Rivista trimestrale
Fascicolo 3/2017
Obiettivo 2. Banche, poteri forti e diritti deboli

Il sistema bancario e le procedure esecutive individuali

di Francesco Vigorito

Le recenti riforme in maniera esecutiva hanno operato una trasformazione rilevante del sistema delle espropriazioni forzate. Si impone, a questo punto, una riflessione generale sul senso che le procedure di espropriazione forzata sono andate assumendo, sul ruolo dei protagonisti di queste procedure, sulla funzione svolta dal sistema bancario nel “suggerire” alcune scelte legislative, sull’incidenza che queste scelte hanno avuto sulla posizione degli altri soggetti coinvolti nelle procedure esecutive (debitori, creditori), sulla residua funzione del giudice dell’esecuzione.

1. Le procedure esecutive individuali: un indicatore delle modificazioni intervenute nella società, nell’economia, nei consumi

Lo sviluppo della legislazione in materia di esecuzione forzata, a partire dalla originaria formulazione del codice di procedura civile, offre un quadro di grande interesse dei cambiamenti che si sono realizzati, in questi ultimi decenni, non solo nella capacità del sistema giurisdizionale di tutelare i diritti ma anche nella organizzazione sociale, nella articolazione dell’economia, nella dislocazione dei poteri economici e finanche nelle scelte di consumo dei cittadini.

Il processo esecutivo è lo strumento per la realizzazione della effettività della tutela giurisdizionale del diritto di credito, in diretta attuazione dell’articolo 24 della Costituzione ed ha lo scopo di conseguire, su domanda della parte e con l’intervento di un giudice terzo ed imparziale, l’attuazione pratica in via coattiva, della regola di diritto attraverso l’impiego, effettivo o potenziale, della forza[1].

Ma il diritto da attuare si assume già accertato o riconosciuto e, quindi, la posizione di parità delle parti, tipica del processo di cognizione è affievolita, tanto che sono da tempo controversi caratteri e limiti del principio del contraddittorio nel processo esecutivo[2], ed il giudice dell’esecuzione è l’organo che, istituzionalmente, persegue la realizzazione del diritto di uno dei soggetti del processo esecutivo, quello che agisce in forza di un titolo esecutivo.

Poiché l’attuazione del diritto di credito, “consacrato” nel titolo esecutivo, si realizza con l’espropriazione forzata dei beni del debitore questo tipo di processo risente più di ogni altro delle caratteristiche che assume l’economia.

Basti pensare che per molti decenni la forma più diffusa di espropriazione forzata è stata quella mobiliare, regolamentata in modo minuzioso dal codice di rito e riferita, in modo evidente, alla struttura economica che l’Italia aveva nella prima metà del novecento (è indicativo ed è stato osservato molte volte, che esiste nel codice di procedura una disposizione, l’art. 516 comma 2 cpc, che disciplina ancora oggi il pignoramento dei bachi da seta).

Il numero di procedure esecutive mobiliari è stato a lungo molto rilevante e, nell’immaginario collettivo, il pignoramento del divano di casa o, poi, del televisore o dell’autovettura era considerato come il momento peggiore, il passaggio più umiliante per il debitore incapace di adempiere alle proprio obbligazioni, una sorta di moderna “gogna”.

Per altro verso, in una società nella quale la rendita immobiliare, da un lato, e la proprietà della casa, d’altro lato, sono stati – e sono tuttora – al centro della economia, l’inefficienza della espropriazione immobiliare ha svolto, a lungo, la funzione di ammortizzatore di fenomeni di crisi sociale, finendo, alla lunga, per incidere negativamente sull’intero sistema economico.

I cambiamenti degli ultimi decenni hanno portato, però ad una vera e propria rivoluzione nel sistema: l’espropriazione mobiliare ha progressivamente acquisito una funzione residuale ed ha un vero rilievo economico quasi solo nel caso di espropriazione non di beni mobili ma di beni immateriali quali le quote di società[3] mentre sono divenute centrali le procedure espropriative presso terzi che hanno ad oggetto conti correnti, stipendi e pensioni, fondi pubblici, canoni di locazione.

Lo Stato, gli enti locali e gli enti pubblici hanno iniziato a non pagare i propri debiti o a non farlo tempestivamente, provocando la moltiplicazione delle procedure espropriative nei loro confronti[4] ed una crescita incontrollabile dei costi, per spese legali, a carico dei debitori “pubblici”.

A partire dalla fine degli anni novanta del secolo scorso, è iniziata una inversione di tendenza sia nelle prassi operative che nella disciplina normativa per provare a rendere funzionale il sistema delle espropriazioni immobiliari.

L’insieme di questi fenomeni ha comportato un progressivo mutamento delle caratteristiche del sistema.

2. Gli interessi rilevanti nel procedimento esecutivo

Questo mutamento ha riguardato, in parte, anche l’ambito degli interessi in gioco che sono andati articolandosi ed, in qualche modo, diversificandosi rispetto al passato.

La finalità tipica del processo esecutivo è ovviamente quella di realizzare il diritto di credito e si realizza in misura direttamente proporzionale al ricavato della procedura che dovrebbe essere sufficiente almeno al rimborso delle spese di procedura ed al pagamento dei creditori. Incidono negativamente rispetto a questa finalità la vendita dei beni pignorati a prezzo molto ridotto o la lunga durata delle procedure, che moltiplica l’ammontare degli interessi passivi e rende l’attivo incapiente.

Ma oltre all’interesse del creditore occorre tener conto anche del rispetto del patrimonio del debitore (al quale fa riferimento l’art. 1 del Protocollo addizionale alla Cedu[5]): una vendita a prezzo vicino a quello di mercato consente al debitore di subire conseguenze patrimoniali ordinarie dallo svolgimento della procedura esecutiva mentre una vendita a prezzo ridotto comporta un ingiustificato depauperamento del patrimonio del debitore. Per altro verso la durata del processo esecutivo aggrava la posizione del debitore, attraverso il meccanismo degli alti tassi di interessi passivi e per il crescere delle spese di procedura.

Progressivamente è emersa la consapevolezza che, a fianco all’interesse alla realizzazione del diritto del creditore ed alla salvaguardia della posizione del debitore, rilevano nella materia esecutiva interessi di carattere più generale dei quali occorre tener conto.

Si tratta, in primo luogo, degli interessi finanziari dello Stato: l’inefficienza del sistema delle procedure esecutive comporta sovente la violazione dei parametri fissati dalla cd. “Legge Pinto” (Legge n. 89 del 2001) e dalla Cedu (art. 6) con conseguente responsabilità dello Stato per l’irragionevole prolungamento della procedura mentre le stesse entrate dello Stato subiscono effetti positivi o negativi dal funzionamento delle procedure esecutive considerando che è prevista la tassazione dei decreti di trasferimento (per imposta di registro o Iva, imposte ipotecarie e catastali), tendenzialmente proporzionale al prezzo di aggiudicazione[6].

Ci sono interessi dell’economia in generale rispetto alla possibilità di attrarre investimenti esteri:il rapporto Doing Business - Enforcing Contracts 2015[7] ha collocato l’Italia al 111° posto di una graduatoria di 189 paesi, e molto lontano dai paesi dell’Unione europea, che si collocano nelle prime cinquanta posizioni, in una graduatoria che tiene conto della durata globale dei procedimenti strumentali a dare soddisfazione al creditore in caso di inadempimento contrattuale, della reale incidenza dei costi sostenuti dal creditore rispetto all’ammontare del credito vantato e della qualità della funzionalità del sistema giudiziario in questo settore. Questa collocazione e la situazione che ne è alla base concorrono a scoraggiare investimenti esteri.

C’è, infine, l’interesse ad un regolare andamento del sistema dei finanziamenti. Le previsioni di concreta soddisfazione dei diritti del creditore in caso di inadempimento incidono in maniera determinante sull’erogazione dei finanziamenti e sui costi dei medesimi mentre la previsione di recuperare il credito in misura insufficiente o in tempi eccessivamente lunghi comporta un accesso al credito più problematico e più oneroso.

Ciò significa che il funzionamento del processo esecutivo ha una diretta incidenza sul sistema bancario e ciò è ancora più evidente in una fase di crisi che ha moltiplicato i crediti deteriorati (calcolati in circa centosettantatre miliardi di euro) e quelli in sofferenza (calcolati in circa ottantacinque miliardi di euro) [8] ed in un sistema bancario che presenta evidenti segni di difficoltà proprio nel settore del recupero dei crediti e dei finanziamenti concessi ai privati.

3. L’incidenza del recupero giudiziale dei crediti sull’economia

Con riferimento a questi ultimi profili è significativo che da oltre venti anni l’analisi dei fattori di debolezza del sistema economico italiano identifica nei tempi del funzionamento della giustizia civile e delle procedure esecutive, in particolare, un elemento importante del quale è indispensabile tenere conto[9].

Dapprima si era rilevato come i tempi del recupero dei crediti incidessero sulla maggiore o minore capacità di alcune categorie di imprese di ottenere finanziamenti poi si è giunti a stabilire uno stretto collegamento tra l’attitudine del sistema economico di attrarre capitali ed investimenti esteri ed i tempi di durata delle procedure giudiziarie e di “recupero del credito” soprattutto nei casi di crediti garantiti.

Si è arrivati, probabilmente con una rilevante dose di approssimazione, a quantificare l’incidenza di questi fattori in una misura variabile da uno[10] a due punti[11] percentuali di prodotto interno lordo.

Ma a parte queste elaborazioni è indubbio che il fenomeno esiste e che si è rivelato particolarmente grave nella fase della crisi economica che, forse è il caso di ricordarlo, è iniziata nel 2008, proprio a seguito della difficoltà del sistema finanziario statunitense di recuperare i crediti garantiti da beni che avevano perso la gran parte del loro valore iniziale.

L’economia italiana ha visto dapprima una grave caduta della capacità produttiva, pari ad oltre nove punti percentuali di prodotto interno lordo, con una incidenza, per molti versi drammatica, sulla occupazione e sui livelli di reddito, poi una crescita molto contenuta, inferiore all’1% e molto più bassa di quella registrata negli altri Paesi europei.

Tra gli elementi che hanno influenzato questa debolezza nella ripresa c’è sicuramente la dinamica insoddisfacente dei fattori esterni che incidono sulla capacità produttiva e che sono costituiti da progresso tecnico, innovazione, variabili di contesto (burocrazia, legislazione, trasporti, infrastrutture), capacità di investire e di attrarre capitali. In questo ambito rileva anche la difficoltà di rendere efficiente il sistema della giustizia civile ed in particolare il sistema del recupero dei crediti e della “escussione” delle garanzie.

Il funzionamento del settore delle espropriazioni forzate incide, quindi, insieme ad altri parametri, sulla capacità di attrarre investimenti, anche esteri, e sull’aumento dell’offerta di credito, sulla capacità di riprese delle attività economiche entrate in crisi ed ha una incidenza specifica sulla crisi del sistema bancario che si trova di fronte a “sofferenze” per una cifra stimata intorno agli 85 miliardi di euro che incidono sulla percezione degli investitori, sulla redditività bancaria, sul costo del credito, in sintesi, sulla competitività del sistema bancario.

4. Le riforme ed il ruolo del sistema bancario

La varietà degli interessi in gioco ha fatto sì che l’esigenza di far crescere l’efficienza del sistema delle procedure esecutive è divenuta centrale negli ultimi decenni e nel tentativo di rendere più efficiente il sistema delle procedure esecutive sono stati operati innumerevoli interventi legislativi nell’ultimo ventennio: il percorso è stato aperto dalla legge 3 agosto 1998, n. 302, che ha introdotto la delegabilità della vendita immobiliare ai notai, ed è stato chiuso dal decreto legge 3 maggio 2016, n. 59 convertito con legge 30 giugno 2016, n. 119 che ha apportato ulteriori modifiche al procedimento di vendita delegata ed ha introdotto gli istituti della assegnazione a favore di terzo, del pegno non possessorio e del finanziamento alle imprese garantito da trasferimento di bene immobile sospensivamente condizionato con la sua incidenza sulle procedure esecutive[12].

Nelle procedure esecutive immobiliari il procedimento che porta alla vendita del bene immobile pignorato per la realizzazione forzosa del diritto del creditore procedente e dell’eventuale creditore intervenuto è stato completamente trasformato dalle riforme di questi anni; le modifiche hanno riguardato i tempi del processo, gli atti, le attività dei soggetti che partecipano alla procedura (il cui numero si è ampliato), le modalità di pubblicità della vendita, le modalità di vendita, la distribuzione del ricavato[13].

Le procedure esecutive mobiliari hanno subito limitate modifiche relative essenzialmente al procedimento di vendita e alla chiusura anticipata mentre le espropriazioni presso terzi hanno visto una rilevante cambiamento in ordine alle modalità della dichiarazione del terzo ed una vera e propria rivoluzione in relazione agli effetti della mancata dichiarazione che, in presenza di una identificazione del credito da parte dello stesso creditore, comporta il riconoscimento tacito; è stato poi completamente trasformato il giudizio di accertamento dell’obbligo del terzo che da autonomo giudizio di cognizione è divenuto una fase interna alla procedura esecutiva.

Si è, poi, prevista la possibilità di richiedere al presidente del tribunale l’autorizzazione alla ricerca dei beni, e sono stati introdotti l’istituto dell’espropriazione di beni oggetto di vincoli di indisponibilità o di alienazioni a titolo gratuito, previsto dall’art. 2929 bis cc, il pegno non possessorio ed il finanziamento alle imprese garantito da trasferimento di bene immobile sospensivamente condizionato, istituti che incidono sullo svolgimento delle procedure esecutive.

Il sistema bancario, a partire dalla Banca d’Italia e dall’Abi, ha svolto un ruolo di stimolo in questo processo e, nell’ultimi anni, anche le autorità internazionali[14] hanno partecipato al confronto tecnico che ha portato alle ultime riforme.

All’esito di questo processo riformatore ed “al netto” della valutazione tecnica delle novità normative, è opportuno provare ad affrontare con spirito critico il “nuovo processo esecutivo” per comprendere se, ed in quale misura, le modifiche operate sono idonee a perseguire gli obiettivi dichiarati.

Si impone quindi una riflessione generale sul senso che le procedure di espropriazione forzata sono andate assumendo, sul ruolo dei protagonisti di queste procedure (giudici, parti, creditori seriali, debitori seriali), sul senso e l’efficacia delle scelte legislative e sulle scelte interpretative da operare.

Ed in questo percorso critico si può cercare di comprendere come le riforme abbiano inciso sulla posizione degli istituti bancari, la categoria più importante di creditori.

In via di prima approssimazione si può rilevare che con l’obiettivo, enunciato di tutte le scelte legislative (e interpretative) di questi anni, di rendere più rapide ed efficienti le procedure, si sono, in realtà, sviluppati almeno due percorsi paralleli che presentano caratteristiche e finalità in parte confliggenti: il primo è quello che ha, effettivamente, perseguito l’efficienza delle procedure e la riduzione dei tempi senza operare scelte di campo a favore di questa o quella categoria di creditori; il secondo ha comportato la scelta di liquidare i beni pignorati ad un prezzo notevolmente inferiore al loro reale valore di mercato o, nel caso in cui ciò sia impossibile, a chiudere le procedure senza attivo.

Si vedrà che questi percorsi rispondono non solo ad esigenze proprie delle procedure esecutive ma anche ad esigenze esterne in alcuni casi proprie del sistema bancario e della sua organizzazione.

5. La riduzione dei tempi e l’aumento dell’efficienza delle procedure esecutive

Una parte importante delle modifiche normative che riguardano le procedure esecutive operate dalle riforme hanno avuto ad oggetto la riduzione dei tempi delle procedure e l’aumento della efficienza.

Sotto il profilo dei tempi si è assistita ad una progressiva riduzione dei termini concessi alle parti per lo svolgimento delle varie attività: si sono ridotti i tempi per il deposito della documentazione cd. ipo-catastale (art.567 cpc), per il deposito della relazione di stima, nonostante una definizione normativa molto più precisa del suo contenuto (art. 569, comma 1, cpc), per la fissazione della prima udienza (art. 569, comma 1, cpc), per la fase distributiva (art. 596, comma 1, cpc). In qualche caso i tempi appaiono troppo limitati, come per il deposito della relazione di stima, con il rischio dell’impossibilità di ottenere nei tempi previsti dalla legge un prodotto valido, ma complessivamente si è trattato di una operazione meritoria finalizzata a modificare l’approccio di tutti i suoi protagonisti (giudici, parti, ausiliari), alla procedura esecutiva soprattutto immobiliare.

Il pignoramento immobiliare per decennio era stata una sorta di strumento di garanzia, magari aggiuntivo, per il creditore ed una forma di pressione verso il debitore; non vi era una reale volontà di realizzare, in tempi brevi, la soddisfazione del diritto di credito attraverso la liquidazione del compendio pignorato.

Questa lettura abnorme della funzione dell’espropriazione forzata è stata superata, in parte ed a “macchia di leopardo” negli uffici giudiziari italiani, e la previsione di termini più brevi ha ruolo importante in questo cambiamento che riguarda la cultura degli operatori e le scelte organizzative dei giudici.

Parallelamente, sulla scorta delle prassi sviluppatesi negli ultimi venti anni in vari uffici giudiziari, sono entrate a far parte del codice di rito una serie di disposizioni che, imponendo ai giudici dell’esecuzione scelte di efficienza già testate sul campo e, contestualmente, ampliando il novero di coloro che collaborano con l’ufficio giudiziario hanno comportato una indiscutibile salto di qualità in termini di efficienza. Si è stabilito che la relazione del consulente tecnico – definita in modo specifico nel suo contenuto[15] – costituisca il documento-base sul quale il giudice, il delegato e le parti possono basarsi per tutte le operazioni di vendita, si è attribuito al custode un ruolo centrale di collaborazione con il giudice, con le parti e gli stessi interessati all’acquisto (art. 560 cpc), si è perfezionato e reso efficiente il sistema di pubblicità della vendita (art. 569 cpc), si è privilegiato il sistema della vendita senza incanto rispetto alla vendita con incanto (art. 503 cpc), ritenuta giustamente una inutile reminiscenza del passato, si sono resi più efficienti e moderni i sistemi di versamento delle cauzioni e dei saldi prezzi, si è operato per allargare la platea dei possibili partecipanti alle gare, si è, infine, previsto che tutte le operazioni di vendita e l’intera fase distributiva non si svolgano più davanti al giudice ma siano delegate ad un professionista scelto dal giudice all’interno di appositi albi (art. 591 bis cpc).

Si è, infine, previsto che non appena sarà operativo il portale delle vendite telematiche tutte le vendite esecutive si svolgeranno in via telematica.

Si è trattato, quindi, di un intervento volto a rendere più efficiente il sistema a partire dalla presa di coscienza dell’inidoneità della vecchia procedura esecutiva a rispondere alle esigenze di una liquidazione rapida dei beni pignorati.

Analogamente si è proceduto nella procedure esecutive mobiliari mutuando in parte le scelte operate per le procedure esecutive immobiliari ed attribuendo un ruolo centrale agli Istituti vendite giudiziarie, scegliendo come modello base quello della vendita telematica affidata ad un commissionario costituito, di regola, proprio dall’Istituto vendite giudiziarie, con l’auspicio che tali istituti diano buona prova a differenza di ciò che, in alcune situazioni, è accaduto in passato.

Anche nelle procedure esecutive presso terzi il legislatore ha operato delle scelte volte a rendere più efficiente il sistema, facilitando le modalità della dichiarazione del terzo (art. 547, comma 1, cpc) ed eliminando il blocco costituito dal “vecchio” giudizio di accertamento dell’obbligo del terzo che era un intermezzo cognitivo che portava alla sospensione delle procedure esecutive per tempi, a volte, molto lunghi e che è stato sostituito da un accertamento da svolgersi in sede esecutiva (art. 549, comma 1, cpc).

L’insieme di questi interventi, accompagnati da alcune scelte a tutela del debitore come l’introduzione di limiti più efficaci nella pignorabilità di stipendi e pensioni, versate sui conti correnti (artt. 545 e 546 cpc), la definizione dei limiti di impignorabilità delle pensioni (art. 545 cpc), la previsione della rateizzazione fino a trentasei mesi in caso di conversione del pignoramento (art. 495 cpc), meritano certamente una valutazione positiva[16] perché operano modifiche alle procedure che rispondono a generali principi di efficienza senza rispondere alle esigenze specifiche di questa o quella parte del processo esecutivo.

6. Una critica alla scelta in favore della liquidazione dei beni a prezzo ridotto ed al nuovo ruolo della assegnazione dei beni al creditore

Molto meno condivisibili sono le scelte che il legislatore ha operato con le riforme del 2015 e del 2016 (decreto legge 27 giugno 2015 n. 83 convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2015, n. 132; decreto legge 3 maggio 2016, n. 59 convertito con legge 30 giugno 2016, n. 119) sulle modalità della vendita, sulla determinazione delle offerte valide in relazione al prezzo di vendita del bene pignorato e, quindi, sul ricavato della procedura.

Si è previsto in particolare la possibilità di aggiudicare il bene pignorato fin dal primo esperimento di vendita non al suo reale valore ma ad un prezzo pari al valore del bene stimato ridotto di un quarto.

Infatti l’art. 572 cpc consente l’aggiudicazione del bene pignorato ad un prezzo base inferiore di un quarto al prezzo base di vendita, fissato sulla base della stima, salvo che sia stata proposta una o più istanze di assegnazione del bene a cura di uno dei creditori, pignoranti o intervenuti, purché titolati, ovvero che lo stesso giudice ritenga possibile, con una nuova vendita, conseguire un prezzo superiore.

In sostanza gli offerenti sono messi nella condizione di ottenere l’aggiudicazione già alla prima gara ad un prezzo inferiore del 25% del reale valore dell’immobile; il meccanismo può ripetersi in caso di esito negativo dell’esperimento di vendita, cosicché, al secondo esperimento di vendita il prezzo base può essere ridotto di un quarto ed il bene può, quindi, essere aggiudicato al un valore del 56,25% del prezzo di stima, al terzo al 42,19%, al quarto al 31,64%. In base al disposto dell’art. 592, comma 2, cpc al quinto esperimento di vendita il prezzo base può essere ridotto della metà e l’aggiudicazione può, quindi, avvenire al 15,82% del valore di stima.

Si prevede, quindi, una drastica svalutazione del valore dell’immobile per consentirne, in ogni caso, la vendita.

Questa è una assoluta innovazione nel nostro sistema perché consente l’aggiudicazione ad un prezzo che non raggiunge quello corrispondente al suo valore di mercato nonostante il processo di espropriazione abbia la finalità di garantire la migliore collocazione del bene pignorato. Vi è stata, quindi, una totale inversione di tendenza ascrivibile ad una specifica scelta del legislatore che, per la prima volta, ha stabilito come, tra i diversi valori in gioco, debba prevalere quello della riduzione dei tempi del processo anche quando l’accelerazione si accompagni ad una sensibile riduzione di quanto ricavato dalla vendita forzata[17].

In passato l’aggiudicazione rispondeva a logiche di mercato rigide, il bene veniva messo in vendita al valore di stima, le offerte valide erano solo quelle che corrispondevano nel minimo al prezzo base, in caso di esito negativo, si procedeva ad ulteriori vendite fino a giungere alla aggiudicazione.

Questo sistema aveva dimostrato di non essere idoneo ad una rapida liquidazione dei beni, soprattutto per il tempo che trascorreva tra una esperimento di vendita e l’altro, ma gli aggiustamenti che sono stati operati nell’ultimo decennio (eliminazione di fatto di un procedimento ormai obsoleto come quello di vendita all’incanto, eliminazione di fatto dell’aumento di un quinto, previsione di modalità di svolgimento ravvicinate degli incanti) hanno consentito di mettere a punto un modello più efficiente, nel quale si può pensare di espletare almeno tre esperimenti di vendita l’anno realizzando attraverso un sistema di ribassi ragionevole ed in tempi rapidi l’aggiudicazione ad un corretto prezzo di mercato; in questo quadro l’ulteriore intervento volto a consentire l’aggiudicazione a prezzo ridotto con una drastica ed ingiustificata riduzione appare ingiustificata.

La scelta legislativa comporta un trattamento deteriore per i creditori che non abbiano una ipoteca di primo grado e per il debitore, considerato che la vendita ad un prezzo molto basso comporta l’elevata possibilità che, liquidate le spese di procedura e soddisfatto il creditore ipotecario di primo grado, non vi sia alcun residuo per gli altri creditori e per il debitore.

Peraltro la nuova disciplina ha avuto immediatamente una incidenza negativa sul sistema dei finanziamenti.

Vi è stata, infatti, una tendenza immediata ad operare valutazioni molto restrittive dei beni immobili offerti in garanzia poiché il rischio della escussione della garanzia a prezzo ridotto è stato scaricato sui clienti con una conseguente riduzione della parte mutabile del prezzo di acquisto degli immobili sul mercato libero; l’effetto è stato quello di rendere ancora più limitato l’accesso al finanziamento per l’acquisto della casa da parte di coloro che non hanno una disponibilità liquida pari ad una somma di circa il 40-50% del prezzo.

Un ulteriore segnale della tendenza ad utilizzare le procedure esecutive con finalità che non sono quelle della mera liquidazione dei beni pignorati è costituito dall’attribuzione di una rinnovata rilevanza ad un istituto che, finora, si era mostrato marginale come quello della assegnazione dei beni al creditore; si è stabilito che l’istanza di assegnazione sia l’unico strumento offerto al creditore per bloccare le vendite a prezzo ridotto (art. 572, art. 573, art. 591 cpc[18]) e si è introdotta l’assegnazione a favore di terzi (art. 590 bis cpc[19]) mentre, contestualmente, è entrato a pieno titolo nel nostro sistema l’istituto del finanziamento alle imprese garantito dal trasferimento di beni immobili sospensivamente condizionato (art. 48 bis Testo unico bancario[20]).

Si tratta di una serie di interventi legislativi che hanno la finalità specifica di consentire agli istituti di credito di risolvere il problema delle “sofferenze” attraverso una forma di escussione delle garanzie consistente nella acquisizione, diretto o a favore di terzi, del bene offerto in garanzia con conseguente eliminazione della sofferenza dal bilancio e trasferimento del rischio, legato alla liquidazione del bene, a terzi.

L’idea complessiva è quella di eliminare le “sofferenze” bancarie attraverso la chiusura delle procedure esecutive, con una vendita a prezzi molto ridotti dei beni immobili pignorati o attraverso l’acquisizione diretta degli stessi da parte di soggetti terzi collegati agli istituti e chiamati a collocare sul mercato i beni.

Il legislatore ha offerto un consistente sostegno a questo progetto, soprattutto con le riforme del 2015-2016.

7. Qualche considerazione finale

Non rientra tra i compiti di questo commento valutare l’efficacia finanziaria della scelta di esternalizzare le “sofferenze” bancarie attraverso l’acquisizione dei beni offerti in garanzia dai debitori spostandole dal bilancio degli istituti di credito a soggetti terzi (con modalità non tanto diverse da ciò che avvenne con le “cartolarizzazioni” degli inizi degli anni 2000) o della scelta di chiudere le procedure esecutive con un ricavato esiguo[21].

Quello che, però, è importante riaffermare è come non sia corretto far gravare questo progetto sul debitore, attraverso una vera e propria svendita dei suoi beni, e sugli altri creditori di rango minore, che vedono svanire la garanzia generica costituita dal patrimonio del debitore.

Mentre sono, quindi, da condividere le scelte finalizzate a rendere più rapide ed efficienti le procedure esecutive devono essere oggetto di critica tutte le scelte che comportano un abbattimento “drogato” del ricavato delle procedure esecutive in funzione esclusiva della chiusura rapida delle stesse e per la realizzazione dell’interesse alla eliminazione formale delle “sofferenze” bancarie; senza contare la discutibile scelta di ridisegnare il processo esecutivo in base alle esigenze di una sola categoria di creditori.

Se questo è il quadro appare opportuno che il giudice dell’esecuzione in sede di emissione dell’ordinanza con la quale delega, in maniera praticamente obbligata (art. 591 bis cpc) il procedimento di vendita ad un professionista, precisi in modo specifico i casi nei quali si può procedere ad una aggiudicazione a prezzo ridotto (prevedendo, ad esempio, che in occasione del primo esperimento di vendita, tale aggiudicazione avvenga solo con riferimento ad immobili che, per le loro caratteristiche appaiano di difficile collocazione) e preveda riduzioni del prezzo di vendita più limitate rispetto a quelle massime consentite dalla legge.

In sostanza il giudice dell’esecuzione dovrà considerare la possibilità di aggiudicazione a prezzo ridotto e la riduzione del prezzo nella misura massima prevista non come l’ipotesi tipica ma come uno strumento da utilizzare per gli immobili di minore rilievo o per le situazioni nelle quali la liquidazione appaia difficile; in questo modo si potranno contemperare l’interesse pubblico alla rapida definizione delle procedure esecutive e l’interesse del sistema bancario a liberarsi dalle “sofferenze” con l’interesse alla liquidazione dei beni pignorati al miglior valore ricavabili che risponde al diritto del debitore e dei creditori “minori” e, soprattutto, al valore generale della tutela del principio della responsabilità patrimoniale che comporta che il debitore risponda dei suoi debiti verso tutti i creditori con il proprio patrimonio reale e non con ciò che si ottiene attraverso una procedura che ha, di fatto, lo scopo di liquidare il patrimonio al ribasso, purché in tempi rapidi.

In questo modo si potrà pervenire ad una interpretazione ragionevole e conforme ai principi costituzionali, letti anche in combinazione con quanto affermato dalla Cedu[22], ed ai principi generali del sistema giuridico italiano, della nuova disciplina dell’esecuzione forzata dopo le riforme degli ultimi anni.

[1] Sul rapporto tra processo esecutivo e principi costituzionali cfr. L. P. Comoglio, Principi costituzionali e processo di esecuzione in Riv. dir. proc. civ., 1994, pp. 450 ss.

La materia dell’esecuzione forzata è stata oggetto di innumerevoli trattazioni.

Limitandosi ai testi “classici”, si rinvia a S. Satta, L’esecuzione forzata, in Trattato di diritto civile a cura di Vassalli, Utet, Torino, 1952, pp. 100 ss.; C. Mandrioli, L’azione esecutiva. Contributo alla teoria unitaria dell’azione e del processo, Giuffrè, Milano, 1955, pp. 372 ss.; Tarzia, L’oggetto del processo di espropriazione, Giuffrè, Milano, 1961; R. Vaccarella Titolo esecutivo, precetto, opposizioni, Utet, Torino, 1983, A. Saletti, Processo esecutivo e prescrizione, Giuffrè, Milano, 1992; C.A. Nicoletti, Profili istituzionali del processo esecutivo, Giuffrè, Milano, 2001, R. Vaccarella, Esecuzione forzata in Riv. esec. forz., 2007, 1; F. Cordopatri, La tutela del debitore nei processi esecutivi, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2008, pp. 1239 ss.

Tra le trattazioni più recenti di carattere generale cfr. G. Arieta - F. De Santis, L’esecuzione forzata, in Trattato di diritto processuale civile a cura di Montesano e Arieta, Cedam, Padova, 2007; B. Capponi, Manuale di diritto dell’esecuzione civile, Giappichelli, Torino, 2016; A. Soldi, Manuale dell’esecuzione forzata, Cedam, Padova, 2017.

[2] Ritengono che nel processo esecutivo vi sia un contraddittorio, pur parziale e attenuato Tarzia, Il contraddittorio nel processo esecutivo, Riv. dir. proc., 1978, Comoglio, op. cit., p. 462, Capponi, op. cit., pp. 36 ss. Anche la Corte Cost., sentenza 31 luglio 2000, n. 407, in Giur. cost., 2000, pp. 2848 ss. ha affermato che il processo esecutivo, pur differenziandosi dal processo ordinario di cognizione, conosce il principio del contraddittorio, come si desume da una serie di norme (artt. 485, 512, 530 cpc). La giurisprudenza di legittimità ha mantenuto invece un orientamento diverso (cfr. Cass. 28 giugno 2002, n. 9488; Cass. 26 gennaio 2005, n. 1618; Cass. 28 giugno 2005, n. 13914; Cass. 25 agosto 2006, n. 18153; Cass. 17 luglio 2009, n. 16731).

[3] Si pensi che nel 2016 la percentuale delle procedure esecutive mobiliari iscritte a ruolo al tribunale di Roma era pari a circa il 4% di tutte le procedure esecutive iscritte a ruolo in quel tribunale (circa 35.000) ed il numero delle distribuzioni conseguenti a procedure esecutive mobiliari è stato di qualche decina.

[4] Sempre per restare ai dati relativi al tribunale di Roma nel 2016 oltre 1/3 di tutte le procedure esecutive presso terzi iscritte a ruolo avevano come debitori lo Stato, nelle sue varie articolazioni, enti o aziende pubbliche, enti locali.

[5] Cfr. art. 1 comma 1 del Protocollo addizionale alla Protocollo addizionale alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali firmato a Parigi il 20 marzo 1952 («Ogni persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni. Nessuno può essere privato della sua proprietà se non per causa di utilità pubblica e nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale»).

[6] Solo a titolo di esempio, si può ricordare che le vendite operate dal Tribunale di Roma nel quinquennio 2003-2008 comportarono entrate per lo Stato conseguenti alla tassazione dei decreti di trasferimento per varie decine di milioni di euro.

[7] Reperibile online: www.doingbusiness.org/data/exploretopics/enforcing-contracts.

[8] I dati sono desunti dalle Considerazioni finali del governatore della Banca d’Italia per il 2016 in occasione della diffusione della relazione annuale 2016 in www.bancaditalia.it.

[9] Il tema era indicato già in A. Generale, G. Gobbi, Il recupero dei crediti: costi, tempi e comportamenti delle banche, in Banca d’Italia, Temi di discussione, n. 265, marzo 1996 nel quale si iniziava a prospettare l’influenza della efficienza delle procedure giudiziarie nella capacità di “accesso al mercato dei capitali” e “al ricorso al debito” quantomeno per alcune categorie di imprese.

[10] Rilevazione dell’Istituto Guglielmo Magliacarne in occasione del Focus Pmi 2017 sul valore della giustizia tra piccole e medie imprese.

[11] Rilevazione del Centro studi confindustriale del 2011.

[12] Dal 1998 ad oggi, per limitarsi a quelli che hanno inciso direttamente sul codice di rito, vi sono stati questi interventi legislativi:

  • legge 3 agosto 1998, n. 302;
  • decreto legge 14 marzo 2005, n. 35, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 maggio 2005, n. 80;
  • legge 28 dicembre 2005, n. 263;
  • legge 24 febbraio 2006 n. 52;
  • legge 18 giugno 2009 n. 69;
  • decreto legge 18 ottobre 2012, n. 179 convertito dalla legge 24 dicembre 2012, n. 228;
  • decreto legge 24 giugno 2014 n. 90 convertito dalla legge 11 agosto 2014, n. 114;
  • decreto legge 12 settembre 2014, n. 132 convertito dalla legge 10 novembre 2014, n. 162;
  • decreto legge 27 giugno 2015 n. 83 convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2015, n. 132;
  • decreto legge 3 maggio 2016, n. 59 convertito con legge 30 giugno 2016, n. 119.

[13] Per la descrizione del processo esecutivo immobiliare dopo le riforme, oltre ai testi richiamati alla nota 1, cfr. anche F. Vigorito, Le procedure esecutive dopo le riforme: analisi e prospettive, in questa Rivista trimestrale, n. 4/2015. www.questionegiustizia.it/rivista/2015/4/le-procedure-esecutive-dopo-le-riforme_analisi-e-prospettive_291.php e A. Saletti, S. Vincre, M.C. Vanz (a cura di) Le nuove riforme dell’esecuzione forzata, Giappichelli, Torino, 2016.

[14] Un esempio della attenzione generale sul tema è dato dalla organizzazione da parte del dipartimento legale del Fondo monetario internazionale di una Tavola rotonda sull’effettività dell’esecuzione in materia civile e commerciale svoltasi a Vienna il 12 e 13 marzo 2015 a cui hanno preso parte esperti della materia di Grecia, Cipro, Portogallo, Ucraina, Polonia, Spagna, Germania, Austria e Italia, con rappresentanti della Banca centrale europea, della Commissione europea e della Banca mondiale (cfr. F. De Stefano, L'effettività dell’esecuzione in materia civile e commerciale all’attenzione del Fondo monetario internazionale: il punto di vista italiano in Questione giustizia on line, www.questionegiustizia.it/articolo/l-effettivita-dell-esecuzione-in-materia-civile-e-_06-05-2015.php).

[15] Art. 568, comma 2, cpc.

[16] Non altrettanto può dirsi per la limitazione temporale della possibilità di formulare opposizioni all’esecuzione prevista dalla nuova formulazione dell’art. 615, comma 2, seconda parte cpc («Nell'esecuzione per espropriazione l'opposizione è inammissibile se è proposta dopo che è stata disposta la vendita o l'assegnazione a norma degli articoli 530, 552, 569, salvo che sia fondata su fatti sopravvenuti ovvero l'opponente dimostri di non aver potuto proporla tempestivamente per causa a lui non imputabile») introdotta dall’art. 4, comma 1, lett. l) del decreto legge 3 maggio 2016, n. 59, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 giugno 2016, n. 119. La disposizione riprende una vecchia proposta della commissione Tarzia ma opera una limitazione dei diritti del debitore, che, peraltro, appare di dubbia utilità anche dal punto di vista della efficienza delle procedure.

[17] Cfr. sul punto A. Soldi, op. cit., A. Saletti, S. Vincre, M.C. Vanz op. cit.

[18] Nelle ultime formulazioni successive alla modifiche introdotte con il decreto legge 27 giugno 2015 n. 83 convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2015, n. 132 e con il decreto legge 3 maggio 2016, n. 59 convertito con legge 30 giugno 2016, n. 119.

[19] Introdotto con il decreto legge 3 maggio 2016, n. 59 convertito con legge 30 giugno 2016, n. 119.

[20] Introdotto con l’art. 2 del decreto legge 3 maggio 2016, n. 59 convertito con legge 30 giugno 2016, n. 119. Peraltro il cd. “patto marciano” era stato già introdotto nel sistema giuridico italiano, in attuazione della direttiva Ce n. 17 del 2014 dal decreto legislativo 21 aprile 2016 n. 72 all’art. 120 quinquiesdecies che l’aveva previsto limitatamente ai soli contratti di credito ai consumatori relativi a beni immobili residenziali.

[21] Di recente qualche perplessità sulla opportunità di questa scelta è emersa anche dalle posizioni assunte dai rappresentanti dell’Abi che hanno evidenziato come al fine di evitare ribassi esagerati del prezzo di vendita dell’immobile, a nocumento dell’intera procedura, potrebbe essere opportuno che il giudice fissi un prezzo base inferiore al precedente solo fino al limite di un quarto.

[22] Cfr. il citato art. 1 del Protocollo addizionale al Protocollo addizionale alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali firmato a Parigi il 20 marzo 1952.

Fascicolo 3/2017
Editoriale
di Renato Rordorf
Obiettivo 1
A cosa serve la Corte di cassazione?
di Carlo De Chiara
di Luigi de Ruggiero

Lo scritto sottolinea la circolarità tra norma e fatto, la strategia di risultato, più che di costruzione logica o dogmatica, cui obbediscono le sentenze, l’importanza dei precedenti quali elementi costitutivi della conoscenza della norma. Rivolge quindi, dal punto di vista del giudice di appello, due richieste alla Corte di cassazione: formulare le massime non trascurando la fattispecie concreta; prendere atto che il legislatore non richiede più la redazione delle sentenze secondo il metodo formalistico-cognitivo, ma tiene a verificare la validità del procedimento decisionale e della volizione del giudice, non la completezza-logicità della sua attività conoscitiva.

di Giulio Cataldi

Che contributo può dare un giudice di appello per aiutare i colleghi della Cassazione civile nel loro lavoro?

Quello che segue, vuole essere solo uno spunto di riflessione sul ruolo e la funzione della Corte suprema dal particolare punto di vista del giudice d’appello, consapevole dell’elevato livello qualitativo e dell’insostenibile livello quantitativo del lavoro dei giudici di legittimità, e che, tuttavia, non rinuncia a segnalare, accanto ad alcuni approcci non condivisibili propri dei giudici del merito, alcune criticità dell’operare della Cassazione, a cominciare dalle modalità della massimazione sino ai rischi delle sentenze manifesto e del lento e silenzioso scivolamento dalla funzione nomofilattica ad una ... “mono”filattica.

di Bruna Rizzardi

Di cosa ha bisogno il giudice di merito quando si confronta con le decisioni della Corte di cassazione? È sufficiente avere a disposizione una vastissima mole di materiale giurisprudenziale, o serve altro?

Un tentativo di visione dalle retrovie della funzione nomofilattica della Cassazione.

di Claudio Consolo

La ricognizione delle criticità dell’attuale processo civile di cassazione viene condotta sulla base del richiamo, anche storico, dei diversi modelli di corti supreme e dell’opzione, infine affermatasi in Italia, per il modello cassatorio solo rescindente e fortemente verticalizzato. All’analisi critica delle innovazioni procedurali introdotte nell’ultimo decennio, in funzione del superamento di quelle criticità, si accompagna la formulazione di alcune proposte: dall’accentramento dei rinvii prosecutori davanti ad un giudice ad hoc, alla razionalizzazione di alcuni termini processuali, alla reintroduzione della pubblica udienza per i regolamenti di giurisdizione, specie quelli internazionalistici, all’abbandono del criterio dell’autosufficienza del ricorso, alla irrilevanza degli errores in procedendo non tradottisi in violazioni del giusto processo.

di Domenico Pulitanò

La custodia del nomos, affidata alla Corte di cassazione, riguarda la correttezza di decisioni che hanno ad oggetto fatti concreti, interessi e diritti in gioco nel processo. Importanti sentenze della Cassazione penale (le più famose) hanno a che fare con la razionalità del giudizio di fatto, collegata all’affermazione di un principio di diritto che costituisce la premessa del problema probatorio. Questa esperienza mostra che la custodia della razionalità della motivazione in fatto deve restare affidata a un giudice che ne sia all’altezza. C’è un’esigenza di stabilizzazione giurisprudenziale, che giustifica il rafforzamento della posizione delle Sezioni Unite. Ma per la custodia dei diritti delle parti è importante anche il limite dei poteri attribuiti ai custodi. Per qualunque giudice intenda disattendere un indirizzo già affermato, la Corte costituzionale, nella sentenza n. 230/2012, ha additato la strada: un onere di adeguata motivazione; è anche un onere per le parti che chiedano una revisione di indirizzi giurisprudenziali; l’adempimento dell’onere dà diritto ad una adeguata risposta, non appiattita sulla mera riaffermazione dell’indirizzo sottoposto a critica.

di Andrea Mascherin

La funzione nomofilattica, affidata al giudice di legittimità, ha connotazioni peculiari in una sistema normativo multilivello caratterizzato dalla sempre più pregnante partecipazione del giudice alla formazione stessa della norma. Al fine di evitare i possibili eccessi, contrastanti con il principio di separazione dei poteri, è indispensabile l’apporto dialettico della difesa nel processo. La nomofilachia va intesa come prevedibilità della decisione e quindi certezza del diritto, sia pure senza rinunciare alla capacità innovativa del diritto stesso, nonché come chiarezza e comprensibilità delle regole cui debbono attenersi non solo i cittadini ma anche i residenti che appartengano ad altre etnie o culture.

di Carlo Brusco

Lo scritto esamina il tema del ricorso in Cassazione in materia penale evidenziando come il nostro ordinamento – per la previsione dell’art. 111, comma 7, della Costituzione – si caratterizzi per l’abnorme numero di ricorsi che rende estremamente difficile una seria opera di nomofilachia da parte della Corte di cassazione. Evidenzia peraltro come con legislazione ordinaria, come del resto in parte avvenuto con alcune modifiche introdotte dalla l. 103/2017, sarebbe possibile ridurre ulteriormente il carico dei ricorsi in particolare eliminando la possibilità di ricorrere per vizio di motivazione contro i provvedimenti in materia cautelare; si sottolinea anzi l’opportunità di riportare l’ambito oggettivo dei ricorsi alla disposizione costituzionale che lo limita alla “violazione di legge”. Ciò naturalmente richiederebbe la previsione di sistemi alternativi di tutela dei diritti violati quando il giudice di merito sia incorso in una palese e oggettiva violazione delle regole di valutazione della prova o della logicità del giudizio.

di Piero Curzio

L’Autore riflette sulla funzione della Corte suprema italiana nell’assetto costituzionale, sulla grave crisi del giudizio di legittimità e sulle cause che l’hanno determinata, sui tentativi del legislatore di porvi rimedio con le riforme processuali dell’ultimo decennio e sui loro esiti tutt’altro che risolutivi. Guardando al futuro, sulla base di tale analisi, formula alcune proposte per evitare il radicamento della crisi ed operare un profondo cambiamento su più livelli (normativo, giurisprudenziale, organizzativo, metodologico, culturale) che, nel rispetto dei principi costituzionali, consenta di delimitare e gestire più razionalmente il contenzioso di legittimità, mettendo in grado la Corte di svolgere in modo adeguato la sua fondamentale funzione di garanzia dell’uguaglianza dei cittadini in sede di applicazione ed interpretazione della legge.

di Piero Gaeta

Lo scritto si propone di evidenziare – attraverso l’esame di alcuni punti problematici della disciplina – gli sfondi culturali e le scelte ideologiche emergenti dalla riforma del rito civile dinnanzi alla Corte di cassazione, oggetto della legge n. 197 del 2016. Il risultato di tale riflessione conduce alla constatazione che la riforma del rito ha accelerato il processo di “secolarizzazione” della Corte di cassazione, ha prodotto un arretramento delle garanzie delle parti nel processo ed ha pressoché sancito l’elisione, nel processo di legittimità, del ruolo del procuratore generale.

di Andrea Pasqualin

L’Autore esamina il protocollo tra Suprema corte e Consiglio nazionale forense relativo alla redazione dei ricorsi (17 dicembre 2015), il decreto del Primo Presidente sulla motivazione dei provvedimenti civili (14 settembre 2016), la legge 197 del 2016 e il protocollo tra Corte di cassazione, Consiglio nazionale forense e Avvocatura generale dello Stato sull’applicazione del rito di cui a tale legge (15 dicembre 2016), secondo la prospettiva del rapporto tra aspettative di maggiore efficienza e garanzia dell’effettività della tutela dei diritti, in funzione del loro equilibrato contemperamento quale connotato essenziale della giurisdizione.

di Camilla Di Iasi

Anche alla luce degli interventi legislativi degli ultimi anni sul giudizio di cassazione e sull’Ufficio del Massimario – principale strumento di attuazione della funzione di nomofilachia attribuita dall’ordinamento giudiziario alla Corte di cassazione – occorre verificare la persistente attualità e adeguatezza del rapporto tra ufficio e funzione attraverso il sismografo sensibile e inquieto di una cultura in complessa evoluzione, senza attendersi (o augurarsi) conclusioni scontate. Per evitare che la Corte di cassazione si trasformi in una “fata ignorante”, che decide i destini degli uomini mantenendo metà del volto in ombra, come nell’omonimo quadro di Magritte.

di Vincenzo Di Cerbo

Lo scritto illustra il contributo dell’informatica giuridica alla funzione nomofilattica della Corte di cassazione, delineandone i tratti fondamentali realizzati attraverso il sistema Italgiureweb, con i suoi vari archivi. L’ultimo dei quali (in ordine di tempo), l’archivio “Sentenzeweb”, che consente a chiunque (e non ai soli magistrati) l’accesso gratuito a tutta la giurisprudenza di legittimità prodotta negli ultimi cinque anni, soddisfa l’esigenza di trasparenza dell’attività giurisdizionale della Corte e pone, al tempo stesso, delicati problemi di tutela del diritto alla protezione dei dati personali anche dal punto di vista della normativa dell’Unione europea.

Obiettivo 2
Banche, poteri forti e diritti deboli
di Luca Minniti
di Giuseppe Leonardo Carriero

La peculiare identità di uno strumento rivelatosi efficace, connotato da legittimazione disuguale perché riservata al cliente ed aperto a sollecitazioni della Pubblica amministrazione perché destinatario delle segnalazioni prefettizie. Un soggetto che fornisce una tutela aggiuntiva, operando con celerità e nella oralità del contraddittorio. Ma uno strumento ancora ingiustificatamente escluso dall’ambito assicurativo ad eccezione di quello relativo agli strumenti assicurativi collegati ai finanziamenti.

di Andrea Barenghi

A distanza di venticinque anni dall’introduzione della prima disciplina, la normativa di trasparenza bancaria, che per molti rappresenta oggi la “parte generale” dei contratti bancari, si è radicalmente trasformata qualitativamente e quantitativamente, e, risentendo anche dell’alluvionale produzione normativa europea, rappresenta un cantiere in perpetua riconformazione. Riprendendo, alla luce dei numerosi difetti e inconveninti riscontrati nella legge vigente, la proposta di provvedere a un suo riconsolidamento e a una sua semplificazione, l’Autore mette in luce i legami tra la trasparenza in senso formale e la trasparenza in senso sostanziale, e, con ampia rassegna delle vicende giurisprudenziali della normativa di trasparenza e di riequilibrio, esamina le recenti tendenze normative e dottrinali ad andare “oltre la trasparenza”, per mettere in evidenza, con particolare riferimento alla distribuzione dei prodotti creditizi nel settore dei finanziamenti contro cessione del quinto, le aporie di una disciplina che si fondi solo sulla trasparenza in senso formale e sui problemi di drafting contrattuale.

di Pasquale Serrao d’Aquino

A partire dalla metà degli anni ’90 l’ordinamento bancario ha rafforzato la tutela del cliente e, soprattutto, del risparmiatore. I forti interessi economici in gioco, però, hanno reso questo percorso non lineare. Anche i tempi di maturazione di interpretazioni condivise hanno contribuito, non poco, ad incrementare le incertezze. I giudici più accorti affidano ai consulenti tecnici d’ufficio quesiti alternativi, per garantirsi più soluzioni alternative, in vista della decisione finale. In pochi anni alcune questioni, come la commissione di massimo scoperto e gli altri costi accessori, sembrano marginalizzate, mentre altre, come la rilevanza degli interessi moratori o l’usura sopravvenuta, sono al centro del dibattito. Il legislatore, dopo aver abolito, senza troppa convinzione, l’anatocismo bancario, ha rapidamente fatto marcia indietro, aprendo volutamente una piega normativa utile alla sua generalizzata reintroduzione da parte delle banche.

di Aldo Angelo Dolmetta

Il fluire del tempo nel contratto di mutuo rende necessario valutare le conseguenze dello snodarsi di una serie di frazioni di tempo, ai fini della verifica permanente della usurarietà. Anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 1 della legge 24/2001, pur nel diverso regime sanzionatorio permane la rilevanza dell’usura sopravvenuta: le ragioni sistematiche, la funzione della buona fede oggettiva e le altre ragioni. La necessità di inserimento degli interessi moratori nell’ambito tematico della usura sopravvenuta. Infine la difficoltà di individuare il regime economico sostitutivo di quello usurario.

di Azzurra Fodra

Il controllo giurisdizionale delle modalità di recesso nei rapporti tra banca ed impresa. La clausola generale della buona fede come strumento prioritario di tutela dell’imprenditore, funzionale non solo al rimedio risarcitorio ma anche all’intervento cautelare immediato ed urgente che eviti il pregiudizio irreparabile.

di Giuseppe Vettori

La traiettoria della riflessione di dottrina e giurisprudenza sugli strumenti di tutela nel nuovo ordinamento giuridico integrato. La funzione delle norme di validità, della tutela risarcitoria e del controllo di meritevolezza. La riflessione sull’ordine pubblico, interno e internazionale, come ulteriore strumento controllo che apre la porta alla integrazione del sistema dei rimedi chiamati riequilibrare la diseguaglianza prodotta dal mercato.

di Maria Acierno

Il potere della conoscenza è bilanciato da un articolato dovere di adeguata informazione nella intera dinamica negoziale delle operazioni d’investimento. Anche in questo settore si svelano i limiti della funzione protettiva della forma scritta e la necessità di adeguarne la funzione alle posizioni contrattuali, assai diseguali, in concreto ricoperte da intermediario ed investitore. Solo il controllo giudiziale dell’adeguatezza in concreto delle informazioni scambiate può rappresentare una tutela effettiva del risparmio. Completa il quadro delle tutele il regime peculiare dell’onere della prova dell’inadempimento informativo dell’intermediario così da assicurare anche sul piano risarcitorio un rimedio appropriato.

di Daniele Imbruglia

Come si può perseguire l’obiettivo di assicurare la fiducia del risparmiatore. La necessità e gli strumenti di tutela della fiducia nel sistema giuridico del risparmio e delle relazioni finanziarie con particolare riferimento alla figura contrattuale dello swap sottoscritto dalla banca o altro intermediario con il cliente. Gli strumenti ricavabili dalla giurisprudenza intervenuta in materia.

di Francesco Vigorito

Le recenti riforme in maniera esecutiva hanno operato una trasformazione rilevante del sistema delle espropriazioni forzate. Si impone, a questo punto, una riflessione generale sul senso che le procedure di espropriazione forzata sono andate assumendo, sul ruolo dei protagonisti di queste procedure, sulla funzione svolta dal sistema bancario nel “suggerire” alcune scelte legislative, sull’incidenza che queste scelte hanno avuto sulla posizione degli altri soggetti coinvolti nelle procedure esecutive (debitori, creditori), sulla residua funzione del giudice dell’esecuzione.

di Mauro Vitiello

Le recenti riforme delle procedure concorsuali hanno profondamente modificato istituti e funzioni ponendo al centro l’obiettivo del risanamento dell’impresa, riducendo i plurimi rischi che nelle operazioni di salvataggio le banche tradizionalmente erano restie a correre.

Si rende necessaria un’attenta disamina del ruolo dell’impresa bancaria, degli strumenti di incentivazione alla soluzione concordata delle crisi con riferimento anche alla capacità di tenuta del principio di eguaglianza piegato dal legislatore alla esigenza primaria di salvataggio dell’azienda.

di Bruno Inzitari

L’articolo evidenzia come in passato alle crisi o ai dissesti delle banche si sia fatto fronte prevalentemente attraverso processi di acquisizione e assorbimento dell’istituto in crisi da parte di altre banche. Oggi questo tipo di soluzione si rivela però poco praticabile, ed al tempo stesso i vincoli europei limitano fortemente l’alternativa del ricorso ad aiuti di Stato. D’altro canto la funzione che le banche svolgono sul mercato comporta, in caso di loro dissesto, un forte rischio sistemico. Perciò, in attuazione della Bank recovery and resolution directive, è stato introdotto anche in Italia il principio della condivisione degli oneri (burden sharing) da parte degli azionisti e dei creditori subordinati. Le tecniche di risoluzione del dissesto bancario risultano oggi diverse rispetto a quelle previste dal diritto comune, ritenute non compatibili con la natura della banca e con le esigenze della stabilità del mercato. Viene descritto il modo in cui le procedure di risoluzione del dissesto bancario intervengono sulle passività e ne determinano la riduzione nella misura necessaria per assicurare la continuazione della attività bancaria, distribuendo le perdite sugli azionisti ed i creditori della banca, a condizione che questi ultimi, con la liquidazione concorsuale del patrimonio, avrebbero subìto analogo o maggiore pregiudizio.

di Guido Federico

La recente messa in liquidazione delle banche venete, alla luce della disciplina della crisi delle banche, quale risulta dalla pluralità di fonti normative che si intersecano e sovrappongono, in modo non sempre lineare, tra normativa europea di settore, disciplina degli aiuti di Stato prevista dal Tfue, disposizioni di “soft law” e normativa nazionale.

di Francesco Menditto

I sequestri e le confische, di prevenzione e penali, comportano non di rado rilevanti conseguenze per i terzi creditori che subiscono il depauperamento del patrimonio del debitore destinatario del provvedimento.

La necessità di trovare un punto di equilibrio tra la tutela dei diritti di terzi incolpevoli e l’esigenza di evitare modalità elusive del provvedimento.

L’esame dell’evoluzione giurisprudenziale e normativa dimostra, però, che i principali terzi che agiscono per la tutela dei propri diritti sono gli istituti di credito, spesso particolarmente propensi (in particolare nel passato) a concedere il credito a soggetti “opachi”.

Sullo sfondo, ma non di secondaria importanza, il ruolo svolto dalle banche nei confronti delle aziende sequestrate e confiscate in cui, tra molteplici indici negativi, a partire dalla concreta interruzione del credito, si rinviene qualche azione positiva.

Cronache americane
di Luigi Marini

La crescita esponenziale delle vittime di estremismo e terrorismo in Africa costituisce un fenomeno terribile in sè e una realtà preoccupante anche sul piano degli equilibri internazionali. Questo non può far passare sotto silenzio l’aumento dei crimini violenti e di odio all’interno del mondo occidentale e, in particolare, degli Stati Uniti. Le politiche della nuova Amministrazione statunitense sono oggi messe sotto stress da episodi ripetuti di intolleranza e dalle loro conseguenze in termini di vite umane e di deriva culturale. Il tema della violenza estremista ha assunto da tempo una rilevanza universale e chiama la comunita’ internazionale a cercare risposte nuove. A sua volta, il dibattito apertosi dopo i fatti di Charlottesville chiama in causa valori fondanti della civiltà americana e della sua Costituzione e fa emergere l’esigenza di un loro “aggiornamento”.

ARCHIVIO
Fascicolo 2/2017
Le nuove disuguaglianze
Beni comuni

Dedicato a Stefano Rodotà
Fascicolo 1/2017
Il diritto di Crono
Il multiculturalismo e le Corti
Fascicolo 4/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Il giudice e la legge
Fascicolo 3/2016
La giustizia tributaria
La riforma della magistratura onoraria
Fascicolo 2/2016
VERSO IL REFERENDUM COSTITUZIONALE
Forme di governo,
modelli di democrazia
IL CORPO
Anatomia dei diritti
Fascicolo 1/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Formazione giudiziaria:
bilancio e prospettive
Fascicolo 4/2015
Il valore del dissenso
Il punto sul processo civile
Associazionismo giudiziario
Fascicolo 3/2015
Il diritto del lavoro alla prova del Jobs Act
Unitarietà della giurisdizione
Riforma della responsabilità civile
Fascicolo 2/2015
NUMERO MONOGRAFICO
Al centesimo catenaccio
40 anni di ordinamento penitenziario
Fascicolo 1/2015
Dialoghi sui diritti umani
I diritti fondamentali tra obblighi internazionali e Costituzione
La risoluzione amichevole dei conflitti
Schede di ordinamento giudiziario aggiornate al gennaio 2015
Il volume costituisce un'utile panoramica dei metodi di contrasto alla criminalità mafiosa e degli strumenti di prevenzione
Numero speciale di Questione Giustizia in formato digitale con atti, relazioni e dati sul sistema delle misure cautelari personali