soli laureati in economia che abbiano superato l’esame di stato per dottori commercialisti (include lo studio dei diritti), ovvero ai laureati in giurisprudenza che abbiano superato l’esame di stato quale avvocato, ma con una specializzazione in economia, e in ogni caso per ambedue con almeno 5 anni di iscrizione all’Ordine.

Ciò garantirebbe conoscenza tecnica, esperienza professionale (praticantato più esercizio della professione per almeno 5 anni) e deontologia, nonché la certezza dell’aggiornamento professionale, caratteristiche tutte che l’attuale normativa non prevede e ancor meno garantisce.

Estensione della competenza dell’organo giudicante alla determinazione delle sanzioni

É noto come il sistema delle sanzioni sia oltre modo rigido ed eccessivamente punitivo, tanto che è di poco tempo fa la rivisitazione delle sanzioni in chiave di adesione.

L’organo giudicante già oggi può dichiarare non dovute le sanzioni, ma solo nel caso di dubbio interpretativo della norma, quindi con esclusione di ogni valutazione oggettiva o soggettiva del caso in esame, e ciò forse anche in violazione del disposto della Corte di giustizia europea che ha più volte dichiarato illegittime le sanzioni che non rispettino il principio di proporzionalità e gravità rispetto alla violazione, principio che certo non è garantito dal solo valore percentuale quando non è consentito al giudice di esprimersi sul contesto di applicazione, e questo valore percentuale è spesso un multiplo.

Parrebbe quindi opportuno un intervento su tale punto che consenta al giudice tributario, riprendendo proprio l’insegnamento della Corte, di dichiarare non dovute, ovvero dovute in misura ridotta le sanzioni con motivazione obbligatoria e con riferimento alla gravità della violazione e al contesto soggettivo ed oggettivo del fatto.

 

Necessità di delimitare in modo più puntuale le incompatibilità dei giudici laici con esclusione di incompatibilità per le attività proprie previste dai singoli ordinamenti professionali che non abbiano valenza fiscale.

Il concetto è così chiaro ed evidente che non avrebbe bisogno di essere trattato, ma purtroppo le finalità evidentemente punitive di taluni recenti interventi legislativi hanno creato situazioni di totale illogicità, probabilmente suscettibili anche di eccezione di incostituzionalità.

Se si ritiene che la magistratura tributaria debba essere composta da soli giudici togati (es. proposta Ermini) il presente problema ovviamente non si pone.

Qualora invece si ritenga, come io ritengo, che l’apporto professionale della componente laica sia essenziale per un giudicato equilibrato e coerente con la realtà economica e con la vita sociale quotidiana, tale partecipazione deve essere incentivata e allora il tema è della massima importanza in quanto la sua corretta soluzione è alla base non solo della credibilità dell’organo giudicante ma rappresenta anche la “conditio sine qua non” perché ulteriori professionalità possano essere coinvolte e dare il loro apporto rilevante al buon funzionamento della giustizia tributaria.

Com’è noto, oggi l’incompatibilità non è soggetta a limitazioni territoriali, riguarda qualsiasi attività di natura tributaria nei confronti di ciascun cliente e indipendentemente dall’esistenza o meno di contenzioso.

Già tale previsione è così vasta da scoraggiare qualsiasi commercialista “classico” o avvocato che si occupi di tributi dall’esercitare la funzione di giudice tributario.

Negli ultimi tempi poi sono intervenute nuove disposizioni legislative che hanno vietato l’attività di arbitro (e senza limite di materia) ai giudici tributari, ecclesiastici e militari, il che è francamente incomprensibile.

Talora poi si sentono affermazioni parimenti insostenibili, quali ad esempio una asserita incompatibilità a ricoprire la carica di amministratore, in quanto redigendo un bilancio ci si occupa “necessariamente” anche di questioni fiscali, ovvero che il sindaco e il revisore (come l’amministratore) firmano la dichiarazione dei redditi e quindi esprimono (?) un giudizio fiscale sull’operato della società.

L’assurdità di tali affermazioni è in “re ipsa”; che dire allora della redazione e firma della propria dichiarazione dei redditi? Dobbiamo dare procura a terzi sia per la redazione sia per la sottoscrizione? Tralasciamo quindi queste ipotesi prive di ogni logica, prima ancora che di pregio giuridico, e torniamo alla vera consistenza del problema: occorre separare nettamente l’attività in materia fiscale, vietandola per chi fa parte delle Commissioni tributarie, ma a livello operativo sia diretto che indiretto e con riferimento alla fase contenziosa, quand’anche solo potenziale, facendo ovviamente salvi lo studio delle problematiche e la sola espressione di giudizi non professionalmente richiesti (garantendo così la libertà didattica, di ricerca, pubblicistica che trova il suo limite non in una misura di principio necessariamente aberrante ma in valutazioni di opportunità).

Quanto alle attività proprie professionali non dovrebbe esserci a mio giudizio limite alcuno per tutte le attività previste dai singoli ordinamenti professionali e che non comportino un rapporto diretto, attuale o futuro, con gli uffici fiscali o con gli organi preposti alle verifiche e agli accertamenti nonché per ogni forma di contenzioso, incluso pertanto anche il divieto al rilascio di pareri e non la sola redazione di atti.

Non può invece esservi incompatibilità con altre attività proprie della professione che non abbiano come oggetto il rapporto tributario, anche se possono – seppur indirettamente e non quale oggetto diretto – richiedere valutazioni economiche con valenza fiscale, dato che oggi qualsiasi attività economica è indirettamente interessata da una valutazione anche fiscale, dalla sottoscrizione di un mutuo alla scelta di un investimento (cct o corporate bond, quale tipo di società costituire, comunione o separazione di beni, etc.) e ciò anche nella vita quotidiana di ciascuno quale comune cittadino.

A maggior ragione va eliminato il divieto per arbitrati e mediazioni, o perlomeno limitato alle sole questioni fiscali: il buon senso già lo dice, ma la norma di legge dice il contrario.

Altri ancora sono i punti su cui è possibile intervenire, ma con un discorso più tecnico che richiede approfondimenti e tempi non consentiti dai limiti di questo scritto.

Fascicolo 3/2016
Editoriale
di Renato Rordorf
Obiettivo 1
La giustizia tributaria
di Antonio Lamorgese
di Alberto Marcheselli

La giurisdizione tributaria è una giurisdizione cardine dello Stato di diritto, massimamente nei periodi di difficoltà economica, perché essenziale alla tutela dei diritti fondamentali, sia di chi fruisce dei servizi pubblici, sia di chi è chiamato ai doveri di solidarietà.

Allo stato attuale della evoluzione economica e giuridica, la giurisdizione tributaria è e deve essere una giurisdizione di controllo dell’esercizio del potere amministrativo di applicazione dei tributi.

Il giudice tributario deve essere indipendente e portatore di una cultura speciale della giurisdizione, che non coincide né è assimilabile né a quella del giurista generalista, né a quella del giudice civile, amministrativo, o del cultore dell’economia aziendale o della contabilità di Stato.

L’attuale assetto della giustizia tributaria poggia sulla meritoria dedizione dei giudici che vi sono addetti, ma necessita di una profonda revisione che ne renda strutturalmente presidiate competenza e indipendenza.

Il risultato di un giudice tributario competente e indipendente, che contribuisca a recuperare certezza del diritto tributario (e disincentivi il contenzioso) può essere raggiunto indifferentemente con la attribuzione della funzione a un giudice speciale o a un giudice comunque specializzato inquadrato in un’altra giurisdizione esistente, ma a prezzo di un ingente investimento culturale, più che economico.

Il risultato può essere raggiunto attraverso adeguati e ponderati regimi transitori, che valorizzino le professionalità esistenti, anche in raccordo con le recenti riforme della giustizia onoraria.

di Francesco Oddi

Il processo tributario di appello, soprattutto alla luce delle modifiche introdotte con il decreto legislativo 24 settembre 2015, n. 156, è andato assumendo una propria autonomia dal modello originario, rappresentato dal processo civile.

di Ettore Cirillo

La sezione tributaria della Corte di cassazione, sorta per via tabellare nel 1999 sulle ceneri del fallimento della Commissione tributaria centrale soppressa nel 1996, ha mostrato dopo pochi anni le evidenti e prevedibili criticità d’interventi riformatori e innovatori privi delle necessarie risorse.

Oggi l’insostenibile accrescimento del contenzioso fiscale, trascurato dai ministeri della Giustizia e dell’Economia e non adeguatamente filtrato dalle Commissioni tributarie di merito, assorbe quasi la metà delle pendenze civili della Corte. Accorpamenti, ruoli monotematici e altri rimedi interni si rivelano senza esiti apprezzabili se non accompagnati dal ripensamento dell’intero sistema della giustizia tributaria come giurisdizione speciale e delle piante organiche di riferimento anche del giudice di legittimità.

di Massimo Scuffi

Ripetuti interventi della Corte Costituzionale hanno interessato i principali istituti del processo tributario ma non sempre sono stati ispirati ai principi del giusto processo stante la specificità del rito che ha spesso indotto a tollerare disomogeneità di tutela e disparità di trattamento.

Peraltro negli ultimi tempi la Corte ha operato revisioni maggiormente allineate sull’art.111 della Costituzione che hanno orientato anche la recente riforma legislativa e rappresentano un importante segnale in vista della creazione di un modello processuale unitario per tutto ed in tutto parificato alle giurisdizioni contermini.

di Emilio Zecca

Dopo avere ripercorso le principali tappe dell’evoluzione della giustizia tributaria in Italia, vengono evidenziati i punti critici dell’attuale sistema: dalla ridotta imparzialità oggettiva dell’organo giudicante, strutturalmente legato al Ministero dell’economia e composto da giudici che vi si dedicano come “dopolavoro”, alla irragionevole esclusione dell’azione di accertamento, alla limitazione del diritto alla prova da parte del contribuente; inoltre, si dimostra che il principio costituzionale della progressività dell’imposizione fiscale è stato di fatto abbandonato, mediante tecniche che hanno favorito, nel tempo, un aumento crescente del carico fiscale nei confronti dei ceti più poveri e di quelli medio bassi e una notevole diminuzione di esso nei confronti dei ricchi e del ceto medio-alto.

di Antonio Ortolani

La specificità degli interessi coinvolti nelle controversie tributarie rende irrinunciabile l’apporto di specifiche competenze tecniche ai fini della loro cognizione e contrasta l’ipotesi del giudice monocratico come forma generalizzata di decisione delle controversie medesime, pur essendo possibili ed auspicabili correttivi idonei a migliorare il funzionamento del processo innanzi al giudice tributario.

di Francesco Antonio Genovese

La proposta di riforma della giustizia tributaria contiene spunti interessanti che non possono essere respinti in nome di una inesistente riserva costituzionale di un quarto pilastro della giurisdizione, ma meritano una realistica considerazione, rispetto all’unica soluzione alternativa a quella attuale: l’assorbimento della giurisdizione tributaria in quella ordinaria. Tanto premesso, nella proposta di delega restano i nodi del giudizio di secondo grado, della fase transitoria, dell’articolazione degli uffici e della disciplina del processo, sui quali la proposta, che pure osa innovare, sembra percorrere strade (forse troppo) scontate e meritevoli di una rimeditazione.

di Enrico Manzon

Il tema della riforma ordinamentale della giustizia tributaria, anche se un po’ di nicchia, deve considerarsi un “classico” nella letteratura tributaristica italiana ed in più occasioni ha attinto la politica di settore. Nell’età repubblicana vi sono state due revisioni legislative della giurisdizione speciale di merito (1972/1992) ed in via tabellare è stata istituita la sezione specializzata presso la Corte di cassazione (1999), ma è comunemente riconosciuto che tali interventi non abbiano prodotto risultati pienamente appaganti. Recentemente, da parte di esponenti di rilievo del partito di maggioranza relativa, è stata presentata alla Camera una proposta di legge delega che contiene principi di innovazione organizzativa radicale e profonda di questo settore di attività giudiziaria. Poiché non è prospettato un restyling, ma un new model, è dunque opportuno valutarne la bontà delle intenzioni, evidenziarne i pregi ed i difetti, in “via riconvenzionale” indicarne qualche variante progettuale ed infine stimarne la fattibilità. E se son rose...

di Gianfranco Gilardi

La proposta di legge delega relativa alla soppressione delle Commissioni tributarie con devoluzione delle relative materie a sezioni specializzate dei Tribunali e delle Corti d’appello, mira a realizzare anche per la giustizia tributaria il pieno adeguamento ai principi di autonomia e indipendenza della magistratura oltre che una maggiore efficienza e qualità di funzionamento.

Tale scelta non vale tuttavia ad assicurare che i risultati in termini di resa del servizio sarebbero migliori di quelli che caratterizzano il contesto attuale, suscettibile di pur necessari miglioramenti con l’adozione di soluzioni alternative ugualmente idonee ad assicurare quei principi in un quadro unitario della giurisdizione.

Obiettivo 2
La riforma della magistratura onoraria
di Luca Minniti
di Claudio Castelli

L’articolo dopo aver stigmatizzato la serie errori che hanno prodotto il precedente assetto sottolinea come la riforma offra un organico inquadramento attribuendo alla magistratura onoraria maggiore dignità professionale e trasformandola da magistratura della terza età ad una funzione per giovani giuristi. In un contesto di impegno comunque temporaneo.

Tra le ombre evidenziate quello dell’ampliamento della competenza con finalità meramente deflattiva, il sistema dei compensi, troppo ancorato alla quantità e non alla qualità, rimesso all’eccessiva discrezionalità dei dirigenti. L’incertezza del modello di copertura previdenziale ed assistenziale. L’inadeguatezza della disciplina di ricollocamento della magistratura onoraria già in carico.

Tra le potenzialità l’inserimento nell’ufficio per il processo se adeguatamente supportato da personale amministrativo qualificato.

di Antonella Di Florio

La recente legge delega 57/2016 per la riforma della magistratura onoraria deve essere esaminata alla luce della normativa europea, tenendo conto delle scelte effettuate dagli altri Paesi ma anche della diversa disfunzionale realtà esistente in Italia.

La Legge delega ed il primo decreto delegato di attuazione presentano luci ed ombre. Il nuovo assetto della magistratura onoraria che farà ingresso nella giurisdizione dopo la completa attuazione della Legge delega, offre ancora l’impressione che il legislatore non sia ancora riuscito ad uscire dall’ambiguità legata ad una obiettiva necessità di stabilizzazione (finalizzata a supplire le carenze di organico della magistratura togata) senza l’investimento delle risorse necessarie.

La più grande perplessità deriva dall’assenza di una “prova di tenuta” della riforma rispetto alla condizione attuale della giurisdizione nella quale le persistenti carenze di organico della magistratura togata inducono a ritenere che anche i Gop dovranno ancora in gran parte essere dedicati alla funzione di supplenza sinora svolta dai Got.

di Claudio Viazzi

Per affrontare i problemi posti dalla riforma attualmente al cospetto del legislatore delegato in primo luogo vengono ricostruiti i tasselli fondamentali di una storia lunga e dall’altra, stigmatizzando le modifiche parlamentari al disegno di legge governativo, con fulminante chiarezza individuati i nodi ordinamentali e pratici che non potranno esser elusi prima di tutto dal legislatore delegato e poi dal Consiglio superiore della magistratura.

di Cinzia Capano

Nell’articolo si evidenzia che sarebbe stato opportuno definire e puntualizzare i criteri in base ai quali definire le modalità di accesso, la formazione, l'organizzazione del lavoro, il rapporto con l'ufficio del processo. In particolare si rileva l'insufficienza della sola laurea in giurisprudenza come titolo di accesso, si suggerisce la necessità di un più rigoroso sistema di accesso e formazione come criterio guida su cui costruire i decreti attuativi della riforma. Si propone di dare la possibilità di accesso ad avvocati anche di oltre sessanta anni che abbiano continuativamente ed apprezzabilmente esercitato per almeno 30 anni la professione. Si rappresenta il rischio di creare una categoria di magistrati comunque separata, evitabile solo con l'inserimento effettivo del magistrato onorario nell'ufficio del processo, dentro ad una squadra che lavora insieme con compiti distinti, sotto la direzione di un giudice che ne assuma la responsabilità.

di Ilaria Pagni

L’esame delle novità del 2016 in tema di magistratura onoraria, sia quanto alle linee essenziali della delega, sia quanto alla sua prima attuazione (parziale), relativa alla conferma dei magistrati in servizio, offre lo spunto per una riflessione più generale sul ruolo della magistratura onoraria oggi, e sulla rilevanza che la finalità di deflazione del contenzioso va assumendo nel quadro delle riforme della giustizia civile, nella prospettiva dell’efficienza della risposta dell’ordinamento giudiziario alla domanda di tutela. Un cenno è riservato anche all’ufficio del processo e, in particolare, al modo in cui dovrebbe essere intesa l’attività di assistenza al giudice togato che vi svolgono i tirocinanti previsti dall’art. 37 del dl 6 luglio 2011, n. 98, convertito in l. 15 luglio 2011, n. 111, e dall’art. 73 del dl 21 giugno 2013, n. 69, convertito in l. 9 agosto 2013, n. 98.

di Rosanna Gambini

È un dato incontrovertibile che una manovra di riordino e di impiego più razionale della magistratura onoraria, dopo anni di attesa, fosse impellente. Ma la vicenda legislativa, di recente conclusasi con l’entrata in vigore della Legge delega n.57/2016, dimostra come un legislatore poco avveduto, non abbia operato tutte le scelte che sarebbero state necessarie per il superamento delle criticità.

di Paola Bellone

Il peccato originale della disciplina della magistratura onoraria viene individuato negli atti dell’Assemblea costituente e si critica – con uno sguardo all’Europa – la legge 57/2016, in quanto non emenda i vizi della disciplina precedente e introduce ulteriori fattori di inefficienza. Vengono poste in luce le contraddizioni delle rationes legislative e l’inidoneità della delega a perseguire l’efficienza e la qualità del sistema giustizia.

di Antonio De Nicolo

Viene descritta l’esperienza fatta nella Procura della Repubblica di Udine con la collocazione dei vice procuratori onorari in uno specifico Gruppo di lavoro nel contesto della disciplina previgente. Ci si sofferma poi sulle direttrici principali della riforma della magistratura onoraria (l. 28.4.2016 n. 57): l’invarianza finanziaria, la riduzione delle indennità, le accresciute competenze e responsabilità, l’inserimento nell’ufficio per il processo per formulare alcune osservazioni sul decreto legislativo delegato (d.lgs 31.5.2016 n. 92) e sul regime transitorio proponendo alcune prime conclusioni sul futuro che attende i vice procuratori onorari ed il servizio giustizia che anche dal loro apporto dipende.

di Bruno Giangiacomo

La scelta del legislatore delegante conseguente all’assimilazione delle figure dei magistrati onorari tende ad estendere a tutti il sistema disciplinare oggi previsto per i soli giudici di pace, innanzitutto dal punto di vista procedimentale ed in parte anche dal punto di vista delle sanzioni disciplinari, mediante la graduazione di esse, sconosciuta ai giudici onorari di tribunale ed ai vice procuratori onorari. Costituisce invece una vera novità la tipizzazione degli illeciti disciplinari secondo il modello già adottato per la magistratura professionale.

di Marco Ciccarelli

La legge di riforma della magistratura onoraria prevede l’inserimento dei Gop, per i primi due anni dalla nomina, nell’ufficio per il processo. L’articolo esamina i principi guida per la costituzione degli uffici per il processo e i loro riflessi sull’inserimento, la formazione e il lavoro dei Gop in questa struttura. Viene sottolineata l’importanza delle banche dati di giurisprudenza di merito per la formazione dei Gop e vengono indicate possibili modalità di coordinamento fra l’attività dei Gop e quella degli stagisti. Viene evidenziata l’incongruenza della discontinuità fra tirocinio formativo e funzioni giudiziarie onorarie e l’assenza di una corsia preferenziale degli stagisti per l’accesso alla magistratura onoraria. L’articolo si conclude con alcune considerazioni sull’importanza dell’ufficio per il processo per governare il cambiamento indotto nel processo dalle nuove tecnologie dell’informazione e della comunicazione.

Cronache americane
di Luigi Marini

L’Agenda 2030 delle Nazioni Unite fissa tra i propri obiettivi anche quello di incrementare la trasparenza, la responsabilità e la natura partecipata delle istituzioni pubbliche. Tale obiettivo costituisce uno dei progressi necessari ad assicurare la “sostenibilità” dello sviluppo.

Le amministrazioni pubbliche locali e nazionali e le complessive situazioni regionali presentano ancora oggi livelli di partenza drammaticamente diversi e possibilità di avanzamento incomparabili. Intervenire in modo costruttivo rappresenta, dunque, un dovere per le organizzazioni internazionali e per gli Stati più avanzati.

Partendo da un dibattito tenutosi alle Nazioni Unite nel giugno 2015, la Rappresentanza italiana ha avviato alcune iniziative che mirano ad affrontare diversi aspetti del problema e a mettere a disposizione della comunità internazionale l`esperienza maturate negli anni passati. Collaborando con le Rappresentanze di altri Stati e con Idlo e Desa, sono stati avviati percorsi di approfondimento sull`accesso effettivo alla documentazione legale da parte di cittadini, consulenti e soggetti produttivi, nonche` sui vantaggi che le moderne tecnologie possono apportare ai sistemi giustizia in modo da renderli in linea con gli obiettivi che abbiamo sopra richiamato.

ARCHIVIO
Fascicolo 1/2017
Il diritto di Crono.
Il multiculturalismo e le Corti.
Fascicolo 4/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Il giudice e la legge
Fascicolo 3/2016
La giustizia tributaria.
La riforma della magistratura onoraria.
Fascicolo 2/2016
VERSO IL REFERENDUM COSTITUZIONALE
Forme di governo,
modelli di democrazia
IL CORPO
Anatomia dei diritti
Fascicolo 1/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Formazione giudiziaria:
bilancio e prospettive
Fascicolo 4/2015
Il valore del dissenso.
Il punto sul processo civile.
Associazionismo giudiziario.
Fascicolo 3/2015
Il diritto del lavoro alla prova del Jobs Act.
Unitarietà della giurisdizione.
Riforma della responsabilità civile.
Fascicolo 2/2015
NUMERO MONOGRAFICO
Al centesimo catenaccio
40 anni di ordinamento penitenziario
Fascicolo 1/2015
Dialoghi sui diritti umani.
I diritti fondamentali tra obblighi internazionali e Costituzione.
La risoluzione amichevole dei conflitti.
Schede di ordinamento giudiziario aggiornate al gennaio 2015
Il volume costituisce un'utile panoramica dei metodi di contrasto alla criminalità mafiosa e degli strumenti di prevenzione
Numero speciale di Questione Giustizia in formato digitale con atti, relazioni e dati sul sistema delle misure cautelari personali