La nullità del contratto e l’interest rate swap

1. Risparmio e fiducia

Come è stato limpidamente affermato di recente, «[i]l sistema del credito – e non solo il suo “ordinamento” o solo la sua “industria” – è, in linea generale, irrinunciabilmente ancorato a quello della “fiducia”: della fiducia che i singoli operatori economici si scambiano in un mercato libero e responsabile, ma soprattutto di quella che possiamo considerare “comune”, di quella che le comunità pongono anche involontariamente – e, perfino, inconsapevolmente – a base della loro convivenza» e ciò in quanto il risparmio non è «un semplice tesoreggiamento» e non coincide «con l’inerte e cieca accumulazione o il mero accantonamento di ricchezza, senza alcuna previsione di destinazione, né con una rinuncia e neppure con una resa», ma, al contrario, contiene appunto «una propensione alla speranza, un atteggiamento di fiducia verso il futuro e, anzi, un affidamento: che si abbia, cioè, la capacità di mettere direttamente a frutto quelle risorse, con l’aspettativa di migliorare le qualità della propria vita; e che si abbia la possibilità di rendere quelle risorse disponibili ad altri, affinché, attraverso soprattutto il sistema finanziario, le impieghino in investimenti»[1]. L’attenzione per tale dinamica non giustifica unicamente la previsione costituzionale a tutela del risparmio (art. 47), disposizione questa che “solo con fatica” può dirsi contenente norme programmatiche, ma comporta l’adozione di una serie di regole primarie e secondarie, di fonte interna e sovranazionale, che hanno, appunto, l’obiettivo di assicurare la fiducia[2].

L’interpretazione di questa normativa da parte del giudice comune costituisce l’oggetto di questo sintetico contributo. In tal senso, centrale sarà una disamina degli orientamenti giurisprudenziali in tema del cd. interest rate swap (irs), ossia quel contratto di scambio (to swap) di obbligazioni pecuniarie future e che in sostanza si traduce nel dovere di Tizio di dare a Caio la cifra Delta (dove Delta è la somma di denaro corrispondente al capitale1 per il tasso di interesse W) a fronte dell’impegno assunto da Caio di versare a Tizio la cifra Gamma (dove Gamma è la somma di denaro corrispondente al capitale1 per il tasso di interesse Z). Oltre a fornire un quadro di riferimento sugli attuali indirizzi giurisprudenziali, dall’esame dell’interpretazione quotidiana di questo contratto emergerà con chiarezza la pluralità delle fonti e la complessità del coordinamento delle categorie del diritto contrattuale generale con il diritto speciale del mercato finanziario.

In particolare, in questo lavoro, dopo avere dato sommariamente conto della figura (§ 2), si darà conto dei vari indirizzi giurisprudenziali (e non) che si sono sinora susseguiti, evidenziandone le criticità (§ 3) e suggerendo un possibile approdo(§ 4)[3].

2. Il contratto di interest rate swap:atipicità ed aleatorietà

Sia in giurisprudenza sia nella scienza giuridica è molto discussa la validità di questo contratto[4], che in epoca recente ha ottenuto una grande diffusione: la descritta dinamica di scambio tra le prestazioni future è stata impiegata in funzione della gestione di diversi rischi finanziari[5], tanto che anche rispetto alla esperienza interna è corretta l’affermazione per cui «[w]hile the concept of the swap is disarmingly simple (you have an obligation which you do not like, so you swap it for one that you prefer) the legal analysis is not so straightforward»[6].

Innanzitutto, occorre porre a mente gli elementi fondamentali di un interest rate swap e che andranno definiti in sede di negoziazione del contratto. Secondo una recente e chiara pronuncia di merito, questi sono: 1) la data di stipulazione del contratto (trade date); 2) il capitale di riferimento, detto “nozionale” (notional principal amount), che non viene scambiato tra le parti, e serve unicamente per il calcolo degli interessi; 3) la data di inizio (effective date), dalla quale cominciano a maturare gli interessi (normalmente due giorni lavorativi dopo la trade date); 4) la data di scadenza (maturity date o termination date) del contratto; 5) le date di pagamento (payment dates), e cioè le date in cui vengono scambiati i flussi di interessi; 6) i diversi tassi di interesse (interest rate) da applicare al detto capitale[7].

Ai fini della presente ricerca è indifferente stabilire se le parti si siano vincolate al reciproco pagamento delle somme dei prodotti o se, invece, si siano accordate per la liquidazione della differenza tra la somma prodotta dall'applicazione dei diversi interessi rispetto ad un medesimo capitale[8]. Ciò che conta è che le parti si siano accordate rispetto ad uno scambio di obbligazioni pecuniarie future determinate sulla base di un diverso tasso di interesse.

L’interest rate swap è tipicamente un derivato c.d. over the counter[9]. Esso è quindi i) un contratto in cui gli aspetti fondamentali sono definiti dalle parti e il contenuto non è etero regolamentato (come, invece, accade per gli altri derivati, cd. standardizzati o uniformi); ii) uno strumento finanziario rispetto al quale «l’intermediario è sempre controparte diretta del proprio cliente»[10]. Il descritto schema negoziale – noto appunto come interest rate swap – è conosciuto dal nostro legislatore, che definisce il relativo contratto nei termini di uno strumento finanziario derivato complesso (art. 1, Tuf). Oltre a una tale indicazione, che ha l’effetto di inserire lo swap tra quegli strumenti finanziari il cui scopo primario non è la circolazione (appunto, i derivati), il legislatore non dice altro. Pertanto, in assenza di una disciplina specifica, l’interest rate swap è da considerarsi come un contratto (nominato ma) atipico[11]. Questa caratteristica, come noto, di per sé non ne inficia la validità: «[u]na volta individuata l'intenzione comune delle parti del contratto, il passaggio successivo è la sussunzione del negozio in un paradigma disciplinatorio, si da apprezzarne l'aderenza (magari anche solo parziale e/o secondo schemi combinatori) con una fattispecie astratta, tra quelle preventivamente delineate dal legislatore oppure conformate dagli usi e dalle prassi commerciali, sebbene il contratto possa anche non coincidere affatto con il "tipo" e mantenere, come tale, la sua vocazione ad essere "legge tra le parti", ove sia diretto a realizzare un interesse meritevole di tutela, ai sensi dell'art. 1322, secondo comma, cod. civ. In siffatta prospettiva, la qualificazione del contratto ha la funzione di stabilire quale sia la disciplina in concreto ad esso applicabile, con le relative conseguenze effettuali»[12].

Ancora. Di tale accordo è riconosciuta la natura aleatoria[13], non senza eccezioni[14]. La giurisprudenza, in particolare, muove in tal senso sulla base di due considerazioni[15]. Innanzitutto, essa richiama le autorevoli definizioni costruite dalla Cassazione in tema di domestic currency swap[16] e della Consulta in punto di contratti aventi ad oggetto strumenti finanziari derivati[17]. Inoltre, la giurisprudenza in parola desume il carattere dell’aleatorietà dal dato normativo (l’art. 23 comma 5 del Tuf statuisce che «nell'ambito della prestazione dei servizi e attività di investimento, agli strumenti finanziari derivati nonché a quelli analoghi individuati ai sensi dell'articolo 18, comma 5, lettera a), non si applica l'articolo 1933 del codice civile»). L'esclusione dell'applicabilità dell'art. 1933 cc ha, infatti, senso nei limiti in cui il legislatore ritenga che la natura giuridica del derivato come scommessa autorizzata possa comportare l'applicazione della cd. eccezione di gioco. Peraltro, come reso evidente da questo passaggio normativo, l’aleatorietà dello swap nulla ha da dire in punto di validità dell'accordo di scambio concluso con un intermediario professionista[18], così che, attesa la sua natura aleatoria, un contratto di interest rate swap non possa essere risolto per eccessiva onerosità sopravvenuta.

3. Indirizzi giurisprudenziali in merito alla non validità dell’irs

Dunque, né l’atipicità né l’aleatorietà escludono la validità del contratto di interest rate swap. Ciò non di meno, almeno sinora, proprio a partire da queste caratteristiche la giurisprudenza ha ricostruito le coordinate in cui muove la efficacia del contratto di interest rate swap sottoscritto dal cliente con l'intermediario.

3.1. L’interest rate swap e la non meritevolezza

In particolare, verificando la meritevolezza dell’interesse (art. 1322 cc) sotteso allo specifico contratto atipico di interest rate swap, una parte della giurisprudenza di merito ha escluso che l’Irs che sia «insuscettibile di recare un apprezzabile pregiudizio a un contraente, esponendo viceversa – solamente – l’altro contraente al rischio di oscillazione dei mercati in misura notevole» possa superare il vaglio di meritevolezza che il diritto contrattuale generale richiede a condizione di validità dell’accordo atipico[19]. Tale indirizzo della giurisprudenza di merito è stato pienamente condiviso dalla Corte di cassazione che, dapprima, ne ha fatto applicazione rispetto ai cd. My way[20] e For you[21], ossia di quei piani finanziari i quali addossavano alla banca vantaggi certi e garantiti ed al risparmiatore non garantivano alcuna certa prospettiva di lucro, e, di poi, lo ha ricondotto a sistema, affermando come tra i significati della non meritevolezza dell’interesse (ex art. 1322 cc) vi sia appunto quello di «attribuire ad una delle parti un vantaggio ingiusto e sproporzionato, senza contropartita per l'altra»[22].

3.2. L’interest rate swap di copertura

Oltre a questa prima consolidata indicazione, in giurisprudenza si rinvengono indirizzi ancora più restrittivi che declinano il controllo di liceità del contratto aleatorio atipico al fine di meglio proteggere l'investitore. Centrale in questi orientamenti è la dicotomia tra derivati di copertura e derivati speculativi. Con riferimento agli interest rate swap la qualifica di “copertura” consegue alla circostanza per cui il derivato presenti «una stretta correlazione tra: 1) il nozionale del contratto derivato e il complessivo debito oggetto di copertura, assunti nell’importo originario e via via in quello residuo nel tempo; 2) il tasso applicato sul debito e quello utilizzato nell’IRS; 3) le scadenze dei pagamenti del debito e quelle delle cedole previste dall’Irs; 4) la durata del debito e quella dell’Irs»[23].

Sebbene sia ignorata dal legislatore[24], tale distinzione è estremamente diffusa nella nostra letteratura ed è condivisa da copiosa giurisprudenza di merito, per la quale essa non avrebbe solo valore descrittivo e rileverebbe nell’individuazione della causa in concreto del contratto stipulato tra intermediario e cliente. Per un certo orientamento, qualora lo swap, sebbene fosse stato stipulato dal cliente per ridurre un pre-esistente rischio, sia stato poi strutturato in modo tale da prescindere interamente da una funzione di copertura (e porsi, dunque, alla stregua di un derivato speculativo), il contratto di interest rate swap sarebbe da intendersi come nullo per mancanza di causa[25].

Invero, la tesi che afferma la nullità del contratto di swap per mancanza di causa concreta quando il derivato è strutturato in modo diverso rispetto agli interessi concretamente perseguiti dalle parti è esattamente criticata da chi osserva come la circostanza per cui «le parti si rappresentavano di fare, e intendevano fare, un contratto diverso da quello realmente sottoscritto (un derivato di ”copertura”, e non un derivato “speculativo”)» rilevi «indiscutibilmente come un errore, e altrettanto indiscutibilmente un errore essenziale, in quanto caduto su “natura” o “oggetto” del contratto ex art. 1429, n. 1, c.c.», pertanto, si conclude che «[o]ve ne risultasse anche la riconoscibilità, esso darebbe luogo ad annullamento del contratto»[26].

3.3. L’interest rate swap speculativo

Sempre a partire dalla distinzione tra strumenti derivati di copertura e strumenti derivati speculativi, per un certo orientamento, invece, sarebbero meritevoli di tutela solo i primi (ossia quegli accordi di scambio delle future prestazione pecuniarie che assolvono «una funzione di sicurezza e garanzia economica, perché collegati con effettivi rapporti obbligatori (di prestito o di import/export) sottostanti»)[27].

Questa posizione che esclude la meritevolezza dell’Irs speculativo è disattesa da parte della giurisprudenza di merito[28] e, in dottrina, è respinta sia da quanti affermano che i derivati speculativi sono leciti[29] sia da coloro i quali ritengono che la finalità speculativa o conservativa attenga al piano dei motivi[30] e al più rilevi in ordine ai giudizi di adeguatezza o appropriatezza dell’investimento[31].

3.4. L’interest rate swap irrazionale

Non ogni orientamento restrittivo sulla validità del contratto di interest rate swap passa per la distinzione tra derivato di copertura e derivato speculativo. Infatti, un terzo indirizzo – inaugurato da una più recente sentenza della Corte di appello di Milano[32] – ha individuato nella razionalità dello scambio di alee l'elemento dirimente per la qualifica di liceità dello swap concluso con l'intermediario, così da consentire di rilevare la nullità di quel contratto concluso tra un intermediario e un cliente a cui era stata preclusa la conoscibilità e la misurabilità del rischio assunto[33]. Più in particolare, per quella Corte la circostanza per cui il soggetto abilitato non aveva comunicato alla controparte il cd. mark-to-market comporterebbe «la radicale nullità dei contratti di interest rate swap, perché esclude, in radice, che, nel caso di specie, gli appellati abbiano potuto concludere la “scommessa” conoscendo il grado di rischio assunto, laddove, per contro, la Banca, del proprio rischio, nutriva perfetta conoscenza – addirittura nella sua precisa misurazione scientifica – avendo predisposto lo strumento»[34].

La tesi che afferma la razionalità dell’alea creata artificialmente con la stipula dell’Irs quale requisito di validità del contratto derivato non è stata seguita da altra giurisprudenza[35] e, in dottrina, è contestata, tra gli altri, da quanti sostengono che «la soggettiva ignoranza che un contraente nutre circa l’alea che si assume rende irragionevole solo la sua condotta negoziale e, quindi, può, in linea di principio, rilevare esclusivamente sul piano dei vizi della sua volontà e delle relative discipline»[36].

4. Possibili approdi futuri

Come si vede, a eccezione dell’orientamento che ritiene necessaria la bilateralità dell’alea e non meritevole di tutela l’interest rate swap che addossa alla banca vantaggi certi e garantiti ed al risparmiatore non garantisce alcuna certa prospettiva di lucro, tutti i sopra-richiamati indirizzi sono stati criticati e il loro consolidamento è, ad oggi, alquanto incerto.

4.1. Il contratto atipico e le norme materiali imperative

Invero, le interpretazioni ora richiamate hanno avuto il merito di respingere la tesi che propende per consentire l’elusione del controllo sul singolo swap, in ragione delle esigenza della finanza internazionale[37].

Questa tendenza va condivisa[38] e ciò in quanto «è la prassi commerciale a doversi adeguare alla legge per come interpretata dall'organo giurisdizionale di vertice, e non il contrario»[39].

Infatti, se è vero che l’atipicità non ne determina la nullità, è altresì vero che il nostro ordinamento non “sia il far west” e il giudice deve controllare i contratti atipici «alla luce delle norme imperative tout court del diritto italiano». Come insegna la dottrina più attenta, difatti, la circostanza per cui gli swaps siano contratti atipici «elaborati sulla base del diritto americano e inglese, ma a cui si applica il diritto italiano» (cd. contratti alieni) non impedisce all’interprete di verificare la compatibilità «di tali contratti con le norme imperative del diritto italiano», peraltro ricomprendendo tra queste sia la «norma imperativa a fattispecie e analitica» sia quella materiale, cioè la norma imperativa «che non si preoccupa dello strumento giuridico ma del risultato»[40].

4.2. Lo swap, il contratto e la normativa speciale

Orbene, nell’individuazione di quali siano le norme imperative che interessano il contratto atipico in esame occorre prendere le mosse da un dato: lo swap è uno strumento finanziario che non si affranca dal contratto che lo ha generato[41].

Tale ultimo aspetto è di fondamentale importanza, giacché, a ben vedere, esso determina l’applicazione di specifiche norme al contratto di interest rate swap. Quando è sottoscritto da un intermediario, difatti, quel contratto rileva ad un tempo come servizio di intermediazione e quale strumento finanziario, così da comportare «l’applicabilità al derivato medesimo – in quanto anche “contratto di investimento” – della cospicua disciplina sui servizi di investimento, con la conseguenza che allo stesso trovano applicazione contemporaneamente, regole del Tuf relative agli strumenti finanziari e, appunto, quelle proprie dei servizi e delle attività di investimento»[42]. Ad esempio, la coincidenza tra strumento finanziario e servizio d’investimento, propria del derivato over the counter concluso tra intermediario e cliente, determina la nullità virtuale (ex art. 1418 cc) dello swap sottoscritto con un soggetto che esercita l’attività d’intermediazione senza l’autorizzazione richiesta dalla legge (art. 18, Tuf)[43].

4.3. Lo swap e la regola di adeguatezza

Non solo. La normativa imperativa in tema di prestazione al pubblico di servizi di investimento contiene ulteriori regole che vietano in modo assoluto determinati risultati e che costituiscono norme materiali idonee a disciplinare il contratto atipico di swap concluso con l’intermediario. Tra queste disposizioni speciali, di assoluta importanza è la c.d. suitability doctrine, ossia quell’istituto con cui, sin dalla prima esperienza di disciplina speciale dell’attività d’intermediazione, si è appunto attribuito rilievo al legame tra il rischio assunto con lo strumento scambiato e il profilo del cliente[44].

Nel sistema attuale, rispetto a uno strumento finanziario non adeguato (definibile come quel prodotto i) scambiato in seno ad un’attività di risparmio gestito; ii) non in linea con le competenze patrimoniali, finanziarie e conoscitive del cliente), non c’è spazio «per superare la deficienza sostanziale ricorrendo alla procedura formale che consentiva all’intermediario di procedere all’operazione da lui reputata inadeguata»[45]. Più esattamente, oggi qualora non sia possibile valutare l’adeguatezza dello strumento finanziario da consigliare o da scambiare nell’ambito di una gestione di portafoglio altrui vi è il dovere di astensione; e non è prevista alcuna forma di permissive consent o altro meccanismo di dialogo tra intermediario e cliente che possa consentire di concludere l’operazione ove il prodotto i) non corrisponda agli obiettivi di investimento del cliente; ii) non sia sopportabile per il cliente; iii) e non abbia natura tale per cui il cliente ne possa comprendere i rischi. In altri termini, la valutazione dell’adeguatezza è «estromessa dal mondo dell’informazione»[46] e opera come “preclusione insuperabile”[47] così che, ex art. 39, Reg. Consob 16190/2007, lo strumento finanziario scambiato all’interno di un’attività di risparmio gestito o è adeguato oppure non è.

4.4. La nullità del contratto irs non adeguato

Orbene, la descritta coincidenza tra il servizio di investimento e lo strumento finanziario (l’interest rate swap) «che ne dovrebbe costituire l’oggetto»[48] consente di ripetere la disciplina del servizio in seno allo strumento finanziario (contratto), sì da consentire la qualificazione stessa del contratto Irs come adeguato o non adeguato.

Nel primo caso esso sarà pienamente vincolante; nel secondo caso, esso sarà nullo.

La “preclusione insuperabile” determinata dalla normativa in materia di risparmio gestito rispetto alla valutazione dell’adeguatezza comporta, difatti, che, quando quello strumento finanziario ha la funzione di scambiare un rischio non adeguato, lo swap rileva come contratto nullo per illiceità della causa (ex art. 1418, co. II, cc), determinata dalla sua contrarietà alla norma imperativa (art. 1343 cc) che materialmente impone la raccomandazione di strumenti finanziari adeguati (art. 39, Reg. Consob 16190/2007). Invece, quando l’Irs è stato concluso con l’intermediario in assenza di una rilevante valutazione, il derivato è nullo per illegalità del contratto (ex art. 1418, co. I, cc), determinata dalla violazione del dovere di astensione (ex art. 39, co, VI, Reg. Consob 16190/2007).

In conclusione, l’unico contratto di swap che l’intermediario può stipulare con il cliente è quello che genera uno strumento finanziario adeguato alle caratteristiche conoscitive, patrimoniali e finanziari del soggetto nei cui confronti è reso il servizio di risparmio gestito. A titolo di esempio, si può affermare che lo swap c.d. speculativo concluso con un cliente il cui obiettivo di investimento era quello di proteggersi dall’andamento di una pre-esistente e indicata esposizione debitoria sia uno derivato inadeguato e, quindi, un contratto nullo per contrarietà alla norma imperativa che impone di raccomandare strumenti finanziari in linea con gli obiettivi di investimento (art. 39, Reg. Consob 16190/2007).

La raggiunta nullità del contratto (nominato, atipico, alieno, derivato over the counter) di interest rate swap per violazione della normativa (imperativa, materiale) sull’adeguatezza del servizio di risparmio gestito attesta come oggi non sia più corretto affermare che dalla tutela del mercato mobiliare «nulla se ne può dedurre in ordine alla pretesa nullità dei singoli contratti sul piano del diritto civile»[49].

Al contrario, quell’obiettivo si sostanzia oggi anche nella sottrazione all’autonomia privata di schemi contrattuali che si pongano, quanto alla loro stessa esistenza o alla loro funzione, in contrasto con le varie esigenze di sistema riconosciute dal legislatore (in questo caso, la stabilità del mercato finanziario)[50].