Rivista trimestrale
Fascicolo 3/2017
Obiettivo 1. A cosa serve la Corte di cassazione?

Il nuovo assetto del giudizio civile di cassazione nel dialogo tra aspettative di maggiore efficienza e garanzia di effettività delle tutele

di Andrea Pasqualin

L’Autore esamina il protocollo tra Suprema corte e Consiglio nazionale forense relativo alla redazione dei ricorsi (17 dicembre 2015), il decreto del Primo Presidente sulla motivazione dei provvedimenti civili (14 settembre 2016), la legge 197 del 2016 e il protocollo tra Corte di cassazione, Consiglio nazionale forense e Avvocatura generale dello Stato sull’applicazione del rito di cui a tale legge (15 dicembre 2016), secondo la prospettiva del rapporto tra aspettative di maggiore efficienza e garanzia dell’effettività della tutela dei diritti, in funzione del loro equilibrato contemperamento quale connotato essenziale della giurisdizione.

Premessa

La sofferenza del giudizio civile di cassazione, dovuta ai numeri davvero imponenti del contenzioso che la Corte si trova a gestire, è ben testimoniata dai ripetuti interventi sul suo assetto succedutisi a partire dalla riforma di cui al d.lgs n. 40 del 2006.

Ad essa sono infatti seguiti, a cadenza curiosamente triennale, la legge n. 69 del 2009, che ha introdotto l’art. 360 bis cpc e ufficializzato la Sezione filtro di cui all’art. 376, al contempo eliminando il quesito di diritto, e il dl. n. 83 del 2012, che ha riscritto il n. 5 dell’art. 360, nella sostanza azzerando il controllo della motivazione.

A distanza di ulteriori tre anni, nel 2015, e nel volgere di dodici mesi, si sono poi avuti il protocollo tra Suprema corte e Consiglio nazionale forense relativo alla redazione dei ricorsi (17 dicembre 2015), il decreto del Primo presidente sulla motivazione dei provvedimenti civili (14 settembre 2016), la legge n. 197 del 2016 e il protocollo tra Corte di cassazione, Consiglio nazionale forense e Avvocatura generale dello Stato sull’applicazione del rito di cui a tale legge (15 dicembre 2016).

Gli ultimi quattro interventi, quelli più recenti, meritano una breve riflessione, condotta con la lente di lettura del rapporto tra aspettative di maggiore efficienza e garanzia dell’effettività della tutela dei diritti, valori il cui equilibrato contemperamento rappresenta connotato essenziale della giurisdizione.

1. Il protocollo sulla redazione dei ricorsi

Il protocollo del 2015[1] nasce dall’esigenza, manifestata dalla Corte, di una comune riflessione sul tema della sinteticità e della chiarezza degli atti di parte, determinata dalla difficoltà nella gestione dei procedimenti per il «moltiplicarsi di ricorsi, controricorsi e memorie sovradimensionati nell’esposizione di motivi ed argomentazioni», come si legge nelle premesse del documento.

È stata l’occasione per un franco e aperto confronto, da subito esteso al tema dell’autosufficienza, attesa l’evidenza dello stretto legame tra le modalità di costruzione di un ricorso e tale delicato tema, le cui declinazioni applicative, non sempre univoche e non di rado ispirate ad un marcato rigore formale, hanno rappresentato la vera ragione di scritti difensivi estesi oltre il necessario.

Qui non si vuole entrare nel merito delle conclusioni alla fine raggiunte, ormai ben note, ma sottolineare come la collaborazione tra magistratura e avvocatura e la condivisione di determinazioni operative possano rappresentare uno strumento di miglioramento del funzionamento della giurisdizione al contempo valido e, proprio perché proveniente da entrambi, rispettoso del necessario equilibrio tra efficienza ed effettività di cui sopra.

Sinteticità e chiarezza sono valori di importanza primaria in un contesto di scarsità di risorse e richiamano la responsabilità degli operatori al loro rigoroso rispetto.

Da molti si è detto della necessità che essi entrino nell’arsenale professionale di magistrati e avvocati.

In questa direzione si va facendo divulgazione e formazione, anche verso i nuovi aspiranti all’iscrizione nell’albo speciale per le giurisdizioni superiori, l’accesso al quale, come è noto, ora avviene non più per sola anzianità, ma a seguito di superamento di un esame.

Di certo per l’avvocatura abbandonare l’atteggiamento difensivo che ha fatto moltiplicare la dimensioni degli atti, onde non incorrere in censure di inammissibilità per difetto di autosufficienza, potrà essere più agevole nel momento in cui vedrà che le regole del protocollo sul rispetto del principio di autosufficienza troveranno effettiva condivisione ad opera della Corte.

È da ricordare che la relazione del gruppo di lavoro sulla sinteticità degli atti nei giudizi di cassazione, istituito con dm 9 febbraio 2016, è accompagnata da un’ipotesi di modifica normativa che prevede la codificazione delle regole da applicarsi per soddisfare il principio di autosufficienza[2]. Si tratta di modifiche che potrebbero effettivamente semplificare il lavoro di magistrati e avvocati, contribuendo a raggiungere gli auspicati obiettivi di miglioramento dell’efficienza.

2. La legge 197, il decreto del Primo presidente del 14 settembre 2016 e il protocollo del 15 dicembre 2016

Una valutazione diversa deve invece farsi quanto alla riforma del procedimento di cui alla legge n. 197 del 2016.

Non solo per le modalità di approvazione, rappresentate dall’inserimento, in un testo di decreto legge all’esame delle Camere, di un subemendamento sul quale non vi è stata la possibilità di un dibattito, né all’interno del Parlamento, né nella comunità degli operatori e dell’accademia, ma anche per il suo contenuto, che ha profondamente inciso sul tessuto del giudizio di cassazione, spostandone marcatamente gli equilibri.

Come è noto tale legge ha disposto la generale cameralizzazione dei giudizi di cassazione, riservando la trattazione in pubblica udienza ai casi di particolare rilevanza delle questioni di diritto e ai casi di rimessione dalla Sesta sezione che non abbia definito il giudizio.

Va subito detto che non appare del tutto agevole distinguere tra i casi di particolare rilevanza della questione di diritto, che portano alla pubblica udienza, e i casi che presentano una questione di massima di particolare importanza, che conducono invece alle Sezioni Unite (art. 374)[3].

In ogni caso pare da ritenere che la grande maggioranza dei ricorsi – quelli non connotati da particolare rilevanza delle questioni di diritto e comunque da valenza nomofilattica – andrà decisa in Camera di consiglio, con un doppio grado di concentrazione e semplificazione della motivazione, sia per l’utilizzo dell’ordinanza in luogo della sentenza, sia in applicazione dei criteri di redazione dei provvedimenti civili dettati con il decreto del Primo presidente del 14 settembre 2016[4].

Il che appare condivisibile, nell’ottica della promozione del principio di sinteticità e chiarezza di cui si è detto e della rigorosa funzionalità dell’iter argomentativo alla decisione[5], alla condizione peraltro del mantenimento di standards motivazionali che rendano compiuta ragione della decisione assunta e che siano adeguati all’alta funzione che la Corte è chiamata a svolgere.

In questa prospettiva non si dubita che il pur utile ricorso a stringhe motivazionali «per specifiche questioni, processuali o di diritto sostanziale, sulle quali la giurisprudenza della Corte è consolidata» non eluderà le sollecitazioni alla rimeditazione di orientamenti consolidati, ma per il cui ripensamento siano maturati adeguati presupposti (e del resto nel decreto del Primo presidente la previsione dell’utilizzo di tali moduli motivazionali si accompagna all’espressa salvezza dei casi nei quali «il collegio non ritenga di discostarsi motivatamente»).

La legge n. 197 ha poi sostituito, nel procedimento camerale dinanzi alla Sesta sezione (art. 380 bis[6]), la notificazione della relazione illustrativa delle ragioni di inammissibilità o manifesta fondatezza o infondatezza con l’indicazione se sia «stata ravvisata un’ipotesi di inammissibilità, di manifesta infondatezza o di manifesta fondatezza del ricorso» e ha taciuto sulla partecipazione delle parti, mentre l’ha espressamente esclusa nel procedimento camerale dinanzi alla Sezione semplice (art. 380 bis.1) e in quello riservato ai regolamenti di giurisdizione e competenza (art. 380 ter)[7].

Pare dunque da ritenere che dalla sostanziale esclusione dell’udienza pubblica e dalla trattazione camerale non partecipata (qualora sia davvero dato escludere la facoltà delle parti di essere sentite, il che è stato posto in discussione dalla dottrina[8]) il legislatore della legge n. 197 abbia ipotizzato di trarre margini di recupero di efficienza.

Una lettura condotta anche in questo caso con la lente del rapporto tra efficienza ed effettività della tutela pare tuttavia condurre a ritenere che la scelta abbia privilegiato, in modo non sufficientemente ponderato, un’aspettativa di miglioramento della prima a discapito della seconda.

Non si dubita che la Corte sarà capace di applicare la riforma con tutta l’attenzione necessaria alla migliore tutela dei diritti delle parti che si affidano ad essa, tuttavia non si possono non sottolineare alcune considerazioni.

La prima riguarda la circostanza che da anni la Cassazione sta operando con ritmi e carichi di lavoro assai pesanti e non agevolmente compatibili, a parità di forze, con un aumento di produttività che consenta di assicurare gli adeguati standars di qualità richiesti ad una Corte suprema, chiamata a svolgere il controllo di legalità ai sensi dell’art. 111, c. 7, Cost. e dell’art. 65 ord. giud..

E qui torna l’abusata considerazione del rapporto tra domanda di giustizia e forze in campo e del tema delle riforme a costo zero.

Non ritenendosi infatti condivisibile (oltre che compatibile con l’attuale assetto costituzionale) la scelta di una limitazione dell’accesso alla Corte di cassazione (apparendo piuttosto necessario un equo contemperamento tra la tutela dello ius constitutionis, così come ora per lo più inteso, e dello ius litigatoris), occorrerebbe seriamente rivalutare l’opportunità di investire sulla giurisdizione, onde consentirle quell’aumento di efficienza che garantirebbe dei rilevanti ritorni nell’interesse della collettività e del sistema economico e produttivo.

La seconda considerazione riguarda il rapporto di proporzionalità tra l’attesa di un migliore funzionamento della Corte e la compressione dei diritti delle parti conseguente alla sostanziale eliminazione del momento di (eventuale) contraddittorio orale e della relazione di cui al c. 1 del previgente art. 380 bis.

Quanto al dubbio fondamento di una razionale aspettativa di un aumento di produttività occorre aggiungere a ciò che si è detto due ulteriori rilievi.

Il primo concerne il vantaggio rappresentato per la Corte dalla sostanziale eliminazione dell’udienza pubblica e dall’esclusione delle parti dalle adunanze camerali: esso non appare particolarmente rilevante, dal momento che, almeno di regola, la durata delle udienze pubbliche e di quelle camerali era breve (un paio d’ore), anche perché, di norma, le discussioni non erano frequenti e comunque erano contenute.

Il secondo riguarda la relazione nel procedimento camerale della sesta sezione, che di frequente finiva con il costituire la motivazione dell’ordinanza della Corte, con ciò escludendo che l’impegno del relatore si risolvesse in una inutilmente onerosa duplicazione dell’intervento sullo stesso fascicolo.

E del resto quello che prima faceva il relatore a monte dell’adunanza dovrà essere fatto a valle della stessa, talché alla fine il risultato non cambia (se non per quei limitati casi nei quali il Collegio andava di avviso diverso rispetto a quello del relatore).

Se dunque per la Corte le modifiche di cui alla legge n. 197 appaiono tradursi in benefici oggettivamente modesti, non altrettanto può dirsi per le ricadute sull’esercizio delle ragioni difensive.

La sostanziale soppressione della discussione priva infatti della possibilità di contraddire rispetto alla memoria, il che appare particolarmente rilevante per il resistente, che parla per secondo e che potrebbe avere necessità di prendere posizione in ordine alla replica al suo controricorso.

Ma più in generale una possibilità di confronto orale dopo le memorie rappresentava una valvola di sicurezza che integrava in modo del tutto adeguato il contraddittorio tra le parti.

La mera indicazione dell’assunta ricorrenza di una fattispecie di inammissibilità o di manifesta fondatezza o infondatezza, poi, non appare consentire alle parti – e in particolare alla parte che abbia interesse a contraddire sul punto – di avere adeguata conoscenza delle ragioni individuate dal relatore.

All’indomani dell’approvazione della legge il Consiglio nazionale forense ha segnalato alla Corte tali criticità, ottenendone la disponibilità ad una valutazione congiunta delle modalità di applicazione della riforma, nello stesso spirito costruttivo che aveva contrassegnato i lavori preparatori del protocollo del dicembre del 2015 e nella riaffermata consapevolezza dell’importanza della collaborazione istituzionale nell’interesse generale.

È nato così il protocollo del 15 dicembre 2016[9], stipulato anche con l’Avvocatura generale dello Stato, con il quale si sono convenute alcune prassi applicative della riforma.

Si è in primo luogo stabilita, quanto ai ricorsi depositati alla data del 30 ottobre 2016 (data di entrata in vigore della novella) per i quali sia stata o venga successivamente fissata l’adunanza camerale, la possibilità, per l’intimato che non abbia tempestivamente notificato (e depositato) il controricorso, ma che, sulla base della normativa previgente, avrebbe avuto il diritto di partecipare alla discussione, di presentare memoria negli stessi termini previsti per il controricorrente.

Si è precisato che se con questa memoria (che diviene il primo atto difensivo dell’intimato) «vengono sollevate questioni nuove rilevabili d’ufficio, o comunque ne ravvisi l’opportunità, il Collegio, anche su sollecitazione del ricorrente, assegna un termine per osservazioni ai sensi dell’art. 384, 3° comma, cpc».

La previsione convenzionale appare dunque molto opportunamente consentire al ricorrente di segnalare alla Corte la necessità di prendere posizione in ordine a difese nei riguardi delle quali, se fossero state tempestivamente dedotte, avrebbe potuto replicare con la memoria, ovviando, ove necessario, alla situazione di disequilibrio determinata dalla rimessione in termini dell’intimato.

È stata espressamente prevista la possibilità che, nella memoria depositata a norma dell’art. 380 bis.1 o con apposita istanza, le parti possano motivatamente richiedere «che la trattazione avvenga ... in pubblica udienza indicando la questione di diritto di particolare rilevanza che, a loro avviso, giustifica la discussione pubblica».

Si è poi convenuto («tenuto conto dell’esigenza manifestata dall’avvocatura di un’adeguata informazione circa le ragioni dell’avvio del ricorso alla trattazione in adunanza camerale, e contemperata tale esigenza con la necessità di evitare che l’indicazione prevista dall’art. 380 bis cpc si trasformi in una pur sintetica relazione, vanificando la portata innovativa della riforma») che la proposta del relatore, da notificarsi unitamente al decreto di fissazione e al relativo avviso, indichi: (i) quanto alla prognosi di inammissibilità o di improcedibilità, a quale ipotesi si faccia riferimento; (ii) quanto alla prognosi di manifesta fondatezza, quale sia il motivo manifestamente fondato e l’eventuale precedente di riferimento; (iii) quanto alla prognosi di manifesta infondatezza, «i pertinenti precedenti giurisprudenziali di riferimento e le ragioni del giudizio prognostico di infondatezza dei motivi di ricorso, anche mediante una valutazione sintetica e complessiva degli stessi, ove ne ricorrano i presupposti».

Un’adeguata applicazione di tale linea operativa da parte della Corte potrebbe contribuire ad ovviare agli inconvenienti segnalati.

La giurisprudenza del 2017 appare essersi attestata sull’affermazione che la legge n. 197 «non prevede che la “proposta” del relatore di trattazione camerale possa e debba essere motivata, potendo essa contenere sommarie o schematiche indicazioni, ritenute dal presidente meritevoli di segnalazione alle parti, al momento della trasmissione del decreto di fissazione della Camera di consiglio, al fine di una spontanea e non doverosa agevolazione nell'individuazione dei temi della discussione, senza che possa riconoscersi un loro corrispondente diritto (cfr. Sez. 6-3, Ordinanza n. 4541 del 22/02/2017 Rv. 643132)»[10].

Certo un protocollo in quanto tale non può vincolare, ma, come detto in ordine a quello dell’anno precedente, una sua convinta condivisione e applicazione contribuirebbe in modo significativo ad un più agevole esercizio delle funzioni difensive – che rischiano altrimenti di restare irragionevolmente e gravemente compresse –, nonché al migliore funzionamento della riforma.

[1] Che può leggersi in www.foroitaliano.it/ wp-content/ uploads/ 2015/ 12/ protocollo-intesa-cass-cnf-motivi-ricorso-civile.pdf.

[2] In www.ca.milano.giustizia.it/allegato_corsi.aspx?File_id_allegato=2701relazione si può leggere la relazione redatta all’esito della seconda parte dei lavori, relativa all’appello, svolta dal gruppo integrato con i decreti ministeriali 28 luglio 2016 e 10 ottobre 2016, ma la parte relativa al principio di autosufficienza (artt. 366 e 369) non è stata modificata.

[3] Sul tema G. Scarselli, La “particolare rilevanza delle questioni” tra camera di consiglio e udienza pubblica, in questa Questione Giustizia on line, 2/2017, www.questionegiustizia.it/articolo/la-particolare-rilevanza-delle-questioni-tra-camera-di-consiglio-e-udienza-pubblica_30-03-2017.php.

[4] Che può leggersi in www.cortedicassazione.it/ cassazione-resources/ resources/ cms/ documents/ Provvedimento_motivazione_provvedimenti_civili_136.pdf.

[5] Espressamente richiamata nel provvedimento in parola, nel quale si raccomanda in modo del tutto condivisibile, tra l’altro, di evitare motivazioni subordinate e obiter dicta, non infrequentemente destinati a complicare la corretta lettura delle coordinate interpretative seguite dalla Corte.

[6] Applicabile (art. 391 bis)anche ai procedimenti per correzione degli errori materiali (con esclusione del rinvio alla pubblica udienza) e ai procedimenti per revocazione (con previsione di rinvio alla pubblica udienza nel caso di ritenuta ammissibilità).

[7] Nel quale era prima possibile limitatamente al regolamento di giurisdizione.

[8] D. Dalfino, Il nuovo volto del procedimento in Cassazione, nell’ultimo intervento normativo nei protocolli di intesa, in Foro it., 2017, V, p. 5, e G. Costantino, Note sulle “misure urgenti per la definizione del contenzioso presso la Corte di cassazione”, ibidem, pp. 12 ss., i quali hanno anche richiamato il precedente di Cass., sez. un., 1 dicembre 2016, n. 24624: in quella circostanza (peraltro si trattava di un caso particolare) la Corte aveva ammesso, in un procedimento al quale si applicava il nuovo art. 380 ter, una breve discussione orale.

[9] Che può leggersi in www.consiglionazionaleforense.it/documents/ 20182/219809/ Protocollo+Cassazione%2C+CNF%2C +Avv.+Generale+dello+stato+su+nuovo+rito+ civile+in+ cassazione/ 80ca8ba5-70ae-49f3- 96f5-364015cba8d4.

[10] Così C. cass., 30 agosto 2017, n. 20563 e altre conformi.

Fascicolo 3/2017
Editoriale
di Renato Rordorf
Obiettivo 1
A cosa serve la Corte di cassazione?
di Carlo De Chiara
di Luigi de Ruggiero

Lo scritto sottolinea la circolarità tra norma e fatto, la strategia di risultato, più che di costruzione logica o dogmatica, cui obbediscono le sentenze, l’importanza dei precedenti quali elementi costitutivi della conoscenza della norma. Rivolge quindi, dal punto di vista del giudice di appello, due richieste alla Corte di cassazione: formulare le massime non trascurando la fattispecie concreta; prendere atto che il legislatore non richiede più la redazione delle sentenze secondo il metodo formalistico-cognitivo, ma tiene a verificare la validità del procedimento decisionale e della volizione del giudice, non la completezza-logicità della sua attività conoscitiva.

di Giulio Cataldi

Che contributo può dare un giudice di appello per aiutare i colleghi della Cassazione civile nel loro lavoro?

Quello che segue, vuole essere solo uno spunto di riflessione sul ruolo e la funzione della Corte suprema dal particolare punto di vista del giudice d’appello, consapevole dell’elevato livello qualitativo e dell’insostenibile livello quantitativo del lavoro dei giudici di legittimità, e che, tuttavia, non rinuncia a segnalare, accanto ad alcuni approcci non condivisibili propri dei giudici del merito, alcune criticità dell’operare della Cassazione, a cominciare dalle modalità della massimazione sino ai rischi delle sentenze manifesto e del lento e silenzioso scivolamento dalla funzione nomofilattica ad una ... “mono”filattica.

di Bruna Rizzardi

Di cosa ha bisogno il giudice di merito quando si confronta con le decisioni della Corte di cassazione? È sufficiente avere a disposizione una vastissima mole di materiale giurisprudenziale, o serve altro?

Un tentativo di visione dalle retrovie della funzione nomofilattica della Cassazione.

di Claudio Consolo

La ricognizione delle criticità dell’attuale processo civile di cassazione viene condotta sulla base del richiamo, anche storico, dei diversi modelli di corti supreme e dell’opzione, infine affermatasi in Italia, per il modello cassatorio solo rescindente e fortemente verticalizzato. All’analisi critica delle innovazioni procedurali introdotte nell’ultimo decennio, in funzione del superamento di quelle criticità, si accompagna la formulazione di alcune proposte: dall’accentramento dei rinvii prosecutori davanti ad un giudice ad hoc, alla razionalizzazione di alcuni termini processuali, alla reintroduzione della pubblica udienza per i regolamenti di giurisdizione, specie quelli internazionalistici, all’abbandono del criterio dell’autosufficienza del ricorso, alla irrilevanza degli errores in procedendo non tradottisi in violazioni del giusto processo.

di Domenico Pulitanò

La custodia del nomos, affidata alla Corte di cassazione, riguarda la correttezza di decisioni che hanno ad oggetto fatti concreti, interessi e diritti in gioco nel processo. Importanti sentenze della Cassazione penale (le più famose) hanno a che fare con la razionalità del giudizio di fatto, collegata all’affermazione di un principio di diritto che costituisce la premessa del problema probatorio. Questa esperienza mostra che la custodia della razionalità della motivazione in fatto deve restare affidata a un giudice che ne sia all’altezza. C’è un’esigenza di stabilizzazione giurisprudenziale, che giustifica il rafforzamento della posizione delle Sezioni Unite. Ma per la custodia dei diritti delle parti è importante anche il limite dei poteri attribuiti ai custodi. Per qualunque giudice intenda disattendere un indirizzo già affermato, la Corte costituzionale, nella sentenza n. 230/2012, ha additato la strada: un onere di adeguata motivazione; è anche un onere per le parti che chiedano una revisione di indirizzi giurisprudenziali; l’adempimento dell’onere dà diritto ad una adeguata risposta, non appiattita sulla mera riaffermazione dell’indirizzo sottoposto a critica.

di Andrea Mascherin

La funzione nomofilattica, affidata al giudice di legittimità, ha connotazioni peculiari in una sistema normativo multilivello caratterizzato dalla sempre più pregnante partecipazione del giudice alla formazione stessa della norma. Al fine di evitare i possibili eccessi, contrastanti con il principio di separazione dei poteri, è indispensabile l’apporto dialettico della difesa nel processo. La nomofilachia va intesa come prevedibilità della decisione e quindi certezza del diritto, sia pure senza rinunciare alla capacità innovativa del diritto stesso, nonché come chiarezza e comprensibilità delle regole cui debbono attenersi non solo i cittadini ma anche i residenti che appartengano ad altre etnie o culture.

di Carlo Brusco

Lo scritto esamina il tema del ricorso in Cassazione in materia penale evidenziando come il nostro ordinamento – per la previsione dell’art. 111, comma 7, della Costituzione – si caratterizzi per l’abnorme numero di ricorsi che rende estremamente difficile una seria opera di nomofilachia da parte della Corte di cassazione. Evidenzia peraltro come con legislazione ordinaria, come del resto in parte avvenuto con alcune modifiche introdotte dalla l. 103/2017, sarebbe possibile ridurre ulteriormente il carico dei ricorsi in particolare eliminando la possibilità di ricorrere per vizio di motivazione contro i provvedimenti in materia cautelare; si sottolinea anzi l’opportunità di riportare l’ambito oggettivo dei ricorsi alla disposizione costituzionale che lo limita alla “violazione di legge”. Ciò naturalmente richiederebbe la previsione di sistemi alternativi di tutela dei diritti violati quando il giudice di merito sia incorso in una palese e oggettiva violazione delle regole di valutazione della prova o della logicità del giudizio.

di Piero Curzio

L’Autore riflette sulla funzione della Corte suprema italiana nell’assetto costituzionale, sulla grave crisi del giudizio di legittimità e sulle cause che l’hanno determinata, sui tentativi del legislatore di porvi rimedio con le riforme processuali dell’ultimo decennio e sui loro esiti tutt’altro che risolutivi. Guardando al futuro, sulla base di tale analisi, formula alcune proposte per evitare il radicamento della crisi ed operare un profondo cambiamento su più livelli (normativo, giurisprudenziale, organizzativo, metodologico, culturale) che, nel rispetto dei principi costituzionali, consenta di delimitare e gestire più razionalmente il contenzioso di legittimità, mettendo in grado la Corte di svolgere in modo adeguato la sua fondamentale funzione di garanzia dell’uguaglianza dei cittadini in sede di applicazione ed interpretazione della legge.

di Piero Gaeta

Lo scritto si propone di evidenziare – attraverso l’esame di alcuni punti problematici della disciplina – gli sfondi culturali e le scelte ideologiche emergenti dalla riforma del rito civile dinnanzi alla Corte di cassazione, oggetto della legge n. 197 del 2016. Il risultato di tale riflessione conduce alla constatazione che la riforma del rito ha accelerato il processo di “secolarizzazione” della Corte di cassazione, ha prodotto un arretramento delle garanzie delle parti nel processo ed ha pressoché sancito l’elisione, nel processo di legittimità, del ruolo del procuratore generale.

di Andrea Pasqualin

L’Autore esamina il protocollo tra Suprema corte e Consiglio nazionale forense relativo alla redazione dei ricorsi (17 dicembre 2015), il decreto del Primo Presidente sulla motivazione dei provvedimenti civili (14 settembre 2016), la legge 197 del 2016 e il protocollo tra Corte di cassazione, Consiglio nazionale forense e Avvocatura generale dello Stato sull’applicazione del rito di cui a tale legge (15 dicembre 2016), secondo la prospettiva del rapporto tra aspettative di maggiore efficienza e garanzia dell’effettività della tutela dei diritti, in funzione del loro equilibrato contemperamento quale connotato essenziale della giurisdizione.

di Camilla Di Iasi

Anche alla luce degli interventi legislativi degli ultimi anni sul giudizio di cassazione e sull’Ufficio del Massimario – principale strumento di attuazione della funzione di nomofilachia attribuita dall’ordinamento giudiziario alla Corte di cassazione – occorre verificare la persistente attualità e adeguatezza del rapporto tra ufficio e funzione attraverso il sismografo sensibile e inquieto di una cultura in complessa evoluzione, senza attendersi (o augurarsi) conclusioni scontate. Per evitare che la Corte di cassazione si trasformi in una “fata ignorante”, che decide i destini degli uomini mantenendo metà del volto in ombra, come nell’omonimo quadro di Magritte.

di Vincenzo Di Cerbo

Lo scritto illustra il contributo dell’informatica giuridica alla funzione nomofilattica della Corte di cassazione, delineandone i tratti fondamentali realizzati attraverso il sistema Italgiureweb, con i suoi vari archivi. L’ultimo dei quali (in ordine di tempo), l’archivio “Sentenzeweb”, che consente a chiunque (e non ai soli magistrati) l’accesso gratuito a tutta la giurisprudenza di legittimità prodotta negli ultimi cinque anni, soddisfa l’esigenza di trasparenza dell’attività giurisdizionale della Corte e pone, al tempo stesso, delicati problemi di tutela del diritto alla protezione dei dati personali anche dal punto di vista della normativa dell’Unione europea.

Obiettivo 2
Banche, poteri forti e diritti deboli
di Luca Minniti
di Giuseppe Leonardo Carriero

La peculiare identità di uno strumento rivelatosi efficace, connotato da legittimazione disuguale perché riservata al cliente ed aperto a sollecitazioni della Pubblica amministrazione perché destinatario delle segnalazioni prefettizie. Un soggetto che fornisce una tutela aggiuntiva, operando con celerità e nella oralità del contraddittorio. Ma uno strumento ancora ingiustificatamente escluso dall’ambito assicurativo ad eccezione di quello relativo agli strumenti assicurativi collegati ai finanziamenti.

di Andrea Barenghi

A distanza di venticinque anni dall’introduzione della prima disciplina, la normativa di trasparenza bancaria, che per molti rappresenta oggi la “parte generale” dei contratti bancari, si è radicalmente trasformata qualitativamente e quantitativamente, e, risentendo anche dell’alluvionale produzione normativa europea, rappresenta un cantiere in perpetua riconformazione. Riprendendo, alla luce dei numerosi difetti e inconveninti riscontrati nella legge vigente, la proposta di provvedere a un suo riconsolidamento e a una sua semplificazione, l’Autore mette in luce i legami tra la trasparenza in senso formale e la trasparenza in senso sostanziale, e, con ampia rassegna delle vicende giurisprudenziali della normativa di trasparenza e di riequilibrio, esamina le recenti tendenze normative e dottrinali ad andare “oltre la trasparenza”, per mettere in evidenza, con particolare riferimento alla distribuzione dei prodotti creditizi nel settore dei finanziamenti contro cessione del quinto, le aporie di una disciplina che si fondi solo sulla trasparenza in senso formale e sui problemi di drafting contrattuale.

di Pasquale Serrao d’Aquino

A partire dalla metà degli anni ’90 l’ordinamento bancario ha rafforzato la tutela del cliente e, soprattutto, del risparmiatore. I forti interessi economici in gioco, però, hanno reso questo percorso non lineare. Anche i tempi di maturazione di interpretazioni condivise hanno contribuito, non poco, ad incrementare le incertezze. I giudici più accorti affidano ai consulenti tecnici d’ufficio quesiti alternativi, per garantirsi più soluzioni alternative, in vista della decisione finale. In pochi anni alcune questioni, come la commissione di massimo scoperto e gli altri costi accessori, sembrano marginalizzate, mentre altre, come la rilevanza degli interessi moratori o l’usura sopravvenuta, sono al centro del dibattito. Il legislatore, dopo aver abolito, senza troppa convinzione, l’anatocismo bancario, ha rapidamente fatto marcia indietro, aprendo volutamente una piega normativa utile alla sua generalizzata reintroduzione da parte delle banche.

di Aldo Angelo Dolmetta

Il fluire del tempo nel contratto di mutuo rende necessario valutare le conseguenze dello snodarsi di una serie di frazioni di tempo, ai fini della verifica permanente della usurarietà. Anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 1 della legge 24/2001, pur nel diverso regime sanzionatorio permane la rilevanza dell’usura sopravvenuta: le ragioni sistematiche, la funzione della buona fede oggettiva e le altre ragioni. La necessità di inserimento degli interessi moratori nell’ambito tematico della usura sopravvenuta. Infine la difficoltà di individuare il regime economico sostitutivo di quello usurario.

di Azzurra Fodra

Il controllo giurisdizionale delle modalità di recesso nei rapporti tra banca ed impresa. La clausola generale della buona fede come strumento prioritario di tutela dell’imprenditore, funzionale non solo al rimedio risarcitorio ma anche all’intervento cautelare immediato ed urgente che eviti il pregiudizio irreparabile.

di Giuseppe Vettori

La traiettoria della riflessione di dottrina e giurisprudenza sugli strumenti di tutela nel nuovo ordinamento giuridico integrato. La funzione delle norme di validità, della tutela risarcitoria e del controllo di meritevolezza. La riflessione sull’ordine pubblico, interno e internazionale, come ulteriore strumento controllo che apre la porta alla integrazione del sistema dei rimedi chiamati riequilibrare la diseguaglianza prodotta dal mercato.

di Maria Acierno

Il potere della conoscenza è bilanciato da un articolato dovere di adeguata informazione nella intera dinamica negoziale delle operazioni d’investimento. Anche in questo settore si svelano i limiti della funzione protettiva della forma scritta e la necessità di adeguarne la funzione alle posizioni contrattuali, assai diseguali, in concreto ricoperte da intermediario ed investitore. Solo il controllo giudiziale dell’adeguatezza in concreto delle informazioni scambiate può rappresentare una tutela effettiva del risparmio. Completa il quadro delle tutele il regime peculiare dell’onere della prova dell’inadempimento informativo dell’intermediario così da assicurare anche sul piano risarcitorio un rimedio appropriato.

di Daniele Imbruglia

Come si può perseguire l’obiettivo di assicurare la fiducia del risparmiatore. La necessità e gli strumenti di tutela della fiducia nel sistema giuridico del risparmio e delle relazioni finanziarie con particolare riferimento alla figura contrattuale dello swap sottoscritto dalla banca o altro intermediario con il cliente. Gli strumenti ricavabili dalla giurisprudenza intervenuta in materia.

di Francesco Vigorito

Le recenti riforme in maniera esecutiva hanno operato una trasformazione rilevante del sistema delle espropriazioni forzate. Si impone, a questo punto, una riflessione generale sul senso che le procedure di espropriazione forzata sono andate assumendo, sul ruolo dei protagonisti di queste procedure, sulla funzione svolta dal sistema bancario nel “suggerire” alcune scelte legislative, sull’incidenza che queste scelte hanno avuto sulla posizione degli altri soggetti coinvolti nelle procedure esecutive (debitori, creditori), sulla residua funzione del giudice dell’esecuzione.

di Mauro Vitiello

Le recenti riforme delle procedure concorsuali hanno profondamente modificato istituti e funzioni ponendo al centro l’obiettivo del risanamento dell’impresa, riducendo i plurimi rischi che nelle operazioni di salvataggio le banche tradizionalmente erano restie a correre.

Si rende necessaria un’attenta disamina del ruolo dell’impresa bancaria, degli strumenti di incentivazione alla soluzione concordata delle crisi con riferimento anche alla capacità di tenuta del principio di eguaglianza piegato dal legislatore alla esigenza primaria di salvataggio dell’azienda.

di Bruno Inzitari

L’articolo evidenzia come in passato alle crisi o ai dissesti delle banche si sia fatto fronte prevalentemente attraverso processi di acquisizione e assorbimento dell’istituto in crisi da parte di altre banche. Oggi questo tipo di soluzione si rivela però poco praticabile, ed al tempo stesso i vincoli europei limitano fortemente l’alternativa del ricorso ad aiuti di Stato. D’altro canto la funzione che le banche svolgono sul mercato comporta, in caso di loro dissesto, un forte rischio sistemico. Perciò, in attuazione della Bank recovery and resolution directive, è stato introdotto anche in Italia il principio della condivisione degli oneri (burden sharing) da parte degli azionisti e dei creditori subordinati. Le tecniche di risoluzione del dissesto bancario risultano oggi diverse rispetto a quelle previste dal diritto comune, ritenute non compatibili con la natura della banca e con le esigenze della stabilità del mercato. Viene descritto il modo in cui le procedure di risoluzione del dissesto bancario intervengono sulle passività e ne determinano la riduzione nella misura necessaria per assicurare la continuazione della attività bancaria, distribuendo le perdite sugli azionisti ed i creditori della banca, a condizione che questi ultimi, con la liquidazione concorsuale del patrimonio, avrebbero subìto analogo o maggiore pregiudizio.

di Guido Federico

La recente messa in liquidazione delle banche venete, alla luce della disciplina della crisi delle banche, quale risulta dalla pluralità di fonti normative che si intersecano e sovrappongono, in modo non sempre lineare, tra normativa europea di settore, disciplina degli aiuti di Stato prevista dal Tfue, disposizioni di “soft law” e normativa nazionale.

di Francesco Menditto

I sequestri e le confische, di prevenzione e penali, comportano non di rado rilevanti conseguenze per i terzi creditori che subiscono il depauperamento del patrimonio del debitore destinatario del provvedimento.

La necessità di trovare un punto di equilibrio tra la tutela dei diritti di terzi incolpevoli e l’esigenza di evitare modalità elusive del provvedimento.

L’esame dell’evoluzione giurisprudenziale e normativa dimostra, però, che i principali terzi che agiscono per la tutela dei propri diritti sono gli istituti di credito, spesso particolarmente propensi (in particolare nel passato) a concedere il credito a soggetti “opachi”.

Sullo sfondo, ma non di secondaria importanza, il ruolo svolto dalle banche nei confronti delle aziende sequestrate e confiscate in cui, tra molteplici indici negativi, a partire dalla concreta interruzione del credito, si rinviene qualche azione positiva.

Cronache americane
di Luigi Marini

La crescita esponenziale delle vittime di estremismo e terrorismo in Africa costituisce un fenomeno terribile in sè e una realtà preoccupante anche sul piano degli equilibri internazionali. Questo non può far passare sotto silenzio l’aumento dei crimini violenti e di odio all’interno del mondo occidentale e, in particolare, degli Stati Uniti. Le politiche della nuova Amministrazione statunitense sono oggi messe sotto stress da episodi ripetuti di intolleranza e dalle loro conseguenze in termini di vite umane e di deriva culturale. Il tema della violenza estremista ha assunto da tempo una rilevanza universale e chiama la comunita’ internazionale a cercare risposte nuove. A sua volta, il dibattito apertosi dopo i fatti di Charlottesville chiama in causa valori fondanti della civiltà americana e della sua Costituzione e fa emergere l’esigenza di un loro “aggiornamento”.

ARCHIVIO
Fascicolo 2/2017
Le nuove disuguaglianze
Beni comuni

Dedicato a Stefano Rodotà
Fascicolo 1/2017
Il diritto di Crono
Il multiculturalismo e le Corti
Fascicolo 4/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Il giudice e la legge
Fascicolo 3/2016
La giustizia tributaria
La riforma della magistratura onoraria
Fascicolo 2/2016
VERSO IL REFERENDUM COSTITUZIONALE
Forme di governo,
modelli di democrazia
IL CORPO
Anatomia dei diritti
Fascicolo 1/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Formazione giudiziaria:
bilancio e prospettive
Fascicolo 4/2015
Il valore del dissenso
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Associazionismo giudiziario
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Unitarietà della giurisdizione
Riforma della responsabilità civile
Fascicolo 2/2015
NUMERO MONOGRAFICO
Al centesimo catenaccio
40 anni di ordinamento penitenziario
Fascicolo 1/2015
Dialoghi sui diritti umani
I diritti fondamentali tra obblighi internazionali e Costituzione
La risoluzione amichevole dei conflitti
Schede di ordinamento giudiziario aggiornate al gennaio 2015
Il volume costituisce un'utile panoramica dei metodi di contrasto alla criminalità mafiosa e degli strumenti di prevenzione
Numero speciale di Questione Giustizia in formato digitale con atti, relazioni e dati sul sistema delle misure cautelari personali