Rivista trimestrale
Fascicolo 3/2017
Obiettivo 2. Banche, poteri forti e diritti deboli

La buona fede nel recesso della banca nei contratti di apertura di credito *

di Azzurra Fodra

Il controllo giurisdizionale delle modalità di recesso nei rapporti tra banca ed impresa. La clausola generale della buona fede come strumento prioritario di tutela dell’imprenditore, funzionale non solo al rimedio risarcitorio ma anche all’intervento cautelare immediato ed urgente che eviti il pregiudizio irreparabile.

Premessa

 

Nell’ambito della disciplina codicistica dei contratti bancari, ed in particolare del contratto di apertura di credito e delle operazioni bancarie in conto corrente, è prevista una specifica disciplina in tema di recesso.

 

L’art. 1845 cc prevede, infatti, per l’ipotesi di contratto di apertura di credito a tempo determinato, che la banca, salvo patto contrario, non possa recedere dal contratto prima della scadenza del termine previsto, se non per giusta causa. In tal caso si determina l’immediata sospensione dell’utilizzabilità del credito. Per l’ipotesi di contratto a tempo indeterminato, invece, la norma prescrive la facoltà di ciascuna delle parti di recedere dal contratto ad nutum, purché ne venga dato preavviso alla controparte nel termine stabilito dal contratto, dagli usi o, in mancanza, in quello di quindici giorni.

 

Analogamente per le operazioni bancarie regolate in conto corrente l’art. 1855 cc sancisce che se l’operazione è regolata a tempo indeterminato ciascuna delle parti può liberamente recedere dal contratto, purché vi sia il rispetto del termine di preavviso suddetto.

 

Com’è noto dette previsioni normative trovano la loro ratio nella esigenza di tutelare, da un lato, l’interesse di ciascuna parte del contratto di durata all’esercizio della facoltà di recesso, facoltà che le permette durante l’attuazione del rapporto di verificare il permanere della rispondenza ai propri interessi del contratto in essere, dall’altro, lo specifico interesse del debitore a riporre affidamento sul credito concesso dalla banca per un apprezzabile lasso di tempo nell’ambito dei rapporti di finanziamento.

 

È infatti noto, sotto questo secondo specifico profilo, che l’interruzione della erogazione del credito da parte della banca genera molteplici, ulteriori e dirette conseguenze dannose per il debitore, quali l’impossibilità di eseguire transazioni in conto corrente fino all’apertura di un nuovo rapporto presso un altro istituto bancario, la difficoltà di saldare i debiti esistenti con soggetti terzi, il blocco di alcuni servizi prima concessi da parte della banca, quale il servizio Rid. Dette conseguenze sulla capacità operativa del debitore, evidentemente, quando il contratto di apertura di credito è stato stipulato in funzione strumentale all’esercizio della attività di impresa, come usualmente accade per tale tipo di contratto, non possono che riverberarsi negativamente sulla medesima attività, ostacolandone il normale svolgimento. Senza considerare l’effetto domino sugli eventuali altri rapporti bancari ed in generale commerciali che il recesso anche solo di una impresa bancaria produce come conseguenza dello scambio di informazioni ormai rapidissimo.

 

A conferma di ciò si deve evidenziare che negli ultimi anni, contrassegnati da una situazione di crisi economica e di difficoltà del tessuto imprenditoriale ad accedere al credito bancario, la giurisprudenza di merito ha spesso dovuto affrontare il tema della legittimità del recesso operato dalle banche nell’ambito dei contratti di apertura di credito o di altre forme di finanziamento, sempre regolate in conto corrente, quale quello di anticipazione delle fatture. Lo stesso dicasi per l’Arbitro finanziario e bancario, il cui contenzioso è dato per lo più da controversie tra consumatore e banche, ma che negli ultimi anni si è occupato ripetutamente di liti aventi ad oggetto la violazione della disciplina del recesso da parte degli istituti bancari nell’ambito del contratto di apertura di credito (cfr. in particolare Relazioni Abf 2012 e 2013).

 

Ciò posto appare utile esaminare separatamente le ipotesi in cui il recesso della banca può presentare profili di illegittimità e, quindi, essere o privo di effetti giuridici o comunque foriero di una obbligazione risarcitoria a carico della banca ed in favore del debitore.

 

1. Recesso: obbligo della forma scritta

 

In primo piano sicuramente si pone il caso in cui la banca non rispetta il requisito della forma scritta per la manifestazione di volontà di recedere dal contratto.

 

Ed invero la manifestazione di volontà dell’istituto di credito di recedere, oltre ad essere un atto recettizio che, quindi, produce effetti solo al momento in cui è portato a conoscenza del suo destinatario, è altresì un atto sottoposto alla forma scritta ad substantiam. In tal senso si è da tempo espressa la giurisprudenza di merito in materia secondo cui, poiché dall’art. 117 del Tub è sancita la forma scritta dei contratti bancari a pena di nullità, detto requisito formale non può che vincolare anche la manifestazione di volontà con cui le parti pongono nel nulla il medesimo vincolo.

 

Le medesime conclusioni possono essere tratte anche dalla sentenza della Corte di cassazione n. 17090 del 2008  che, pronunciandosi su un caso avente ad oggetto un contratto di apertura di credito stipulato prima della entrata in vigore della l. n. 154 del 1992 art. 3, che per prima introdusse la forma scritta ad substantiam per i contratti bancari, ha escluso, nel caso di specie, in ragione della data di stipulazione del contratto, l’obbligo della forma scritta per la comunicazione del recesso, confermandone, invece, per i contratti stipulati dopo l’entrata in vigore della succitata norma l’obbligo del requisito di forma per la manifestazione del recesso.

 

Pertanto ove il recesso dal contratto non venga comunicato alla controparte nella dovuta forma scritta lo stesso sarà nullo e dunque improduttivo di effetti giuridici.

 

2. Recesso: obbligo di preavviso

 

Altra ipotesi in cui la manifestazione di volontà della banca di recedere non può essere considerata legittima può riscontrarsi quando la banca stessa viola l’obbligo di preavviso previsto dall’1845 comma 3 cc per i contratti di apertura di credito a tempo indeterminato.

 

Detta violazione sicuramente ricorre sia quando la banca non rispetta il termine di preavviso sia quando la comunicazione inviata dall’istituto di credito non contiene l’esplicita manifestazione di volontà di recedere dal contratto in corso ed il termine entro cui il rapporto deve intendersi cessato. Sul punto merita di essere ricordata una decisione dell’Arbitro bancario e finanziario, secondo cui, ad esempio, non costituisce idoneo preavviso il messaggio di posta elettronica, inviato dalla banca al correntista, nella quale questa manifesti l’urgenza di un “contatto” da parte del cliente, senza esplicitare la volontà di porre fine al rapporto, che è invece indispensabile affinché un recesso sia valido ed efficace (Abf, Collegio di Roma, Decisione n. 5680/2013).

 

Con riguardo all’obbligo di preavviso, la giurisprudenza si è poi particolarmente interrogata sulla portata della autonomia negoziale rimessa alle parti dall’art. 1845 cc.

 

Ed infatti, ad avviso della giurisprudenza di legittimità in materia, la norma in esame, contenendo un esplicito rinvio alla volontà delle parti in ordine alla durata del preavviso, lascia alla loro privata autonomia, non solo la scelta inerente la durata del termine di preavviso, ma anche la scelta di derogare pattiziamente a detto obbligo.

 

In particolare, secondo l’orientamento consolidato della Corte di cassazione, il termine previsto dall'art. 1845 cc per il preavviso di recesso può essere fissato, salvo il rispetto della buona fede nell’esecuzione del contratto, anche in un solo giorno e, trattandosi di un termine relativo allo svolgimento di un rapporto di carattere patrimoniale tra privati, il relativo obbligo può essere convenzionalmente derogato dalle parti e, quindi, anche escluso (cfr. Cass. n. 2642 del 2003; Cass. n. 9307 del 1994 e Cass. n. 11566 del 1993).

 

Tuttavia a tale ultimo riguardo va segnalata una recente decisione dell’Abf Collegio di Roma n. 4155 del 2015 di diverso avviso.

 

Il Collegio, difatti, in consapevole contrasto con l’orientamento della Suprema corte, ha sostenuto in tale decisione che l’art. 1845 cc consente sicuramente alle parti di decidere autonomamente il termine concreto entro cui il preavviso va comunicato, mentre non permette loro di eliminare in toto il medesimo obbligo. Secondo gli arbitri, infatti, una diversa interpretazione della norma non sarebbe conforme ai principi generali che regolano l’esercizio del diritto di recesso nei contratti di durata, in cui il recesso unilaterale è normalmente consentito, se il rapporto è a tempo determinato, solo per giusta causa e con effetti immediati, se il rapporto è, invece, a tempo indeterminato, anche senza giusta causa, ma con preavviso.

 

Nell’apertura di credito a tempo indeterminato, infatti, sempre secondo la decisione dell’Abf di Roma, il terzo comma dell’art. 1845 cc menziona il contratto unicamente per affermare che con esso si può variare (aumentandolo o diminuendolo) il termine del preavviso, senza che sia però contemplata l’ipotesi della sua esclusione. Tale conclusione, si legge nella motivazione della decisione, risulta inoltre del tutto coerente con gli insegnamenti della giurisprudenza di legittimità in tema di buona fede nella esecuzione del contratto, la quale ha anche un ruolo integrativo delle obbligazioni derivanti dal contratto, e garantisce l’esigenza, particolarmente rilevante in un settore, quale quello dei rapporti tra banche e clienti, di un’equa ripartizione dei rischi tra le parti di un contratto. Il recesso ad nutum della banca con effetto immediato si risolverebbe, dunque, secondo il Collegio arbitrale, in una grave ed irragionevole penalizzazione per il cliente, che si troverebbe ad essere esposto, senza alcun preavviso e anche in mancanza di una giusta causa di revoca del fido, alla privazione istantanea del credito e dunque dell’ossigeno per vivere. Sulla scorta di tali considerazioni il Collegio di Roma ha, pertanto, deciso, malgrado la previsione pattizia che esonerava la banca dall’obbligo di preavviso, di non poter riconoscere operatività immediata al recesso ad nutum manifestato dalla medesima banca, ritenendo, invece, applicabile in luogo del patto di esclusione il termine legale dei quindici giorni.

 

In ogni caso va evidenziato che la giurisprudenza di merito, di legittimità e dell’Abf risulta, invece, del tutto conforme in ordine alle conseguenze derivanti dalla violazione dell’obbligo di preavviso, la quale può dar luogo solo ad una responsabilità risarcitoria della banca, ma non rendere privo di efficacia lo scioglimento del contratto.

 

3. Recesso per giusta causa e obbligo di buona fede

 

Il terzo ed ultimo profilo di valutazione della correttezza e della legittimità del recesso operato dalla banca dal contratto di apertura di credito è quello della giusta causa.

 

Ed infatti nel contratto di apertura di credito a tempo determinato, salvo diverso accordo, la banca può recedere solo in caso di giusta causa, mentre nel contratto a tempo indeterminato la giusta causa esonera la parte dall’obbligo del preavviso; in entrambi i casi, comunque, il recesso manifestato da parte dell’istituto bancario sul presupposto della sussistenza della giusta causa determina l’immediata sospensione dell’utilizzazione del credito, salvo il termine c.d. di rientro stabilito dall’art. 1845 cc, co.2, secondo cui al debitore deve essere garantito un termine di almeno 15 gg per la restituzione delle somme utilizzate e degli accessori.

 

In generale si ritiene che ricorra giusta causa del recesso ogni volta in cui emergono, rispetto alla condizione patrimoniale del debitore, indici sintomatici dello stato di insolvenza – inteso come seria difficoltà di assolvere alla obbligazione restitutoria assunta verso la banca – dello stesso debitore. Alla banca, infatti, nel corso del rapporto spetta sempre la valutazione imprenditoriale del cliente e della sua capacità di fare fronte al debito maturato e, ove detta valutazione abbia un esito negativo, la banca stessa, in conformità ai principi generali in tema di contratti di durata, può legittimamente recedere dal contratto con effetto immediato.

 

Tuttavia la valutazione della capacità imprenditoriale del cliente non è rimessa alla mera discrezionalità della creditrice, ma deve essere svolta secondo il canone della buona fede contrattuale ex art. 1375 cc e, in caso di violazione di detto canone, l’istituto di credito può incorrere, a titolo di responsabilità contrattuale, nella obbligazione risarcitoria in favore del debitore a cui l’utilizzazione del credito è stata indebitamente sospesa.

 

Rispetto a tali casi, nell’ambito della giurisprudenza di merito e anche delle decisioni dei Collegi Abf, è stata enucleata per descrivere l’illecito condotto dalla banca che recede dal contratto senza che ricorra una effettiva giusta causa l’espressione, sicuramente evocativa, della cd. rottura brutale del finanziamento.

 

Sul punto merita di essere da subito ricordato quanto affermato dalla Corte di cassazione sin dalla nota sentenza n. 21250 del 2008 in cui la stessa Corte, proprio in un giudizio di risarcimento del danno per improvvisa revoca da parte della banca di un affidamento, affermò quanto segue: «Il principio di correttezza e buona fede nell'esecuzione del contratto, espressione del dovere di solidarietà, fondato sull'art. 2 della Costituzione, impone a ciascuna delle parti del rapporto obbligatorio di agire in modo da preservare gli interessi dell'altra e costituisce un dovere giuridico autonomo a carico delle parti contrattuali, a prescindere dall'esistenza di specifici obblighi contrattuali o di quanto espressamente stabilito da norme di legge; ne consegue che la sua violazione costituisce di per sé inadempimento e può comportare l'obbligo di risarcire il danno che ne sia derivato».

 

Secondo il Collegio, dunque, la clausola di buona fede opera nella esecuzione del contratto come criterio di reciprocità, imponendo a ciascuna delle parti un dovere giuridico autonomo di preservare gli interessi della controparte nei limiti del cd. apprezzabile sacrificio.

 

Il dovere di correttezza e buona fede grava inoltre, avendo portata di carattere generale, sulla banca anche nei casi in cui le parti nel contratto bancario hanno tipizzato i casi di giusta causa che legittimano la banca stessa al recesso immediato. Secondo la Corte di cassazione il giudice, infatti, non può limitarsi ad un mero controllo in ordine all’avveramento del fatto che costituisce giusta causa in base al contratto, ma è tenuto ad una valutazione complessiva delle circostanze del caso concreto e alla verifica del rispetto da parte della banca del canone di correttezza ex art. 1375 cc. In particolare l’interprete, sempre secondo la Corte, è tenuto a verificare se il recesso operato dalla banca, anche se giustificato dal verificarsi di una circostanza contemplata in contratto come giusta causa, non abbia invece costituito «una reazione sproporzionata rispetto a quanto in concreto accaduto e rispetto al contemperamento degli interessi sottostante alla astratta previsione contrattuale»; perché il recesso possa essere considerato legittimo, dunque, va sempre appurato se le sopravvenienze poste a giustificazione del recesso stesso abbiano fatto o meno sorgere nella banca la necessità di esercitare un legittimo potere di autotutela privata, o se, piuttosto, le medesime circostanze si siano tradotte in un mero pretesto per reagire a decisioni non gradite del cliente, intervenute ad esempio in altri rapporti, o per liberarsi improvvisamente dal vincolo negoziale (cfr. in particolare Cass. n. 6923 del 2005).

 

In sintesi il recesso della banca può essere considerato legittimo purché, e a prescindere dal contenuto del contratto stipulato tra le parti, sia stato in concreto esercitato dalla banca per soddisfare un interesse meritevole di tutela della banca stessa e, segnatamente, l’interesse a non continuare il rapporto di finanziamento ove vi siano indici sintomatici della incapacità del debitore di fare fronte alla obbligazione restitutoria.

 

A conferma di tali conclusioni appare utile ricordare una recentissima sentenza del Tribunale di Roma, la n. 4104 del 1.3.17. In tale pronuncia il Tribunale, chiamato ad indagare sulla natura abusiva o meno del recesso operato dalla banca nell’ambito di un contratto di apertura di credito a tempo indeterminato, ha escluso che la condotta dell’istituto di credito fosse stata posta in essere in violazione del canone della buona fede contrattuale, in quanto la volontà della banca era stata comunicata al cliente in ragione dei plurimi elementi sintomatici della incapacità di insolvenza del debitore di cui la banca stessa era venuta a conoscenza. Detti elementi sintomatici, nel caso di specie, altro non erano che l'avvenuto scioglimento e messa in liquidazione della società debitrice principale, la trascrizione del pignoramento immobiliare a carico del garante e un rilevante superamento del limite del fido per apertura di credito concesso originariamente.

 

Sul punto merita di essere precisato che la giurisprudenza di merito chiamata di volta in volta e secondo le circostanze del caso concreto a verificare , da un lato, la violazione del canone della buona fede da parte della banca e, dall’altro, la lesione della legittima aspettativa del debitore rispetto alla prosecuzione del rapporto di apertura di credito, si è trovata a dover svolgere detto controllo anche in casi in cui il recesso della banca, giustificato dallo sconfinamento del cliente rispetto al fido concesso, era stato preceduto da lunghi periodi in cui lo stesso istituto di credito aveva invece consapevolmente tollerato il superamento del fido.

 

Il Tribunale di Reggio Emilia, con una recente pronuncia del 22.4.14., in maniera del tutto condivisibile e richiamando un principio di diritto già espresso dalla Corte di cassazione con la sentenza n.2477 del 2004, ha escluso che in tali ipotesi sussista una legittima aspettativa del debitore rispetto ad un fido di fatto superiore a quello effettivamente accordato. Secondo il Tribunale, infatti, la tolleranza degli sconfinamenti da parte della banca non integra una manifestazione di volontà idonea a superare le clausole pattuite dalle parti, tanto che l'aspettativa originata dal fatto che l'istituto di credito paghi assegni anche quando l'esposizione creditoria superi il limite del fido concesso non è di diritto, ma di fatto, e quindi priva di giuridica rilevanza.

 

Anche se la condotta della banca che di fatto accetta per lungo tempo il superamento del fido formalmente concesso non può non avere un rilievo nella valutazione, secondo buona fede, della condotta della banca che esiga improvvisamente il rispetto del fido formalmente pattuito.

 

4. Recesso immediato senza giusta causa e obbligo di buona fede

 

Da ultimo, per apprezzare appieno quanto il principio della buona fede contrattuale abbia trovato, nell’ambito che ci occupa, applicazione quale strumento di tutela degli interessi del debitore-imprenditore, la cui capacità e forza imprenditoriale necessariamente dipende dal margine di credito concessogli dalla banche e dalla possibilità di fare legittimo affidamento sulla durata della erogazione del credito, deve essere presa in esame la giurisprudenza di legittimità che si è occupata dei casi di recesso senza giusta causa da contratti, in cui erano state le stesse parti ad avere accordato alla banca la possibilità di recedere ad nutum.

 

Ed infatti l’art. 1845 cc, co. 1, prevede espressamente per i contratti di apertura di credito a tempo determinato che le parti possano derogare in via pattizia alla medesima norma e che, quindi, nel contratto la banca possa legittimamente riservarsi la facoltà di recedere ad nutum prima del termine pattuito e senza giusta causa.

 

Tuttavia anche in tale ipotesi la giurisprudenza è concorde nel ritenere che la banca non possa esimersi dal rispetto del principio generale di buona fede contrattuale.

 

Ed infatti, secondo le pronunce in materia della Suprema corte, il giudice, ove venga lamentato l’esercizio del diritto di recedere in maniera abusiva, deve in ogni caso verificare, anche ove siano state le parti stesse ad accordare alla banca la facoltà di recedere liberamente dal contratto, se il recesso sia stato esercitato dalla banca con modalità imprevedibili ed arbitrarie. Secondo la Corte, infatti, il recesso è da considerare comunque abusivo tutte le volte in cui lo stesso risulti in contrasto con la ragionevole aspettativa del debitore che confidi nei rapporti usualmente tenuti fino a quel momento con la banca e nella assoluta normalità commerciale dei rapporti in atto, tanto da riporre il proprio legittimo affidamento sia sulla esistenza della provvista creditizia per il tempo previsto e sia sul fatto di non dover sempre essere pronto alla restituzione delle somme utilizzate (Cass. 21 maggio 1997, n. 4538; 14 luglio 2000, n. 9321 e Cass. N. 6186 del 2008).

 

Tali principi risultano ribaditi anche nella giurisprudenza dell’Abf, tra cui, per concludere, merita di essere rammentata la decisione del Collegio di Roma n. 284 del 2010. Il Collegio, occupandosi di una controversia in tema di cd. rottura brutale del finanziamento, ha infatti, nell’esercizio dei suoi poteri, segnalato alla banca la necessità di adeguare il proprio comportamento nei rapporti con la clientela a criteri di buona fede e correttezza, ritenendo che l’istituto di credito avesse esercitato il diritto di recesso in assenza di giusta causa, sebbene secondo le modalità previste in contratto, ma in maniera del tutto imprevista ed arbitraria, ledendo la legittima aspettativa del cliente sulla esistenza della provvista creditizia per il tempo previsto.

 

Conclusioni

 

L’esame della tematica del recesso dai contratti di apertura di credito da parte della banca porta certamente a ritenere che il canone della buona fede contrattuale, precipitato del principio solidaristico di cui all’art. 2 della Cost., sia divenuto nella elaborazione giurisprudenziale il principale strumento di tutela del debitore e dell’aspettativa che lo stesso ha, in particolar modo nel settore del finanziamento alle imprese, alla stabile utilizzazione del credito concessogli dalla banca.

 

In tale ambito la tutela del debitore, quindi, risulta perseguita non tramite discipline di settore volte a riequilibrare le posizioni contrattuali, quali quelle dettate in tema di subfornitura o di transazioni commerciali in cui il legislatore ha introdotto specifici rimedi per superare l’asimmetria esistente nei rapporti contrattuali tra imprenditori, ma, in maniera particolarmente efficace, mediante l’applicazione di una clausola generale, capace di integrare in base alle circostanze del caso concreto il contenuto obbligatorio del contratto e far sorgere in capo alla parte più “forte” doveri specifici di protezione e salvaguardia in favore del contraente debole.

 

In questo contesto resta aperta la domanda se il controllo giudiziale attraverso il canone della buona fede apra la porta solo alla tutela risarcitoria o consenta un intervento più radicale ed efficace. Non può infatti dimenticarsi che l’abusivo recesso può avere conseguenze esiziali per l’attività di impresa non riparabili ex post. E non può tacersi il fatto che a posteriori risulta particolarmente arduo ricostruire la catena causale degli eventi dannosi connessi all’eventuale illecito recesso.

 

Perciò, particolarmente delicata si presenta la risposta alla domanda di tutela giudiziale non di rado invocata in sede cautelare (ex art. 700 cpc) quando al giudice è richiesto di intervenire in vario modo sugli effetti del recesso asseritamente abusivo allo scopo di evitare il prodursi di pregiudizi irreparabili per l’attività economica.

 

Al giudice è anche in questo caso richiesto di sindacare la condotta della banca, di conoscere ed utilizzare anche in questo caso regole tecniche proprie dell’esercizio dell’impresa bancaria.

 

Una pretesa particolarmente esigente.

* Ha collaborato Edoardo Mannucci, stagista ex art. 73 l. 69/2013 presso il Tribunale di Livorno.

Fascicolo 3/2017
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Obiettivo 1
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Obiettivo 2
Banche, poteri forti e diritti deboli
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La peculiare identità di uno strumento rivelatosi efficace, connotato da legittimazione disuguale perché riservata al cliente ed aperto a sollecitazioni della Pubblica amministrazione perché destinatario delle segnalazioni prefettizie. Un soggetto che fornisce una tutela aggiuntiva, operando con celerità e nella oralità del contraddittorio. Ma uno strumento ancora ingiustificatamente escluso dall’ambito assicurativo ad eccezione di quello relativo agli strumenti assicurativi collegati ai finanziamenti.

di Andrea Barenghi

A distanza di venticinque anni dall’introduzione della prima disciplina, la normativa di trasparenza bancaria, che per molti rappresenta oggi la “parte generale” dei contratti bancari, si è radicalmente trasformata qualitativamente e quantitativamente, e, risentendo anche dell’alluvionale produzione normativa europea, rappresenta un cantiere in perpetua riconformazione. Riprendendo, alla luce dei numerosi difetti e inconveninti riscontrati nella legge vigente, la proposta di provvedere a un suo riconsolidamento e a una sua semplificazione, l’Autore mette in luce i legami tra la trasparenza in senso formale e la trasparenza in senso sostanziale, e, con ampia rassegna delle vicende giurisprudenziali della normativa di trasparenza e di riequilibrio, esamina le recenti tendenze normative e dottrinali ad andare “oltre la trasparenza”, per mettere in evidenza, con particolare riferimento alla distribuzione dei prodotti creditizi nel settore dei finanziamenti contro cessione del quinto, le aporie di una disciplina che si fondi solo sulla trasparenza in senso formale e sui problemi di drafting contrattuale.

di Pasquale Serrao d’Aquino

A partire dalla metà degli anni ’90 l’ordinamento bancario ha rafforzato la tutela del cliente e, soprattutto, del risparmiatore. I forti interessi economici in gioco, però, hanno reso questo percorso non lineare. Anche i tempi di maturazione di interpretazioni condivise hanno contribuito, non poco, ad incrementare le incertezze. I giudici più accorti affidano ai consulenti tecnici d’ufficio quesiti alternativi, per garantirsi più soluzioni alternative, in vista della decisione finale. In pochi anni alcune questioni, come la commissione di massimo scoperto e gli altri costi accessori, sembrano marginalizzate, mentre altre, come la rilevanza degli interessi moratori o l’usura sopravvenuta, sono al centro del dibattito. Il legislatore, dopo aver abolito, senza troppa convinzione, l’anatocismo bancario, ha rapidamente fatto marcia indietro, aprendo volutamente una piega normativa utile alla sua generalizzata reintroduzione da parte delle banche.

di Aldo Angelo Dolmetta

Il fluire del tempo nel contratto di mutuo rende necessario valutare le conseguenze dello snodarsi di una serie di frazioni di tempo, ai fini della verifica permanente della usurarietà. Anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 1 della legge 24/2001, pur nel diverso regime sanzionatorio permane la rilevanza dell’usura sopravvenuta: le ragioni sistematiche, la funzione della buona fede oggettiva e le altre ragioni. La necessità di inserimento degli interessi moratori nell’ambito tematico della usura sopravvenuta. Infine la difficoltà di individuare il regime economico sostitutivo di quello usurario.

di Azzurra Fodra

Il controllo giurisdizionale delle modalità di recesso nei rapporti tra banca ed impresa. La clausola generale della buona fede come strumento prioritario di tutela dell’imprenditore, funzionale non solo al rimedio risarcitorio ma anche all’intervento cautelare immediato ed urgente che eviti il pregiudizio irreparabile.

di Giuseppe Vettori

La traiettoria della riflessione di dottrina e giurisprudenza sugli strumenti di tutela nel nuovo ordinamento giuridico integrato. La funzione delle norme di validità, della tutela risarcitoria e del controllo di meritevolezza. La riflessione sull’ordine pubblico, interno e internazionale, come ulteriore strumento controllo che apre la porta alla integrazione del sistema dei rimedi chiamati riequilibrare la diseguaglianza prodotta dal mercato.

di Maria Acierno

Il potere della conoscenza è bilanciato da un articolato dovere di adeguata informazione nella intera dinamica negoziale delle operazioni d’investimento. Anche in questo settore si svelano i limiti della funzione protettiva della forma scritta e la necessità di adeguarne la funzione alle posizioni contrattuali, assai diseguali, in concreto ricoperte da intermediario ed investitore. Solo il controllo giudiziale dell’adeguatezza in concreto delle informazioni scambiate può rappresentare una tutela effettiva del risparmio. Completa il quadro delle tutele il regime peculiare dell’onere della prova dell’inadempimento informativo dell’intermediario così da assicurare anche sul piano risarcitorio un rimedio appropriato.

di Daniele Imbruglia

Come si può perseguire l’obiettivo di assicurare la fiducia del risparmiatore. La necessità e gli strumenti di tutela della fiducia nel sistema giuridico del risparmio e delle relazioni finanziarie con particolare riferimento alla figura contrattuale dello swap sottoscritto dalla banca o altro intermediario con il cliente. Gli strumenti ricavabili dalla giurisprudenza intervenuta in materia.

di Francesco Vigorito

Le recenti riforme in maniera esecutiva hanno operato una trasformazione rilevante del sistema delle espropriazioni forzate. Si impone, a questo punto, una riflessione generale sul senso che le procedure di espropriazione forzata sono andate assumendo, sul ruolo dei protagonisti di queste procedure, sulla funzione svolta dal sistema bancario nel “suggerire” alcune scelte legislative, sull’incidenza che queste scelte hanno avuto sulla posizione degli altri soggetti coinvolti nelle procedure esecutive (debitori, creditori), sulla residua funzione del giudice dell’esecuzione.

di Mauro Vitiello

Le recenti riforme delle procedure concorsuali hanno profondamente modificato istituti e funzioni ponendo al centro l’obiettivo del risanamento dell’impresa, riducendo i plurimi rischi che nelle operazioni di salvataggio le banche tradizionalmente erano restie a correre.

Si rende necessaria un’attenta disamina del ruolo dell’impresa bancaria, degli strumenti di incentivazione alla soluzione concordata delle crisi con riferimento anche alla capacità di tenuta del principio di eguaglianza piegato dal legislatore alla esigenza primaria di salvataggio dell’azienda.

di Bruno Inzitari

L’articolo evidenzia come in passato alle crisi o ai dissesti delle banche si sia fatto fronte prevalentemente attraverso processi di acquisizione e assorbimento dell’istituto in crisi da parte di altre banche. Oggi questo tipo di soluzione si rivela però poco praticabile, ed al tempo stesso i vincoli europei limitano fortemente l’alternativa del ricorso ad aiuti di Stato. D’altro canto la funzione che le banche svolgono sul mercato comporta, in caso di loro dissesto, un forte rischio sistemico. Perciò, in attuazione della Bank recovery and resolution directive, è stato introdotto anche in Italia il principio della condivisione degli oneri (burden sharing) da parte degli azionisti e dei creditori subordinati. Le tecniche di risoluzione del dissesto bancario risultano oggi diverse rispetto a quelle previste dal diritto comune, ritenute non compatibili con la natura della banca e con le esigenze della stabilità del mercato. Viene descritto il modo in cui le procedure di risoluzione del dissesto bancario intervengono sulle passività e ne determinano la riduzione nella misura necessaria per assicurare la continuazione della attività bancaria, distribuendo le perdite sugli azionisti ed i creditori della banca, a condizione che questi ultimi, con la liquidazione concorsuale del patrimonio, avrebbero subìto analogo o maggiore pregiudizio.

di Guido Federico

La recente messa in liquidazione delle banche venete, alla luce della disciplina della crisi delle banche, quale risulta dalla pluralità di fonti normative che si intersecano e sovrappongono, in modo non sempre lineare, tra normativa europea di settore, disciplina degli aiuti di Stato prevista dal Tfue, disposizioni di “soft law” e normativa nazionale.

di Francesco Menditto

I sequestri e le confische, di prevenzione e penali, comportano non di rado rilevanti conseguenze per i terzi creditori che subiscono il depauperamento del patrimonio del debitore destinatario del provvedimento.

La necessità di trovare un punto di equilibrio tra la tutela dei diritti di terzi incolpevoli e l’esigenza di evitare modalità elusive del provvedimento.

L’esame dell’evoluzione giurisprudenziale e normativa dimostra, però, che i principali terzi che agiscono per la tutela dei propri diritti sono gli istituti di credito, spesso particolarmente propensi (in particolare nel passato) a concedere il credito a soggetti “opachi”.

Sullo sfondo, ma non di secondaria importanza, il ruolo svolto dalle banche nei confronti delle aziende sequestrate e confiscate in cui, tra molteplici indici negativi, a partire dalla concreta interruzione del credito, si rinviene qualche azione positiva.

Cronache americane
di Luigi Marini

La crescita esponenziale delle vittime di estremismo e terrorismo in Africa costituisce un fenomeno terribile in sè e una realtà preoccupante anche sul piano degli equilibri internazionali. Questo non può far passare sotto silenzio l’aumento dei crimini violenti e di odio all’interno del mondo occidentale e, in particolare, degli Stati Uniti. Le politiche della nuova Amministrazione statunitense sono oggi messe sotto stress da episodi ripetuti di intolleranza e dalle loro conseguenze in termini di vite umane e di deriva culturale. Il tema della violenza estremista ha assunto da tempo una rilevanza universale e chiama la comunita’ internazionale a cercare risposte nuove. A sua volta, il dibattito apertosi dopo i fatti di Charlottesville chiama in causa valori fondanti della civiltà americana e della sua Costituzione e fa emergere l’esigenza di un loro “aggiornamento”.

ARCHIVIO
Fascicolo 2/2017
Le nuove disuguaglianze
Beni comuni

Dedicato a Stefano Rodotà
Fascicolo 1/2017
Il diritto di Crono
Il multiculturalismo e le Corti
Fascicolo 4/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Il giudice e la legge
Fascicolo 3/2016
La giustizia tributaria
La riforma della magistratura onoraria
Fascicolo 2/2016
VERSO IL REFERENDUM COSTITUZIONALE
Forme di governo,
modelli di democrazia
IL CORPO
Anatomia dei diritti
Fascicolo 1/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Formazione giudiziaria:
bilancio e prospettive
Fascicolo 4/2015
Il valore del dissenso
Il punto sul processo civile
Associazionismo giudiziario
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Il diritto del lavoro alla prova del Jobs Act
Unitarietà della giurisdizione
Riforma della responsabilità civile
Fascicolo 2/2015
NUMERO MONOGRAFICO
Al centesimo catenaccio
40 anni di ordinamento penitenziario
Fascicolo 1/2015
Dialoghi sui diritti umani
I diritti fondamentali tra obblighi internazionali e Costituzione
La risoluzione amichevole dei conflitti
Schede di ordinamento giudiziario aggiornate al gennaio 2015
Il volume costituisce un'utile panoramica dei metodi di contrasto alla criminalità mafiosa e degli strumenti di prevenzione
Numero speciale di Questione Giustizia in formato digitale con atti, relazioni e dati sul sistema delle misure cautelari personali