Rivista trimestrale
Fascicolo 1/2018
Obiettivo 1. Il pubblico ministero nella giurisdizione

La terzietà come legittimazione

di Francesco Petrelli

L’obiettivo riformatore che si ipotizza non è quello di una semplice “separazione delle carriere” requirenti e giudicanti in ambiti operativi disgiunti (già di fatto realizzata a seguito di diversi interventi del legislatore) bensì una separazione ordinamentale delle due funzioni, che superi l’“unità della giurisdizione”. L’assenza di rapporti ordinamentali tra giudice e pubblico ministero deve costituire anche un’evidenza percepibile; superando l’idea, transitata nell’immaginario collettivo, della comune identità di scopo tra i due ruoli, visti come complementari all’interno di un’unica azione di contrasto ai fenomeni criminali. La collocazione del giudice nella dimensione legittimante della sua terzietà ne rafforzerebbe la figura, riconquistando ad essa la centralità del sistema; mentre è attualmente immanente la distorsione costituita dall’esposizione mediatica e politica del pubblico ministero, ritenuto vero interprete del processo penale.

Uno sguardo sufficientemente laico sul tema della riforma ordinamentale della separazione delle carriere consente di sottrarre la discussione ad inutili e dannosi condizionamenti ideologici e dogmatici[1].

Eliminare del tutto questi condizionamenti non sempre è possibile, ma delimitare il campo di indagine all’essenziale giova al gioco dialettico e ad una più esatta individuazione dei problemi. L’operazione implica anche la rinuncia ad alcune ingenuità e ad alcuni equivoci lessicali che hanno spesso contribuito a confondere il quadro[2].

La stessa espressione “separazione delle carriere”, oramai divenuta di uso corrente, determina una apparente dislocazione dell’intervento riformatore in realtà eccentrica rispetto al focus del problema. L’ipotesi di lavoro non mira, infatti, ad una semplice separazione delle carriere requirenti e giudicanti in ambiti operativi disgiunti (il che, si potrebbe dire, è già di fatto realizzata nel nostro Paese a seguito di diversi interventi del legislatore), bensì una separazione “ordinamentale” delle due funzioni[3].

Che si tratti di due prospettive assai differenti è facile da comprendere: anche laddove le due “carriere” fossero del tutto separate e distinte (attraverso una norma che impedisse tout court il passaggio dall’una o dall’altra funzione), le due magistrature requirente e giudicante resterebbero sostanzialmente e formalmente “unite” in un vincolo condizionante[4].

Non vi è dubbio, dunque, che quello della “unità della giurisdizione”, e del conseguente nodo ordinamentale, sia la vera questione sulla quale riflettere con urgenza.

Non sfugge come questa unitarietà si ponga in contrasto, oramai da un trentennio, con il nuovo modello accusatorio, impedendo una piena realizzazione di quella forma di legalità processuale che tale modello presuppone, e come la stessa risulti in conflitto con il principio costituzionale della “terzietà” del giudice[5].

“Terzo” è quel giudice che non ha rapporti ordinamentali con le parti. Questa assenza di vincoli deve costituire anche una evidenza percepibile[6]. Per apparire “terzo” dinanzi alla collettività intera, oltre che alle parti in causa, il giudice deve collocarsi in uno spazio di maggiore indipendenza ed autonomia, rafforzando il proprio ruolo di garante dei diritti del cittadino. Con ciò fornendo agli esiti stessi della giurisdizione una nuova e compiuta legittimazione.

Non vi è dubbio che il profilo di riorganizzazione dei poteri giochi oggi un ruolo fondamentale nella difesa delle libertà e nell’avanzamento della democrazia.

Il progetto di riforma ordinamentale delle due diverse magistrature si colloca proprio all’interno di questo sviluppo democratico dei rapporti fra poteri e di modernizzazione dell’intero assetto della giurisdizione.

Ha ricordato di recente Biagio De Giovanni come «il problema della cultura del limite» sia strettamente connesso «all’organizzazione dei rapporti tra i poteri» in quanto «le due cose sono connesse, se si vuole che una “cultura del limite”[7] cammini sui giusti binari è necessario che ci sia anche una cultura dell’organizzazione dei rapporti fra poteri»[8].

Tramontate le vecchie organizzazioni statuali, nell’ambito delle quali la figura del pubblico ministero non era oggetto di particolare attenzione, nel nostro Paese l’idea stessa di “unitarietà della giurisdizione” è stata il prodotto di una concezione autoritaria dello Stato, nell’ambito della quale le due magistrature dovevano concorrere assieme all’azione repressiva. Nella relazione del Guardasigilli Grandi[9] si sottolineava, infatti, la necessità di superare «la distinzione, fondamentalmente erronea, tra i poteri dello Stato» e di riaffermare in campo giurisdizionale la «sostanziale unicità della funzione»[10].

Quale sia stato, e quale sia tuttora, il successo conservativo di questa idea “unifunzionale” è fuori discussione[11], così come risultano evidenti le implicazioni che una simile impostazione eidetica produce all’interno dell’ordinamento.

La medesimezza della funzione comporta infatti una identità di scopo ed implica che i ruoli di giudice e di pubblico ministero vengano interpretati come complementari all’interno di un’unica azione di contrasto ai fenomeni criminali. Anche nell’immaginario collettivo[12].

Il nuovo giudice, forte della cultura del limite, garante delle libertà e dei diritti dei cittadini, deve essere necessariamente un giudice indipendente ed autonomo, non soltanto da ogni potere “esterno”, ma al tempo stesso libero da ogni condizionamento “interno”. La riforma mira a sciogliere il vincolo che internamente lega le due magistrature, e che fa si che all’interno di un medesimo organo di governo giudici e pubblici ministeri si giudichino reciprocamente in sede disciplinare, decidano dei rispettivi avanzamenti delle carriere, condizionino elettoralmente le reciproche aspettative politiche e rappresentative[13].

Una commistione che, vista sia dall’interno sia dall’esterno, nuoce in radice alla legittimazione stessa del giudice. Appare evidente che la riforma ordinamentale della separazione delle carriere non è volta al ridimensionamento del ruolo del pubblico ministero (la cui indipendenza resta tutelata con la costituzione di un autonomo organo di governo)[14], bensì al potenziamento della figura e della funzione del giudice. Un potenziamento tanto più necessario dato che tale funzione è chiamata attualmente a confrontarsi con una sempre più ampia gamma di fenomeni la cui complessità sfugge anche al sapere scientifico e tecnologico più avanzato, a contenere la straripante globalizzazione dei diritti, a riorganizzare la dialettica “multilivello” delle giurisdizioni nazionali e sovranazionali, a garantire i diritti della persona dalle infinite distorsioni (legislative e mediatiche) che il processo penale sempre più spesso produce.

Solo un giudice modernamente collocato nella dimensione legittimante della sua terzietà, può infatti rispondere a tali nuove sfide, senza recedere di un passo sul terreno della indipendenza e della democrazia[15].

Questo rafforzamento della figura del giudice finisce con il risolvere il problema che si è più volte agitato, relativo alla possibilità che il corpo della magistratura requirente, sebbene minoritario, una volta “separato” da quello maggioritario della magistratura giudicante[16], unica presunta titolare della “cultura della giurisdizione”[17], possa declinare il suo ruolo in maniera troppo “aggressiva”, ricercando nell’opinione pubblica un sostegno alla propria azione investigativa e repressiva, con una conseguente grave distorsione dell’intero sistema penale[18]. In realtà questa opinione fotografa, purtroppo, una condizione già immanente al nostro sistema giudiziario, il che dimostra come tali distorsioni non trovano evidentemente alcun freno nella “unificazione” delle carriere. Si deve al contrario ritenere che sono proprio questi nuovi moduli operativi di esposizione mediatica e politica del pubblico ministero, quale vero ed unico interprete del processo penale, ad originare ed a trovare spazio a causa della progressiva marginalizzazione della figura del giudice.

Tutto questo deve indurre a riflettere su quanto sia davvero necessaria una reale ed organica riorganizzazione della giurisdizione, che riaffermi la strumentalità delle indagini preliminari e ricollochi il baricentro del processo nel dibattimento. Dove una figura nuova di giudice, costruttore e portatore di una vera cultura del limite, riconquisti la centralità del sistema restituendo così autorevolezza alle proprie decisioni. Se il giudice è chiamato ad assolvere istituzionalmente al compito di “controllore” dell’azione dei pubblici ministeri, non potremo non riconoscere che “controllore” e “controllato” non possono appartenere ad un medesimo ordine. Come ci ha ricordato efficacemente Luigi Ferrajoli, «la scienza giuridica, proprio perché il suo oggetto è interamente artificiale e largamente modellato dal suo stesso ruolo performativo, non può non tenere conto e non assumersi la responsabilità degli effetti delle proprie teorizzazioni» ed in tal senso non «”limitarsi alla contemplazione” della crisi del processo come questa “fosse un fatto naturale”»[19]. Occorre prendere atto che la teoria della unitarietà della giurisdizione si rivela essa stessa produttiva di opacità, di squilibri e distorsioni; si manifesta come il risultato vischioso ed obsoleto di una radice ideologica sostanzialmente illiberale ed antimoderna, e si offre, solo per questo, ad un serio e radicale ripensamento.

[1] I dogmi «sono dei ceppi al pensiero; quando entrano in gioco il discorso non presenta il minimo residuo d’alea; si sa dove comincia e dove finisce», F. Cordero, Risposta a Monsignore, De Donato Editore, Bari, 1974; che, al contrario, la questione attinga trasversalmente professioni e culture diverse lo dimostrano le posizioni espresse nel tempo da Giovanni Falcone, Giovanni Conso, Sabino Cassese, Biagio De Giovanni, Carlo Nordio e molti altri; che le mutate condizioni del dibattito politico consentano oggi «di ragionare con maggior freddezza rispetto a pochi anni fa allorché il tema era oggetto di frequenti strumentalizzazioni, non certo commendevoli», lo prospetta Armando Spataro, relazione al convegno, La separazione delle carriere dei magistrati: una riforma ineludibile, Sanremo, 1-2 luglio 2016.

[2] Nel senso che non interessano ai fini del presente ragionamento i rapporti personali correnti fra i magistrati appartenenti alle due funzioni, ivi compreso il darsi del “tu” e tanto meno il presentarsi “con il cappello in mano”. Il profilo di sofferenza del nostro sistema non è costituito dalla “amicizia”, in senso psicologico, fra giudice e pubblico ministero, ma piuttosto dalla assenza di una “inimicizia” intesa in senso politico-istituzionale, come condizione di indispensabile conflitto e di fisiologico antagonismo, volta alla efficienza ed all’equilibrio di ogni sistema organizzativo democratico.

[3] Sul punto, O. Dominioni, Giudice e pubblico Ministero. Le ragioni della “separazione delle carriere”, in Studi in onore di Giorgio Marinucci, Giuffrè, Milano, 2006.

[4] Cfr. M. Pirani, Intervista a Giovanni Falcone, La Repubblica, 3 ottobre 1991.

[5] Quella racchiusa nella espressione “giudice terzo ed imparziale” non può essere ritenuta una semplice endiadi, consistendo l’imparzialità nella semplice indifferenza del giudice all’oggetto del processo, mentre l’attributo della terzietà implica piuttosto l’estraneità ordinamentale del giudice alle due parti processuali.

[6] F. Alonzi, Le attività del giudice nelle indagini preliminari. Tra giurisdizione e controllo giurisdizionale, Cedam, Milano 2011, pp. 117 ss.

[7] Il riferimento è al contenuto della relazione del primo presidente della Corte di cassazione Giovanni Canzio alla inaugurazione dell’anno giudiziario 2017.

[8] B. De Giovanni, intervento alla inaugurazione dell’anno giudiziario dei penalisti, Il Giudice e la cultura del limite, Matera, 11 febbraio 2017; dove, all’esito delle sue valutazioni, il filosofo della politica si interroga chiedendo: «è proprio un dogma l’unità della carriera giudiziaria? O si può pensare che in fondo è nell’interesse della stessa magistratura»; sul punto vedi C. Guarnieri, Divisione del potere, Giusto Processo e separazione delle carriere, atti del XVI convegno Associazione tra i studiosi del processo penale, Udine 22-24 ottobre 2004, ove si sottolinea come «la separazione fra giudice e pubblico ministero … assicura il rispetto di uno dei tratti fondamentali del procedimento giudiziario e introduce il principio della divisione del potere all’interno del sistema giudiziario».

[9] Gazzetta ufficiale 4 febbraio 1941, n. 28, edizione straordinaria, p. VI.

[10] Tale unitarietà evocava «l’unità spirituale e politica della Nazione» attribuendo esplicitamente alla funzione di amministrazione della giustizia il «carattere di sacerdozio».

[11] Fra tanti, Francesco Saverio Borrelli si espresse duramente contro «l’abbandono di una tradizione più che secolare di unità che ha prodotto indiscutibili frutti quali la condivisione della cultura della giurisdizione e la possibilità, transitando da una funzione all’altra, di utilizzare esperienze eterogenee», MicroMega, n. 1/2003, citato da Armando Spataro, cfr. nota 9 della relazione al convegno, La separazione delle carriere dei magistrati: una riforma ineludibile, Sanremo, 1-2 luglio 2016.

[12] I meno giovani ricorderanno un famoso articolo di Angelo Panebianco, scritto all’epoca di “Tangentopoli”, nel quale l’editorialista affermava di aver fatto uno scoop, e di aver cioè “scoperto” che il dott. Di Pietro non era un “giudice”, ed in effetti tutti i giornalisti lo chiamavano “giudice Di Pietro” e tale era per l’intera opinione pubblica.

[13] C. Guarnieri, cit., ove si sottolinea come «il vero nodo è l’appartenenza alla stessa organizzazione e soprattutto il fatto che giudici e pubblici ministeri siano governati dallo stesso organo»; si deve infatti ritenere, in base a condivisibili generalizzazioni empiriche, che tali condizionamenti “interni” siano molto più rilevanti rispetto ad eventuali sollecitazioni “esterne”; sul punto, B. Ferramosca, L’iniziativa di legge popolare promossa dall’Unione delle camere penali italiane sulla separazione delle carriere dei magistrati, in La Magistratura, Maggio - Agosto 2017 - Anno LXVI, Numero 3, ove si afferma che, «divenuti giudici, l’habitus mentale terzo ed imparziale resiste a forme di influenza ben più pregnanti del mero dato formale della unicità della carriera con i magistrati requirenti».

[14] Sul fatto che la separazione delle carriere non implichi necessariamente sotto il profilo delle teorie politiche e costituzionali la subordinazione del pm all’esecutivo (come in effetti con forme e risultati assai differenti avviene in quasi tutti i Paesi europei di civil law e di common law), vedi i contributi di Patrizia Pederzoli e di Gaetano Tomaso Giupponi, inaugurazione dell’anno giudiziario 2018 dei penalisti, I Penalisti e la Costituzione, Firenze 2018.

[15] Se è pure vero che «interrogarsi sui principi di indipendenza e di autonomia della magistratura vuol dire, oggi, riscoprire il fondamento della legittimazione del magistrato nella società postmoderna, insieme con le ragioni della fiducia dei cittadini nell’ordine democratico» così G. Canzio, L’indipendenza della magistratura, Il Dubbio, 21 febbraio 2018, non si vede come tale interrogativo possa non tenere conto del ruolo che la teoria della unitarietà della magistratura ha avuto nei regimi totalitari, e se questo non implichi un ripensamento di tale teoria ed una conseguente riorganizzazione della intera “magistratura” ai fini di uno sviluppo in senso liberale e democratico dello Stato.

[16] Di cui costituisce in proporzione circa un terzo.

[17] Se tale cultura (correttamente intesa come adesione ai valori del giusto ed equo processo) fosse davvero monopolio della giurisdizione unitaria significherebbe escluderne del tutto, a priori – ed a maggior ragione – l’intera avvocatura penale; molto diversa, tuttavia, l’idea che Armando Spataro fornisce di tale cultura come tensione verso il “raggiungimento degli obiettivi di giustizia”.

[18] Questa prospettiva è stata diffusamente rappresentata negli interventi di diversi qualificati magistrati, nell’ambito dell’interessante convegno organizzato da AreaDg, La proposta della separazione delle carriere dei magistrati: opinioni a confronto”, Roma, 11 settembre 2017.

[19] L. Ferrajoli, Contro la giurisprudenza creativa - Riflessioni sulla creatività della giurisprudenza, in questa Rivista trimestrale, edizione cartacea, Franco Angeli, Milano, 4/2016, p. 22.

Fascicolo 1/2018
Editoriale
di Renato Rordorf
Obiettivo 1
Il pubblico ministero nella giurisdizione
di Mariarosaria Guglielmi
di Francesco Petrelli

L’obiettivo riformatore che si ipotizza non è quello di una semplice “separazione delle carriere” requirenti e giudicanti in ambiti operativi disgiunti (già di fatto realizzata a seguito di diversi interventi del legislatore) bensì una separazione ordinamentale delle due funzioni, che superi l’“unità della giurisdizione”. L’assenza di rapporti ordinamentali tra giudice e pubblico ministero deve costituire anche un’evidenza percepibile; superando l’idea, transitata nell’immaginario collettivo, della comune identità di scopo tra i due ruoli, visti come complementari all’interno di un’unica azione di contrasto ai fenomeni criminali. La collocazione del giudice nella dimensione legittimante della sua terzietà ne rafforzerebbe la figura, riconquistando ad essa la centralità del sistema; mentre è attualmente immanente la distorsione costituita dall’esposizione mediatica e politica del pubblico ministero, ritenuto vero interprete del processo penale.

di Edmondo Bruti Liberati

L’attività del pubblico ministero, pur se rigorosamente svolta nell’osservanza delle regole e delle garanzie del processo, è segnata da scelte discrezionali: esse sollecitano un’assunzione di responsabilità che il richiamo al principio della obbligatorietà dell'azione penale non consente di evitare. Un pubblico ministero che corrisponda al proprio dovere di accertare fatti di reato specifici e responsabilità individuali, nel pieno rispetto delle garanzie di difesa – senza pretendere di risolvere problemi politici e sociali, denunziare generici fenomeni criminali o lanciare segnali – è chiamato ad affrontare queste scelte: la difesa dello statuto di indipendenza del pubblico ministero passa anche attraverso la consapevolezza del ruolo svolto nella giurisdizione, l’elevata competenza professionale, il rispetto delle regole deontologiche, l’attenzione alle ragioni delle parti, nella concretezza dei passaggi del procedimento penale e, per i dirigenti degli uffici, la distribuzione delle risorse e la cura degli aspetti organizzativi.

di Stefano Pesci

Il ruolo del pubblico ministero nel codice di procedura penale è connotato da un peculiare carattere garantista, che si esprime con particolare intensità nella funzione di direzione delle indagini che gli è attribuita. I rapporti con la Polizia giudiziaria richiedono specifiche capacità professionali del pubblico ministero, indispensabili per svolgere quel ruolo di direzione, che non si limitano alle conoscenze giuridiche ma che a quel fine consistono anche nell’autorevolezza, nella capacità di ascolto e nella conoscenza effettiva dello svolgimento del lavoro di ufficiali e agenti di polizia giudiziaria.

Munito di questi presidi, il pubblico ministero è in grado di evitare effetti distorsivi, potenzialmente derivanti dall’inquadramento professionale della Polizia giudiziaria in organismi gerarchicamente organizzati e che rispondono al potere esecutivo.

A fronte di queste esigenze positive stanno talune prassi patologiche che non attengono a carenze di professionalità, ma alla torsione patologica della funzione: rapporti di tipo personalistico, finalità che non si esauriscono nel fisiologico perimetro processuale, ricerca di risonanza mediatica o di realizzazione di obiettivi del tutto personali.

Il delicato equilibrio disegnato dal legislatore va presidiato garantendo qualità ed effettività al ruolo di direzione delle indagini assegnato al pubblico ministero: in questo senso decisiva è la sensibilità che sono in grado di porre in campo la dirigenza degli uffici e il circuito dell’autogoverno.

di Chiara Valori

Il pubblico ministero è il dominus quasi assoluto della fase delle indagini preliminari; è sufficiente l’attuale controllo giurisdizionale?

A fronte della difficoltà strutturale per il giudice per le indagini preliminari - con esempi concreti di conflitto con il pubblico ministero - di rimanere davvero arbiter di una fase di cui non è padrone, ci si chiede se un potere di intervento sui diritti così incisivo possa essere affidato ad un soggetto sganciato dalla giurisdizione.

di Giuseppe Marseglia

La presenza del pubblico ministero nel processo civile, risalente all’epoca in cui esso era ancora di fatto fuori dalla giurisdizione, è da tempo messa in discussione, considerata anacronistica, poco utile alla tutela degli interessi pubblici a cui è sottesa ed addirittura dannosa per le sempre più pregnanti ragioni di economia processuali; tuttavia, pur ammettendo che in moltissime occasioni essa si risolve in un intervento meramente virtuale di cui in effetti si potrebbe anche fare a meno, tant’è che lo stesso legislatore in materia di processo civile telematico non lo aveva inizialmente considerato, residuano settori in cui il pubblico ministero resta obiettivamente l’unico soggetto che può agire per la tutela dei soggetti deboli e incapaci. Senza dubbio degno di nota è poi il dinamismo con cui molti Uffici di Procura hanno interpretato il nuovo ruolo del pubblico ministero nel procedimento di negoziazione assistita.

di Fabio Regolo

Il settore delle procedure concorsuali costituisce un campo significativo di intervento del pubblico ministero.

Il suo ruolo attivo può dare un decisivo contributo per far sì che le procedure concorsuali non soltanto producano utilità per i creditori ma colpiscano condotte fraudolente che causano danno all’intera economia. Il pubblico ministero opera istituzionalmente a vantaggio di tutti gli interessati in un contesto nel quale l’insolvenza produce esternalità negative che si riverberano ben oltre la cerchia dei creditori. L’attenzione degli uffici giudiziari a questa materia è dunque decisiva.

di Carmelo Sgroi

Lo scritto si propone di individuare sinteticamente il mutamento di significato che l’intervento dell’Ufficio requirente di legittimità nel giudizio di parti ha assunto nel corso del tempo, in particolare per effetto delle più recenti riforme sul processo civile di cassazione. Il ruolo svolto dalla Procura generale nella materia civile, pur se inquadrato in una più larga e comprensiva classificazione della funzione di uniformazione del diritto e di garanzia della legalità, offre oggi diversi spunti critici circa la coerenza complessiva del sistema e ragioni di immediata riflessione sulle prospettive future.

di Raffaele Sabato

Il tema della formazione dei magistrati del pubblico ministero ha costituito oggetto di pareri e raccomandazioni emessi nell’ambito dei diversi organismi del Consiglio d’Europa, aventi riguardo non soltanto alle caratteristiche generali delle strutture deputate ad erogare la formazione, ma anche ai temi da sottoporre all’attenzione dei destinatari. Autonomia degli organi formativi, organizzazione comune delle iniziative con magistrati giudicanti ed avvocati, ampliamento dei contenuti a quelli extragiuridici (medici, psicologici, manageriali, ecc.) sono taluni dei profili affrontati.

di Eduardo Maia Costa

La separazione delle carriere inquirente e giudicante è stata frutto, in Portogallo, della riforma del sistema giudiziario dopo la rivoluzione del 1974.

La scelta fu accompagnata da una, ad oggi indiscussa, totale e ferma indipendenza dall’esecutivo, garantita dal Consiglio superiore del pubblico ministero, composto da magistrati eletti e membri “laici”, con maggioranza di magistrati, e presieduto dal procuratore generale della Repubblica. La formazione rimane invece comune tra inquirenti e giudicanti.

La gerarchizzazione del pubblico ministero ha peraltro prodotto una deriva burocratica, rivolta all’adempimento di direttive gerarchiche e all’ottenimento di risultati misurabili in statistiche e una forte dipendenza dell’effettività dell’azione dei pubblici ministeri dal maggiore o minore dinamismo dei vertici gerarchici.

Da pochi anni, con l'integrazione e la stabilizzazione dei quadri e la creazione di strutture interne specializzate, si sono registrati risultati significativi a livello della lotta alla criminalità più grave. Il dinamismo acquisito e le attese sociali sono ormai elevate, ed è dunque difficile una "frenata" improvvisa...

di Marco Bignami

Si affronta il tema dell’indipendenza interna del pubblico ministero, riconoscendo il carattere costituzionale di tale concetto. Si cerca poi di individuare tre sfere differenti di efficacia del principio. Si riconosce così piena capacità decisionale del procuratore capo nell’organizzazione dell’ufficio; la sussistenza di autonomia in capo al sostituto nell’interpretare la legge per il compimento di singoli atti; la possibilità che tale ultima autonomia receda in presenza di direttive comuni elaborate congiuntamente dall’ufficio al fine di dettare criteri uniformi di esercizio dell’azione penale. Sulla base di queste premesse, si ipotizza un’interpretazione costituzionalmente orientata del d.lgs n. 106 del 2006, e si sospetta di illegittimità costituzionale l’art. 3 di tale testo in tema di misure cautelari.

Obiettivo 2
La responsabilità civile fra il giudice e la legge
di Enrico Scoditti
di Massimo Franzoni

Lo studio esamina il modo in cui si è svolto il dialogo fra giudice e legislatore, nel settore della responsabilità civile. Affronta i principali casi in cui a partire dalla seconda metà del secolo scorso i precedenti giurisprudenziali hanno influenzato l’interpretazione delle norme, creando il cd. diritto vivente. Certamente nell’impiego della colpa e dell’applicazione della clausola generale di ingiustizia è stata la giurisprudenza a dare il contributo di maggiore impatto. Talvolta l’invenzione si è spinta al punto da creare figure nuove, penso al contatto sociale.

Non sono mancati casi in cui il legislatore ha corretto orientamenti consolidati, introducendo una regola in contrasto con un certo orientamento.

di Antonio Iannarelli

Il saggio ripercorre l’evoluzione intervenuta negli ultimi decenni a proposito della lettura della “ingiustizia” del danno, nella dialettica tra giurisprudenza e dottrina, e segnala i riflessi che ciò ha determinato nella revisione non solo degli elementi della fattispecie, per via del passaggio dalla centralità assegnata tradizionalmente all’antigiuridicità della condotta alla ingiustizia del danno, ma anche della funzione della responsabilità dal modello monofunzionale a quello plurifunzionale in cui si inscrive il recente recupero anche della funzione sanzionatoria.

di Vincenzo Roppo

Muovendo da spunti suggeriti dal recente libro di Pietro Trimarchi, si svolgono considerazioni generali sulle funzioni della responsabilità civile (compensativa / deterrente-preventiva), su posizione e ruolo della responsabilità oggettiva, sulla necessità di dedicare maggiore attenzione ai profili del quantum risarcitorio. Si toccano anche questioni più specifiche, evidenziano una possibile criticità della recente sentenza delle Sezioni unite sui danni punitivi e sollevando un dubbio interpretativo circa un passaggio della legge Gelli in tema di responsabilità medica.

di Giulio Ponzanelli

Nell’articolo si sostiene che la questione centrale degli equilibri della responsabilità civile sia la quantificazione del danno e in modo particolare del danno non patrimoniale. Questa importanza non solo è imposta per la pluralità delle funzioni che l’istituto della responsabilità civile svolge, ma tiene conto del dato che la responsabilità civile del ventunesimo secolo è sempre più assicurata e che il risarcimento al danneggiato viene quasi sempre versato non dal danneggiante ma dall’impresa di assicurazione. E l’impresa di assicurazione fa fronte a tale obbligazione tramite lo strumento dei premi assicurativi il cui livello è proprio determinato dal quantum del risarcimento.

di Giacomo Travaglino

Lo scritto ripercorre le tappe più significative della storia del danno alla persona. Dalla sua nascita, negli anni ’70, nelle Corti genovesi, al suo approdo in Cassazione, rammentando i complessi, e talvolta accidentati sentieri della sua complessa e contrastata ricostruzione in dottrina e in giurisprudenza, per proporne, alfine, una lettura “fenomenica” e non categoriale, anche alla luce delle recentissime modifiche normative degli artt. 138 e 139 del Codice delle assicurazioni private.

di Roberto Simone

Oscillante tra le due polarità di compensazione e deterrenza la parabola della responsabilità civile ha finito per privilegiare in ossequio ad una visione solidaristica/riparatoria il primo aspetto. Il recente intervento delle Sezioni unite sul tema della delibazione delle sentenze straniere recanti condanna per punitive damages ha invece riscoperto la polifunzionalità della responsabilità civile, finendo per dischiudere nuovi orizzonti anche a livello municipale. Lo scenario promette ulteriori sviluppi, ma si tratta di un tema da maneggiare con cura per evitare di cadere negli eccessi da overdeterrence.

di Claudio Scognamiglio

La responsabilità civile per violazione della disciplina antitrust, nel quadro della regolamentazione della medesima contenuta nel decreto legislativo 3/2017, si delinea come un istituto suscettibile di essere ricondotto largamente alla disciplina generale del codice civile, benché in materia antitrust il procedimento valutativo che è imposto al giudice dall’articolo 2043 codice civile si svolga essenzialmente attraverso la tecnica della rilevazione dello scopo di protezione della norma violata.

di Giancarlo Montedoro

Il contributo mira a dare conto dell’evoluzione giurisprudenziale prima e normativa poi della responsabilità civile della pubblica amministrazione per violazione di interessi legittimi. Si registra una marcia di avvicinamento fra la giurisprudenza della Corte suprema di cassazione e quella del Supremo consesso della magistratura amministrativa, dopo le divergenze iniziali sul tema della pregiudizialità. L’arbitrato costituzionale intervenuto fra le giurisdizioni ad opera del giudice delle leggi ha consentito di configurare la responsabilità della pubblica amministrazione per provvedimento illegittimo come una tecnica di tutela dell’interesse legittimo. Tanto dovrebbe comportare la piena giustificazione costituzionale del breve termine decadenziale previsto per le azioni di condanna nel codice del processo amministrativo. L’analisi poi si sofferma sui principali orientamenti giurisprudenziali della nomofilachia amministrativa intervenuti di recente e sulla delicata questione, rimessa di recente all’adunanza plenaria del risarcimento per perdita di chance.

di Alessandro Palmieri

La riforma delle regole sulla responsabilità civile nel sottosettore della sanità evidenzia con chiarezza il disegno del legislatore di invertire autoritativamente la rotta rispetto agli approdi giurisprudenziali di fine secolo. La soluzione di continuità si avverte soprattutto guardando alla posizione dei medici e delle altre figure professionali che operano nel quadro di una struttura sanitaria. Sennonché, a dispetto della nitidezza degli intenti e della bontà dei propositi, l’impatto operativo del nuovo regime non appare scevro da difficoltà e contraddizioni: il rischio è di fare un passo indietro rispetto a un sistema che comunque mostrava di avere a cuore la tutela del paziente, senza che si concretizzano tangibili benefici per quanti erogano le cure.

di Marco Rossetti

La legge 8.3.2017 n. 24 è ancora in larga parte inapplicabile, per quanto concerne le norme di diritto assicurativo: mancano, ancora, infatti i regolamenti attuativi che dovranno stabilire i contenuti minimi essenziali delle polizze, i massimali, le classi di rischio, l’istituzione del fondo di garanzia. Nondimeno, la legge presenta già ora una serie di criticità che non potranno essere superate per via regolamentare: essa infatti non ha introdotto alcun (nuovo) obbligo assicurativo; ha previsto casi assai limitati di intervento del fondo di garanzia; ha pesantemente limitato l’azione di surrogazione dell’assicuratore. È dunque, impossibile che un siffatto testo possa davvero conseguire il risultato proclamato (nella relazione al decreto legge), ovvero «far tornare gli assicuratori nel mercato della r.c. medica».

di Ilaria Pagni

La riscrittura delle regole della responsabilità sanitaria ad opera della legge 7 marzo 2017, n. 24, impone una riflessione sui profili processuali di una disciplina che, qualificando extracontrattuale la responsabilità del sanitario e contrattuale quella della struttura, e prevedendo l’azione diretta nei confronti dell’impresa di assicurazione, rende necessario analizzare il modo di atteggiarsi del processo litisconsortile e la struttura del procedimento di consulenza tecnica preventiva in funzione di conciliazione della lite, che il legislatore ha voluto individuare come condizione di procedibilità del giudizio. Il fatto, poi, che la scelta del legislatore sia stata nel senso di consentire alle parti, per giungere alla composizione negoziale della controversia, l’opzione tra i due sistemi diversi dell’art. 696-bis e della mediazione “pura”, quella del d.lgs 28/2010, porta l’interprete a riflettere sulle ragioni che possono indirizzare in una direzione o nell’altra.

Cronache americane
di Luigi Marini

L’esperienza maturata dall’Italia in Consiglio di sicurezza delle Nazioni unite nel corso del 2017 ha confermato tanto l’importanza e la complessità del ruolo che tale organo ricopre nel contesto internazionale quanto i limiti di una impostazione nata nel primo dopoguerra e non più in linea con l’evoluzione che quel medesimo contesto ha conosciuto.

L’Italia ha contribuito ai lavori del Consiglio presiedendo Comitati molto delicati e portando all’attenzione dei quindici temi di grande rilievo. La tutela dei diritti umani e l’applicazione dei principi della Rule of Law hanno rappresentato un orizzonte costante di riferimento. Allo stesso modo, grande importanza è stata attribuita alle conseguenze operative delle scelte che il Consiglio era chiamato a compiere.

ARCHIVIO
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una sfida possibile per i 60 anni del Csm
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Le banche, poteri forti e diritti deboli
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Le nuove disuguaglianze
Beni comuni

Dedicato a Stefano Rodotà
Fascicolo 1/2017
Il diritto di Crono
Il multiculturalismo e le Corti
Fascicolo 4/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Il giudice e la legge
Fascicolo 3/2016
La giustizia tributaria
La riforma della magistratura onoraria
Fascicolo 2/2016
VERSO IL REFERENDUM COSTITUZIONALE
Forme di governo,
modelli di democrazia
IL CORPO
Anatomia dei diritti
Fascicolo 1/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Formazione giudiziaria:
bilancio e prospettive
Fascicolo 4/2015
Il valore del dissenso
Il punto sul processo civile
Associazionismo giudiziario
Fascicolo 3/2015
Il diritto del lavoro alla prova del Jobs Act
Unitarietà della giurisdizione
Riforma della responsabilità civile
Fascicolo 2/2015
NUMERO MONOGRAFICO
Al centesimo catenaccio
40 anni di ordinamento penitenziario
Fascicolo 1/2015
Dialoghi sui diritti umani
I diritti fondamentali tra obblighi internazionali e Costituzione
La risoluzione amichevole dei conflitti
Schede di ordinamento giudiziario aggiornate al gennaio 2015
Il volume costituisce un'utile panoramica dei metodi di contrasto alla criminalità mafiosa e degli strumenti di prevenzione
Numero speciale di Questione Giustizia in formato digitale con atti, relazioni e dati sul sistema delle misure cautelari personali