Rivista trimestrale
Fascicolo 2/2018
Il giudizio di protezione

L’eliminazione dell’udienza (e dell’audizione) nel procedimento per il riconoscimento della protezione internazionale.
Un esempio di sacrificio delle garanzie

di Angelo Danilo De Santis

Il pericolo insito nella eliminazione dell’udienza nel procedimento per il riconoscimento della protezione internazionale è esaminato attraverso l’analisi degli orientamenti della giurisprudenza di merito, nonché di quella di legittimità e delle Corti sovranazionali, sviluppatasi in una materia contraddistinta dalla necessità di tutelare diritti fondamentali dell’individuo costituzionalmente tutelati. Si rappresenta il rischio dell’erosione delle garanzie processuali dovuta al governo della economia sul diritto e sul processo.

1. Il contesto. Il governo dell’economia sul diritto (e sul processo)

Negli ultimi anni l’assoggettamento del diritto, e in special modo del processo, al governo dell’economia, ha guidato le scelte delle tecniche adottate dal legislatore che è stato indotto ad affiancare al valore, tradizionalmente preminente, della tutela dei diritti, principii quali l’adeguatezza[1], la proporzionalità[2] e la meritevolezza[3]; i risultati sono consistiti nella divaricazione del trattamento per categorie di diritti, rispetto ad alcune delle quali sono stati apprestati strumenti più raffinati e risorse maggiori (e migliori).

In tempi recenti si è accresciuta la consapevolezza, negli operatori e negli studiosi, che esistono «diritti più diritti di altri»[4], il che impone di fare i conti con la loro (fisiologica) diseguaglianza; questa, a sua volta, è frutto di una selezione compiuta a monte dal legislatore e che, notoriamente, si riflette nelle scelte di differenziazione delle forme della tutela giurisdizionale[5].

Dal 2014, quando il legislatore ha apertamente proclamato l’intento di “degiurisdizionalizzare” la giustizia civile, pur senza far espresso riferimento al mercato, all’economia o allo sviluppo, come invece ha fatto a partire dalla l. 80/05 e sino alla l. 98/13, la tendenza appare guidata dalla introduzione di misure volte a scoraggiare il ricorso alla giurisdizione, al quale fanno da contrappeso lo strisciante disinteresse per l’esatta attuazione della legge sostanziale e la visione della giustizia civile come costo sociale: prova ne sono, in via esemplificativa, gli incentivi alla composizione delle controversie in funzione di autonomia privata e l’inasprimento dei costi per l’accesso alla giustizia statale; le sanzioni per i casi in cui la scelta di rivolgersi al giudice senza prima aver tentato la via della conciliazione non sia adeguatamente giustificata; la riduzione massima degli spazi di tutela in forma specifica del posto di lavoro e gli incentivi alla conciliazione; la compressione del diritto di impugnare e l’incremento dei costi per i gradi di giudizio successivi al primo; la compressione delle garanzie della pubblicità dell’udienza nel procedimento dinanzi alla Corte di cassazione e nei procedimenti in materia di immigrazione; l’attribuzione di valore lato sensu vincolante per il giudice civile delle decisioni dell’autorità antitrust in materia di illeciti concorrenziali e la conseguente accentuazione dello spostamento dell’ago della bilancia della giustizia dalla giurisdizione all’amministrazione[6].

Che la regia delle riforme che hanno interessato le regole che disciplinano la tutela dei diritti sia stata costituita da valori economici non è più un mistero: la l. 80/05 varò la riforma processuale entro un piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale del Paese; la l. 69/09 la inserì fra le disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività; l’art. 49 l. 99/09 incluse la nuova azione di classe per la tutela del consumatore nel quadro di disposizioni per lo sviluppo e l’internazionalizzazione delle imprese, nonché in materia di energia; la l. 148/11, di conversione del dl. 138/11, recante ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo, delegò il Governo ad adottare la riorganizzazione della distribuzione sul territorio degli uffici giudiziari, attuata con d.lgs 155/12; la l. 27/12 modificò l’azione di classe nel contesto di un intervento per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività; la l. 92/12 collocò il rito specifico accelerato per le controversie in tema di licenziamento del lavoratore in una prospettiva «di crescita»; nella stessa prospettiva la l. 134/12 introdusse il filtro in appello; secondo la l. 98/13 le modifiche processuali sarebbero dovute servire al rilancio dell’economia; nel dl. 132/14 e nella l. 162/14 le finalità di politica economica non sono state più apertamente indicate «poiché ormai si sono impadronite del sistema[7]» e la loro filosofia, battezzata dal neologismo «degiurisdizionalizzazione», denota l’inequivoco intento di diminuire il peso della giustizia civile, puntando sull’autonomia privata in funzione compositiva delle controversie; il dl. 83/2015 ha introdotto misure urgenti in materia fallimentare, civile e processuale civile e di organizzazione e funzionamento dell’amministrazione giudiziaria, incidendo sulla disciplina delle procedure di esecuzione concorsuale e individuale e introducendo, inter alia, l’art. 2929 bis cc; il dl. 168/16, ha recato misure urgenti per la definizione del contenzioso presso la Corte di cassazione, in un’ottica di efficienza degli uffici giudiziari; interventi evidentemente ispirati alla tutela del mercato e della concorrenza sono costituiti dalle regole processuali contenute nel d.lgs 3/17, che ha dato attuazione della direttiva 2014/104/Ue del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 novembre 2014, relativa a determinate norme che regolano le azioni per il risarcimento del danno ai sensi del diritto nazionale per violazioni delle disposizioni del diritto della concorrenza degli Stati membri e dell’Unione europea; il dl. 13/17, convertito con modificazioni dalla l. 46/17, ha istituito nuove sezioni specializzate in materia di immigrazione, protezione internazionale e libera circolazione dei cittadini dell’Ue (art. 1, comma 1°, dl.), presso i tribunali ordinari del luogo in cui hanno sede le corti d’appello, affiancandole alle altre già contemplate dal nostro ordinamento giudiziario, che sono il tribunale per i minorenni (art. 49, Rd n. 12/1941) le sezioni specializzate agrarie (art. 1, l. n. 320/1963) e quelle in materia di impresa (art. 1 d.lgs n. 168/2003) e ha ridisegnato il procedimento per il riconoscimento della protezione internazionale, ora consistente in un rito camerale sui generis con udienza eventuale e senza appello[8]; la l. 24/17, recante disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie, ha, tra l’altro, introdotto una nuova forma di condizione di procedibilità per le azioni risarcitorie da malpractice medica, ispirata al modello dell’art. 445 bis cpc, e ha ulteriormente esteso l’ambito di applicazione del rito sommario di cognizione.

2. Il deficit di garanzie del procedimento relativo al riconoscimento della protezione internazionale

L’esempio della tutela giurisdizionale dei diritti dei migranti appare paradigmatico della tendenza a misurare le garanzie processuali in ossequio al diktat del risparmio di risorse.

Sotto questo aspetto, pare utile, preliminarmente, sgombrare il campo da un equivoco che, in apparenza innocuo, è sembrato giustificare la scelta di pretermettere alcune delle tradizionali garanzie connesse al quomodo della protezione dei diritti, specie se collegati a principii e valori fondamentali[9].

Quello per il riconoscimento della protezione internazionale[10] non è un procedimento bifasico eventuale.

A ben vedere, questa definizione appare fuorviante e, sotto certi aspetti, pericolosa.

Il fatto che il diritto del migrante ad ottenere la protezione internazionale vada proposto davanti ad un organo amministrativo e che poi la sua decisione possa essere sottoposta alla impugnazione davanti alla autorità giudiziaria non vale affatto a disegnare un unico procedimento bifasico, con fase giurisdizionale eventuale.

A parte l’ovvia (ma evidentemente meritevole di essere ribadita) considerazione secondo cui le regole, i principii e le garanzie del procedimento amministrativo e dei rapporti tra l’amministrazione e il richiedente sono ontologicamente diversi da quelli che devono – secondo la Costituzione repubblicana e le fonti sovranazionali – governare un processo civile (id est un modello di processo civile contenzioso avente ad oggetto diritti fondamentali), giova tener presente che, per un verso, ogni procedimento giurisdizionale è «eventuale», in quanto presuppone vuoi una «crisi di cooperazione tra consociati», che può esservi oppure no, vuoi una scelta (che in quanto tale non può essere coartata né essere esercitata d’ufficio) di esercitare il diritto di azione oppure no[11]; per altro verso, che accorpare la fase amministrativa a quella giurisdizionale significa operare una superfetazione, volta ad agevolare la commistione tra le due e a rendere accettabile il sacrificio di garanzie processuali – quale quella consistente nel “diritto all’audizione” – perché l’ascolto del richiedente, tutto sommato, si è comunque svolto davanti alla autorità amministrativa[12].

Il sacrificio delle garanzie sull’altare del risparmio di risorse si coglie nitidamente dalla tendenziale soppressione dell’udienza, dall’eliminazione del grado di appello[13] e dal peculiare regime della decisione di rigetto della domanda, con riguardo alla revoca dell’ammissione al patrocinio a spese delle Stato[14].

Con specifico riferimento alla esclusione dell’udienza, l’art. 35 bis, comma 10°, d.lgs 25/2008 dispone che sia fissata esclusivamente quando il giudice: a) visionata la videoregistrazione del colloquio, ritiene necessario disporre l’audizione dell’interessato; b) ritiene indispensabile richiedere chiarimenti alle parti; c) dispone consulenza tecnica ovvero, anche d’ufficio, l’assunzione di mezzi di prova. Ai sensi dell’11° comma, l’udienza è altresì disposta quando ricorra almeno una delle seguenti ipotesi: a) la videoregistrazione non è disponibile[15]; b) l’interessato ne abbia fatto motivata richiesta nel ricorso introduttivo e il giudice, sulla base delle motivazioni esposte dal ricorrente, ritenga la trattazione del procedimento in udienza essenziale ai fini della decisione; c) l’impugnazione si fonda su elementi di fatto non dedotti nel corso della procedura amministrativa di primo grado[16].

2.1 Le prassi

Le prime prassi delle sezioni specializzate, a meno di un anno dalla introduzione del nuovo rito camerale (entrato in vigore a far data dal 18 agosto 2017), sembrerebbero porre alcuni spunti di riflessione.

Fermo restando il rigetto delle eccezioni di legittimità costituzionale per contrasto con l’art. 77 Cost. (risulta che spesso le parti istanti hanno contestato il difetto dei presupposti di necessità ed urgenza in capo alla scelta del legislatore di introdurre una riforma processuale con le forme del decreto legge)[17] e la particolare complessità di alcuni tipi di controversie che coinvolgono anche situazioni giuridiche soggettive di carattere pretensivo connesse alla semplice richiesta di riconoscimento della protezione internazionale[18], parrebbe frequente la scelta di escludere la fissazione dell’udienza attraverso una forzatura ed un allargamento delle ipotesi in cui questo è consentito e sulla base di argomentazioni secondo cui comunque il diritto al contraddittorio sussisterebbe e sarebbe garantito, seppur in forma scritta e seppur nelle anguste ma sufficienti forme del rito camerale[19].

Ma se la cd. «cameralizzazione» dei diritti non è un fenomeno recente, seppur da più parti criticato[20], il punto sembra consistere nel rischio dello smarrimento dell’oralità, quale pilastro del processo civile, a sua volta strumentale alla più alta forma di garanzia del contraddittorio.

Il quadro emergente dalla analisi di alcuni provvedimenti di merito è, sotto questo profilo, indicativo: presso il Tribunale di Torino[21] non mancano esempi di decreti in cui è stato ritenuto che l’art. 35 bis, comma 11, lettera a), d.lgs 25/2008 debba essere letto nel senso che il giudice debba disporre l’udienza qualora non siano disponibili o la videoregistrazione o il verbale della audizione, mentre qualora siano agli atti o l’una o l’altro la disposizione non si applicherebbe; con decreto del 10 dicembre 2017, inedito, è stato stabilito che «l’art. 14 del d.lgs n. 25 del 2008 – come modificato dalla l. n. 46 del 2017 – denominato “Verbale del colloquio personale”, dopo aver disciplinato la videoregistrazione nonché il verbale di trascrizione della stessa, al comma 7 afferma «Quando il colloquio non può essere videoregistrato per motivi tecnici o nei casi di cui al comma 6-bis» (ipotesi in cui sia il richiedente a formulare istanza motivata di non volersi avvalere della videoregistrazione) «…è redatto verbale sottoscritto dal richiedente e si applicano, in quanto compatibili le disposizioni del presente articolo». Siffatta locuzione non può che essere intesa nel senso che – laddove la videoregistrazione non possa essere effettuata, per malfunzionamento ma, evidentemente, anche per la mancanza dell’apparato tecnico – sarà il verbale a tener il luogo della videoregistrazione, debitamente sottoscritto dal Presidente o dal componente della Commissione che ha condotto il colloquio, dall’interprete e dal richiedente (comma 2, art. 14 cit.), e sarà questo ad essere consegnato in copia, trascritto in lingua italiana, al richiedente (comma 4, art. 14 cit.). Di conseguenza, l’art. 35 bis, comma 11, lettera a), del d.lgs n. 25 del 2008 deve essere letto nel senso che il giudice (id est il Collegio) debba disporre l’udienza qualora non siano disponibili ola videoregistrazione oil verbale della audizione, mentre qualora siano agli atti o l’una o l’altro non troverà applicazione la disposizione in oggetto.

Anche il Tribunale di Napoli, con decreto del 23 ottobre 2017, inedito, ha escluso che la mancata ammissione dell’audizione dell’interessato «costituisca di per sé un vulnus per la difesa dello stesso, in quanto il Tribunale è in possesso di documentazione cartacea contenente il verbale sottoscritto del colloquio dell’interessato effettuato in sede amministrativa», anche alla luce della giurisprudenza eurounitaria che «[…] ha già avuto modo di spiegare che l’obbligo assoluto di tenere un’udienza pubblica in tutte le procedure giurisdizionali non è previsto né dall’ art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Ue né dall’art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali firmata a Roma il 4/11/1950 (Corte di Giustizia, seconda sezione 26/7/2017 sentenza Moussa Sacko c/Commissione Territoriale di Milano)», sicché «l’omissione dell’udienza de qua risponde all’esigenza, sentita sia dagli Stati Membri della Ue che dai richiedenti asilo, che sia presa una decisione in tempi rapidi, se ad essa si può pervenire attraverso un esame documentale adeguato e completo»; con decreto del 30 ottobre 2017, inedito, è stato ritenuto che debba essere «rigettata l’istanza, articolata nel ricorso introduttivo, di comparizione del ricorrente, il che implica anche il rigetto della richiesta di fissazione della presupposta udienza, sia perché genericamente proposta sia perché non ritenuta dal Collegio essenziale ai fini della decisione l’audizione del ricorrente in ciò considerato che nel ricorso introduttivo non sono stati prospettati elementi di fatto diversi da quelli già dedotti innanzi alla Commissione territoriale. Inoltre, l’esecuzione della videoregistrazione del colloquio informativo del richiedente asilo dinanzi alle Commissioni non è, allo stato, disponibile per motivi tecnici, posto che a norma del comma 8, dell’art. 14, e del comma 16 dell’art 35 bis della legge le “specifiche tecniche” necessarie per predisporre il sistema di video registrazione saranno stabilite con decreto direttoriale da adottarsi nei tempi e nei modi previsti».

3. Il “diritto all’udienza” e le sue limitazioni

Sennonché, alcune considerazioni di ordine teorico-sistematico si impongono per tentare di capire se di un sacrificio ragionevole si tratti, ogni qual volta ad una parte di un procedimento per il riconoscimento della protezione internazionale sia preclusa la possibilità di comparire dinanzi al giudice[22].

Sebbene sia tecnicamente corretto tener distinte le nozioni di (a) diritto di essere ascoltato (nel senso di diritto di esporre le proprie ragioni); (b) diritto di essere ascoltato personalmente; c) diritto a una udienza[23], non c’è dubbio che quest’ultimo comprenda in sé il primo e, con le dovute limitazioni, il secondo.

Occorre dunque chiedersi se l’obliterazione del diritto all’udienza sia congrua rispetto al fine (acceleratorio, come emerge dalla relazione illustrativa al decreto legge 13/2017), giacché la lentezza (rectius, la durata irragionevole) dei processi civili non sembra dipendere dallo svolgimento dell’udienza ma, semmai, dal numero elevato delle controversie e dalla cronica inadeguatezza delle risorse impiegate.

Sembra opportuno considerare e valutare se il sacrificio del principio della pubblicità del giudizio, sancito dall’art. 6 Cedu[24] e ricavabile dall’art. 101, comma 1°, Cost.[25] sia ragionevole, giacché la circostanza che, in questa materia, il giudice possa disporre della videoregistrazione (quando ciò avverrà) potrebbe non essere sufficiente a giustificare la scelta del legislatore; se si considerano i dati empirici raccolti anche grazie all’esperienza della Clinica legale del diritto dell’immigrazione e della cittadinanza, istituita presso il Dipartimento di giurisprudenza dell’Università Roma Tre[26], si prende coscienza del fatto che le audizioni dinanzi alle Commissioni territoriali hanno una durata compresa tra le due e le quattro ore, con estenuanti pause dovute alla traduzione delle domande e delle risposte e alla successiva verbalizzazione. La scelta del legislatore comporta il rischio che il giudice impieghi all’incirca un paio d’ore di lavoro per la visione della videoregistrazione, anziché adoperarsi in udienza per rivolgere chiare e mirate domande al ricorrente, dopo avere studiato il verbale e il ricorso.

Sul piano sistematico, non si può non considerare l’eliminazione del grado di appello, il che determina il concreto rischio che l’intero processo per il riconoscimento della protezione internazionale, snodatosi tra primo grado e giudizio di Cassazione, si svolga senza la possibilità per le parti – rectius, i loro avvocati – di interloquire oralmente comparendo davanti al giudice; sul punto, può essere utile ricordare quanto affermato nel 2015 dalla Corte costituzionale[27], secondo la quale il principio di pubblicità del giudizio, connaturato ad un ordinamento democratico[28] e che tutela dal rischio di una «giustizia segreta»[29], può essere derogato nelle fasi di impugnazione, se per un verso, la pubblicità è assicurata nelle fasi di merito e, per altro verso, vengono in rilievo questioni di diritto eminentemente tecniche. In effetti, è arduo rintracciare nel procedimento ex art. 35 bis d.lgs 25/2008 alcuno degli elementi indicati dalla Suprema Corte per giustificare la deroga al principio di pubblicità, in quanto, per un verso, nel primo grado non è garantita la possibilità di comparire in udienza – la prassi degli uffici lo dimostra – e, per l’altro, la natura delle controversie è tale da determinare prevalentemente l’insorgenza di questioni controverse sotto il profilo dell’accertamento dei fatti più che delle soluzioni tecnico-giuridiche.

Se nella giurisprudenza della Corte Edu sono frequenti le pronunce che ammettono la derogabilità del diritto all’udienza, in presenza di interessi talvolta prevalenti[30], con specifico riferimento alla direttiva 2013/32/Ue del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 giugno 2013, recante procedure comuni ai fini del riconoscimento e della revoca dello status di protezione internazionale, la Corte di giustizia Ue[31] ha stabilito che, in particolare, i suoi articoli 12, 14, 31 e 46, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, devono essere interpretati «nel senso che non osta a che il giudice nazionale, investito di un ricorso avverso la decisione di rigetto di una domanda di protezione internazionale manifestamente infondata, respinga detto ricorso senza procedere all’audizione del richiedente qualora le circostanze di fatto non lascino alcun dubbio sulla fondatezza di tale decisione, a condizione che, da una parte, in occasione della procedura di primo grado sia stata data facoltà al richiedente di sostenere un colloquio personale sulla sua domanda di protezione internazionale, conformemente all’articolo 14 di detta direttiva, e che il verbale o la trascrizione di tale colloquio, qualora quest’ultimo sia avvenuto, sia stato reso disponibile unitamente al fascicolo, in conformità dell’articolo 17, paragrafo 2, della direttiva medesima, e, dall’altra parte, che il giudice adito con il ricorso possa disporre tale audizione ove lo ritenga necessario ai fini dell’esame completo ed ex nunc degli elementi di fatto e di diritto contemplato all’articolo 46, paragrafo 3, di tale direttiva».

Non sembra chiaro il concetto di manifesta infondatezza cui la Corte ha fatto riferimento, giacché potrebbe concernere l’ipotesi di cui all’art. 32, par. 2, della direttiva, che consente al diritto nazionale di qualificare manifestamente infondata una domanda qualora rientri in una delle fattispecie delineate dall’art. 31, par. 8, ovvero accolga una nozione più ampia di certezza ed evidenza della infondatezza della domanda.

Sembra ragionevole ritenere che la Corte abbia inteso riferirsi ai casi di manifesta infondatezza tipizzati dall’ordinamento dell’Unione, come parrebbe rivelare il richiamo contenuto nella sola motivazione all’art. 32, par. 2, della direttiva, che a sua volta richiama l’art. 31, par. 8[32].

Parrebbe quindi da escludersi che la Corte abbia voluto riferirsi ai soli casi di manifesta infondatezza – tra quelli di cui all’art. 31, par. 8, della direttiva – introdotti nell’ordinamento nazionale grazie alla facoltà riconosciuta dal richiamato art. 32, par. 2; nonostante nell’ordinamento italiano sia prevista una sola delle ipotesi di manifesta infondatezza elencate all’art. 31, par. 8, della direttiva – e cioè l’ipotesi che «il richiedente ha sollevato esclusivamente questioni che non hanno alcuna attinenza con i presupposti per il riconoscimento della protezione internazionale»[33] – anche le altre ipotesi di cui all’art. 31, par. 8, cit., dovrebbero essere comprese tra quelle che consentono di evitare l’audizione davanti al giudice; se così fosse, il giudice potrebbe fare a meno dell’udienza soltanto nel caso in cui il richiedente abbia sollevato esclusivamente questioni prive di attinenza con i presupposti per il riconoscimento della protezione internazionale.

4. Il costo delle garanzie processuali e il valore dell’oralità

Allargando l’orizzonte dell’indagine, si colgono delle vistose disomogeneità interpretative: infatti, colpisce l’attenzione dell’interprete la tendenza della giurisprudenza interna a valorizzare l’audizione della parte e la sua effettiva partecipazione all’udienza nei procedimenti di convalida e proroga del trattenimento: Cass. 13 novembre 2017, n. 26803 ha stabilito che «in tema di procedimento di convalida del trattenimento dello straniero nel centro di identificazione ed espulsione, ai sensi degli artt. 14 del d.lgs 286/98, le garanzie del contraddittorio, consistenti nella partecipazione necessaria del difensore e nell'audizione dell'interessato, per il procedimento di convalida del trattenimento, trovano applicazione senza che sia necessaria la richiesta dell'interessato di essere sentito. Pertanto, costituisce eccezione rilevante e fondata quella sollevata dal difensore del trattenuto il quale alleghi la violazione del diritto di difesa dello straniero che, pur chiedendolo, non venga accompagnato davanti al giudice della convalida in ragione di trattamenti di semplice profilassi, che non costituiscano pericoli per la salute pubblica»[34].

Il quadro che emerge è obiettivamente complesso giacché frutto di una tensione e della ricerca di un equilibrio tra esigenze di effettività della tutela e adeguata ed efficiente allocazione delle risorse della giustizia[35].

A ben vedere, basterebbe considerare quanto sforzo di produzione giurisprudenziale (e di difesa da parte degli avvocati) sia derivato dalla scelta del legislatore di eliminare l’udienza (seppur nei termini indicati) per ritenere inefficiente, secondo una logica economica, tale scelta.

Il cuore del problema sembra risiedere, sul piano generale, nella prospettiva dalla quale ci si pone e, sul piano particolare, nell’indagine intorno al principio di oralità.

Se si qualificano le garanzie processuali alla stregua di un costo, il destino che attende gli operatori del diritto sarà, con ogni probabilità, quello di un continuo confronto e scontro su quali e in che misura sacrificare; se, al contrario, le si concepisce un valore imprescindibile, sulla base della considerazione che non tutti i diritti sono «monetizzabili» (e men che meno quelli correlati alla effettività del diritto di azione e di difesa, quale sembra ragionevole considerare “il diritto all’udienza”), sarà possibile porre un argine alla dittatura dell’economia sulla giustizia e tentare così di curare una della cause della crisi della giurisdizione civile[36].

Quanto all’oralità, forse è tempo di ricominciare ad indagarne la portata.

Ferma restando la distinzione tra trattazione orale e pubblica udienza, poiché una cosa è il diritto al contraddittorio (art. 24 Cost.), altra cosa il diritto all’udienza pubblica (art. 101 Cost.), il punto non sta tanto nella violazione del diritto alla difesa, quanto nella (tendenziale) soppressione della udienza, intesa come (unico) punto di contatto tra le parti e il giudice.

L’eliminazione di questo contatto non sembra marginale[37], perché trattasi di un valore risalente all’illuminismo e fatto proprio dalle moderne costituzioni successive alla rivoluzione francese[38].

Addirittura, il valore della udienza (pubblica) era già contemplato dallo Statuto albertino, il quale, all’art. 72, prevedeva che «Le udienze dei tribunali in materia civile e i dibattimenti in materia criminale saranno pubblici conformemente alle leggi».

La Costituzione repubblicana lo ha, implicitamente, recepito, considerando che, pur contenuto nell’art. 101 del progetto presentato all’assemblea costituente il 31 gennaio 1947, non fu riportato nel testo definitivo solo perché ritenuto superfluo in un sistema democratico in cui il potere giurisdizionale è esercitato in nome del popolo (art. 101 Cost.)[39].

In questa sede non è certamente possibile addentrarsi oltre nell’indagine sull’oralità – di cui l’udienza è l’architrave – ma occorre prendere consapevolezza del suo progressivo smarrimento[40] e interrogarsi sul suo valore, per capire se trattasi di un retaggio del passato del quale poter progressivamente fare a meno, o se sia consustanziale alla garanzia di un processo – e di una decisione – giusti.

Vale, dunque, la pena di ricordare il pensiero di Chiovenda che, nel paragrafo dei Principii[41] intitolato Concetto, vantaggi e importanza processuale dell’oralità, così scriveva: «[…] il principio dell’oralità non esige punto l’esclusione della scrittura dal processo, come il nome potrebbe far credere agli inesperti: poiché la scrittura, da mezzo perfezionato, qual essa è, di esprimere il pensiero e di conservarne durabilmente l’espressione, non può non avere nel processo quel posto, che ha in ogni rapporto della vita. Ma appunto esso vuole che non le sia fatto, se non quel posto che le compete secondo le condizioni della vita moderna e secondo l’utile effettivo che può dare ai giudizii. Ora, in tutti quei casi in cui occorre valutare l’attendibilità delle dichiarazioni di qualcuno, sia parte, sia teste, sia perito, è certo che il contatto diretto e personale di costui col giudice pone questo in grado di meglio apprezzare la deposizione. Che se la verità dei fatti debba risultare da contraddittorio, sia di parti, sia di testi, sia si periti, il confronto perde ogni efficacia nello scritto che lo riproduce».

[1] Su cui v. D. Dalfino, Accesso alla giustizia, principio di effettività e adeguatezza della tutela giurisdizionale, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2014, p. 907.

[2] Su cui v., da ultimo, A. Panzarola, Jeremy Bentham e la «Proportionate justice», in Riv. dir. proc., 2016, p. 1459; Caponi, Il principio di proporzionalità nella giustizia civile: prime note sistematiche, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2011, pp. 389 ss.

[3] Intesa come requisito dell’interesse ad agire, su cui v. M.F. Ghirga, La meritevolezza della tutela richiesta. Contributo allo studio sull’abuso dell’azione giudiziale, Milano, Giuffré, 2004; E ad., Abuso del processo e sanzioni, Milano, 2012, dal quale si cita, nonché in AA.VV., L’abuso del processo. Atti del XXVIII Convegno Nazionale dell’associazione italiana fra gli studiosi del processo civile, Urbino 23-24 settembre 2011, Bologna, Bononia University Press, 2012, pp. 87 ss.

[4] Cfr. M.G. Garofalo, Intervento, in AA.VV., Processo e tecniche di attuazione dei diritti, a cura di S. Mazzamuto, Napoli, Jovene, 1989, p. 1176.

[5] È noto, infatti, che le rationes della tutela differenziata costituiscono un post rispetto alle scelte legislative, cioè alla selezione degli interessi meritevoli di tutela operata dalla legge sul piano sostanziale. Da questa prospettiva, come notato da G. Costantino, Le espropriazioni forzate speciali. Lineamenti generali, Milano, Giuffrè, 1984, p. 10, «i princìpi di uguaglianza, infatti, nel processo, possono operare sia per quanto riguarda la posizione delle parti tra loro, sia per quanto riguarda la posizione di una delle parti rispetto a quella di chi vanti analoghe situazioni sostanziali».

[6] Per questi riferimenti e per approfondimenti, sia consentito rinviare a A.D. De Santis, Contributo allo studio della funzione deterrente del processo civile, Napoli, Jovene, 2018, pp. 89 ss.

[7] Cfr. R. Caponi, Doing Business come scopo del processo civile?, in Foro it., 2015, V, p. 15.

[8] Sui dubbi di legittimità costituzionale di questa scelta, v. A.D. De Santis, Le novità in tema di tutela giurisdizionale dei diritti dei migranti. Un’analisi critica, in Riv. dir. proc., 2017, p. 1218; F. del Rosso, L’istituzione di sezioni specializzate in materia di immigrazione e il nuovo rito per il riconoscimento della protezione internazionale, in Giusto proc. civ., 2017, pp. 939 ss.; v. anche la ricostruzione sistematica svolta da M. Acierno, La nuova disciplina sull’immigrazione, in Libro dell’anno del diritto, Roma, Treccani, 2018, pp. 523 ss.; per un commento critico, v. C. Asprella, Un nuovo rito applicabile in materia di protezione internazionale, nonché per il contrasto dell'immigrazione illegale, in Corriere giur., 2017, p. 855.

[9] Sulla natura di diritto soggettivo della pretesa al riconoscimento della protezione internazionale, v. Cons. Stato 18 dicembre 2015, n. 5738, in Foro amm. 2015, p. 3079.

[10] L’art. 6, comma 1°, lett. g), dl. introduce dunque un nuovorito, collocato nell’art. 35 bis d.lgs 25/2008 e che sostituisce quello sommario di cognizione di cui all’abrogato art. 19 d.lgs 150/2011.

L’art. 35 bis, comma 1°,d.lgs 25/2008 stabilisce che «le controversie aventi ad oggetto l’impugnazione dei provvedimenti previsti dall’art. 35, sono regolate dalle disposizioni di cui agli articoli 737 e ss. cpc, ove non diversamente disposto dal presente articolo».

[11] Cfr. A. Proto Pisani, Note sulla tutela civile dei diritti, in Foro it., 2002, V, pp. 165 ss.

[12] Ragionando in questo modo, ogni giudizio, civile, amministrativo e tributario, di natura impugnatoria di provvedimenti amministrativi resi all’esito di procedimenti amministrativi in cui sia consentito alla parte privata di interloquire con la amministrazione, potrebbe andare incontro alla eliminazione tendenziale dell’udienza.

[13] Per una critica a queste scelte, v. V. Gaeta, La riforma della protezione internazionale: una prima lettura, in questa Rivista online www.questionegiustizia.it/articolo/sulla-riforma-della-protezione-internazionale_27-02-2017.php; F. del Rosso, L’istituzione di sezioni specializzate in materia di immigrazione e il nuovo rito per il riconoscimento della protezione internazionale,cit., pp. 944 ss.

[14] Su cui v. A. Piccininni e N. Zorzella, Come limitare l’accesso alla giustizia dei richiedenti asilo e contestualmente mortificare l’attività professionale di chi potrebbe tutelarli, in www.questionegiustizia.it.; già in senso critico, v. A.D. De Santis, Le novità in tema di tutela giurisdizionale dei diritti dei migranti. Un’analisi critica, cit., pp. 1234 ss.

[15] Sul punto (approfondito già da G. Buffone, Un doppio regime per l’audizione dell’interessato, in Guida dir., 2017, 20, 76), va rilevato che il dl. prevedeva l’obbligatorietà della videoregistrazione del colloquio, mentre con la l. di conversione è stato introdotto il comma 6 bis all’art. 14 d.lgs 25/2008, che opportunamente consente al richiedente di formulare istanza motivata di non avvalersi del supporto della videoregistrazione. Tuttavia, su tale istanza decide la stessa commissione territoriale con provvedimento espressamente indicato come non impugnabile, il che suscita qualche dubbio di legittimità costituzionale per contrasto con gli artt. 24 e 113 Cost.

[16] Il testo originario del dl. prevedeva la possibile fissazione dell’udienza qualora con il ricorso introduttivo fossero stati introdotti nuovi elementi non dedotti nella fase amministrativa. In sede di conversione l’ipotesi è stata limitata alla sola introduzione di nuovi elementi di fatto, il che ben potrebbe offrire l’occasione ai difensori più smaliziati di ottenere comunque la fissazione dell’udienza, riportando strumentalmente nel ricorso nuovi elementi di fatto, anche se non sostenuti da alcuna richiesta istruttoria o produzione documentale.

[17] Cfr. Trib. Venezia 7 dicembre 2017, accessibile al seguente link: https://bit.ly/2rlAVnx.

[18] Cfr. infatti Trib. Firenze 14 dicembre 2017, accessibile al seguente link https://bit.ly/2rmZCQB e richiamata da D. Genovese, La tutela delle vittime di tratta di fronte alla Sezione specializzata in materia di protezione internazionale di Firenze, in questa Rivista on line, www.questionegiustizia.it/articolo/la-tutela-delle-vittime-di-tratta-di-fronte-alla-s_04-05-2018.php.

[19] Cfr., infatti, Trib. Milano 20 febbraio 2018, inedito, che richiama i principi espressi da Corte cost. 17 aprile 1985, n. 103, in Foro it., 1986, I, p. 888.

[20] Cfr. L. Lanfranchi, La cameralizzazione del giudizio sui diritti, in Giur. it., 1989, IV, p. 33; V. Denti, I procedimenti camerali come giudizi sommari di cognizione: problemi di effettività e di costituzionalità della tutela, in AA.VV., I procedimenti in camera di consiglio e la tutela dei diritti, Atti del XVII Convegno nazionale dell’associazione italiana fra gli studiosi del processo civile, Palermo 6-7 ottobre 1989, Milano, Giuffrè, 1991, pp. 31 ss.; E. Grasso, I procedimenti camerali e l’oggetto della tutela, ibid., pp. 49 ss.

Che il fenomeno sia in crescita si coglie dal vero e proprio rompicapo costituito dall’art. 61, 7° comma, d.lgs 169/2011, recante il Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, secondo il quale l’opposizione al piano di pagamento si propone alla Corte d’appello civile e dispone che «si procede in camera di consiglio e si applicano gli artt. 702 bis e seguenti del codice di procedura civile».

[21] Cfr. Trib. Torino 12 dicembre 2017, inedito.

[22] I numeri e l’ampiezza del fenomeno migratorio che coinvolge il nostro paese sono spesso stati accostati a quelli di una vera e propria emergenza; sul punto, v. A. Scalera - A. Pahlasindgh, La “questione migranti” nei Paesi Ue: alcuni dati, in questa Rivista on line, www.questionegiustizia.it/articolo/la-questione-migranti-nei-paesi-ue_alcuni-dati_13-10-2017.php.

[23] Cfr. C. De Chiara, Fase amministrativa e fase giurisdizionale: partecipazione del richiedente all’udienza ed ascolto in sede giudiziale: il dovere di cooperazione dell’Autorità e il principio dispositivo, Relazione tenuta in occasione dell’incontro «Il diritto di asilo e alla protezione internazionale», organizzato dalla Scuola superiore della magistratura In collaborazione con la Scuola superiore dell’Amministrazione dell’interno, Roma, 7, 8, 9 febbraio 2018, il cui dattiloscritto è stato consultato per gentile concessione dell’Autore, il quale evidenzia che «L’art. 14 della direttiva 2013/32/Ue riconosce al richiedente la facoltà (e dunque attribuisce un corrispondente obbligo allo Stato membro competente a decidere sulla sua richiesta) di sostenere un «colloquio personale» nella prima fase del procedimento, quella che in Italia, come detto, ha natura amministrativa e si svolge davanti alla competente Commissione territoriale per la protezione internazionale. Se si esamina la giurisprudenza delle corti appartenenti ai due ordinamenti sovranazionali europei, si nota che quella della Cedu è incentrata sul diritto all’udienza, perché dell’udienza parla l’art. 6 della Convenzione. Essa è giunta alla conclusione che dell’udienza è consentito fare a meno allorché essa «non sia necessaria, a causa di circostanze eccezionali del caso, per esempio quando non si pongono questioni di fatto o di diritto che non possano essere adeguatamente risolte sulla base dei documenti allegati e delle osservazioni scritte delle parti» (Döry c. Svezia 12 novembre 2002; Fredin c. Svezia 23 febbraio 1994; Fischer c. Austria 26 aprile 1995; e molte altre). Del diritto di essere ascoltato personalmente, a rigore, non si fa parola».

[24] A norma dell’art. 6 Cedu ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata pubblicamente da un tribunale indipendente e imparziale. La sentenza deve essere resa pubblicamente, ma l’accesso alla sala d’udienza può essere vietato alla stampa e al pubblico durante tutto o parte del processo nell’interesse della morale, dell’ordine pubblico o della sicurezza nazionale, quando lo esigono gli interessi dei minori o la protezione della vita privata delle parti in causa, o nella misura giudicata strettamente necessaria dal tribunale, quando in circostanze speciali la pubblicità può pregiudicare gli interessi della giustizia.

[25] Cfr. Corte cost. 21 maggio 2014, n. 135, in Giur. costit. 2014, p. 2256, con nota di R. Adorno; Corte cost. 12 marzo 2010, n. 93, in Foro it. 2010, I, p. 2008; Corte cost. 23 aprile 1998, n. 141, in Foro it. 1999, I, p. 767, con nota di M. Annecchino; Corte cost. 16 febbraio 1989, n. 50, in Foro it. 1990, I, p. 822; Corte cost. 2 febbraio 1971, n. 12, in Giur. costit., 1971, p. 103; nel senso che la pubblicità dell’udienza sia un «cardine dell’ordinamento», v. Cass. 16 marzo 2012, n. 4268 e Cass. 18 luglio 2008, n. 19947.

[26] I dati e i materiali sono accessibili al seguente link http://clinicalegale.giur.uniroma3.it/.

[27] Cfr. Corte cost. 5 giugno 2015, n. 97, in Giur. costit., 2015, p. 813.

[28] Cfr. Cass. 2 marzo 2017, n. 5371.

[29] Cfr. Corte dir. uomo 10 aprile 2012, Lorenzetti c. Italia; Corte dir. uomo 8 luglio 2008, Perre e altri c. Italia; Corte dir. uomo 13 novembre 2007, Bocellari e Rizza c. Italia.

[30] Cfr. Corte dir. uomo 12 maggio 2009, in Riv. dir. internaz., 2010, p. 140, secondo cui l'art. 6 par. 1, Cedu non esige necessariamente lo svolgimento di un'udienza pubblica in tutti i processi; le autorità nazionali potrebbero ritenere, ad esempio, che l'organizzazione sistematica di dibattimenti costituisca un ostacolo al rispetto della durata ragionevole del processo; Corte dir. uomo 21 luglio 2009, Seliwiak c. Polonia; Grande Camera, 18 ottobre 2006, Hermi c. Italia; 8 febbraio 2005, Miller c. Svezia; 25 luglio 2000, Tierce e altri c. San Marino; 27 marzo 1998, K.D.B. c. Paesi Bassi; 29 ottobre 1991, Helmers c. Svezia; 26 maggio 1988, Ekbatani c. Svezia, secondo cui «i giudizi di impugnazione dedicati esclusivamente alla trattazione di questioni di diritto possono soddisfare i requisiti di cui all’art. 6, par. 1, della Convenzione, nonostante la mancata previsione di una pubblica udienza» giacché «la valenza del controllo immediato del quisque de populo sullo svolgimento delle attività processuali, reso possibile dal libero accesso all’aula di udienza ..., si apprezza ... in modo specifico quando il giudice sia chiamato ad assumere prove, specialmente orali-rappresentative, e comunque ad accertare o ricostruire fatti; mentre si attenua grandemente, allorché al giudice competa soltanto risolvere questioni interpretative di disposizioni normative»; v., però, Corte dir. uomo, 31 maggio 2016, in Foro it., Rep. 2016, voce Diritti politici e civili, n. 240, secondo cui «L'art. 6 par. 3 d) Cedu sancisce il principio secondo il quale, prima che un imputato possa essere dichiarato colpevole, tutti gli elementi a carico devono in linea di principio essere prodotti dinanzi a lui in pubblica udienza, ai fini di un dibattimento in contraddittorio; questo principio non è privo di eccezioni, che tuttavia possono essere accettate soltanto fatti salvi i diritti della difesa; come regola generale, questi impongono di dare all'imputato una possibilità adeguata e sufficiente di contestare le testimonianze a carico e di interrogarne gli autori, al momento della loro deposizione o in una fase successiva»; nonché Corte dir. uomo 10 aprile 2012, Lorenzetti c. Italia, cit., in cui è stato affermato il contrasto del procedimento per ingiusta detenzione con l’art. 6 Cedu, nella parte in cui non consente che, almeno su richiesta della parte, si possa procedere con la presenza del pubblico.

[31] Corte giust. Ue 26 luglio 2017 Moussa Sacko c. Commissione territoriale per il riconoscimento della protezione internazionale di Milano C-348/16.

[32] In tal senso, v. C. De Chiara, Fase amministrativa e fase giurisdizionale: partecipazione del richiedente all’udienza ed ascolto in sede giudiziale: il dovere di cooperazione dell’Autorità e il principio dispositivo, cit.

[33] Cfr. art. 28 bis, comma 2, lett. a), d.lgs n. 25/2008; peraltro, le fattispecie di manifesta infondatezza della domanda contemplate dall’art. 31, par. 8, della direttiva sono significative: si pensi a quella di cui alla lett. c) (presentazione di informazioni o documenti falsi od omissione di informazioni pertinenti o documenti relativi all’identità o cittadinanza), alla lett. d) (probabile distruzione in mala fede di tali documenti), alla lett. e) (rilascio di dichiarazioni palesemente incoerenti e contraddittorie, false o evidentemente improbabili che contraddicono informazioni sufficientemente verificate sul paese di origine), alla lett. g) (scopo di ritardare o impedire l’esecuzione di allontanamento, alla lett. h) (ingresso illegale nello Stato o prolungamento illegale del soggiorno senza presentare domanda di protezione internazionale).

[34] Il principio vale anche per l’udienza di proroga del trattenimento, come chiarito da Cass. 14 novembre 2017, n. 26919; deve peraltro essere segnalato che la Corte, con ordinanza interlocutoria del 19 dicembre 2017, n. 30454, ha disposto la trasmissione degli atti alla pubblica udienza in considerazione dell’esigenza di riesaminare gli argomenti svolti da Cass. 10 maggio 2017, n. 11468 e 3 maggio 2017, n. 10743.

[35] Cfr. S. Chiarloni, Ragionevolezza costituzionale e garanzie del processo, in Riv. dir. proc., 2013, spec. p. 534.

[36] Cfr., esemplificativamente, B. Ackerman, We the People. 3. The Civil Right Revolution, Cambridge (MA)-London, 2014, pp. 14 ss., 154 ss.; sul versante italiano, v., specificamente, G. Costantino, Governance e giustizia - Le regole del processo civile italiano, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2011, suppl. al n. 4; B. Capponi, Le crisi della giurisdizione civile, in Corriere giur.,2014, pp. 1277 ss.; N. Picardi, La giurisdizione all’alba del terzo millennio, Milano, Giuffrè, 2007.

[37] Come ricordato da G. Scarselli, In difesa della pubblica udienza in Cassazione, in Foro it., 2017, V, pp. 30 ss.

[38] Cfr. G. Chiovenda, La riforma del processo civile, in Saggi di diritto processuale civile, Milano, Giuffré rist. 1993, III, p. 294.

[39] Cfr. F. Cipriani, Il procedimento camerale in Cassazione, in Giusto proc. civ., 2009, p. 829.

[40] Come dimostra il testo degli art. 375 e 380 bis cpc per il procedimento davanti alla Corte di cassazione.

[41] Cfr. G. Chiovenda, Principii di diritto processuale civile, Napoli, Jovene, rist. 1965, 680, spec. p. 681.

Fascicolo 2/2018
Editoriale
di Renato Rordorf
Introduzione
di Luca Minniti

Il flusso di vite provenienti da “altrove” è destinato nel tempo a formare, nel vivo del processo di protezione dello straniero, una nuova schiera di giuristi europei tenuti,per obbligo costituzionale e sovranazionale,a dare integrale attuazione al principio di solidarietà e di eguaglianza sostanziale

L’orizzonte dell’asilo e della protezione dello straniero
di Marco Benvenuti

Le potenzialità applicative del diritto di asilo costituzionale, pur in assenza di attuazione legislativa, sono affrontate alla luce di tre osservazioni di segno critico sull’evoluzione giurisprudenziale dell’art. 10, co. 3, Cost. La prima è centrata sulla non sovrapponibilità del diritto di asilo costituzionale rispetto alle altre forme di protezione politico-umanitaria attualmente vigenti e giunge ad affermare il potere del giudice ordinario non solo di riconoscerlo direttamente e immediatamente, ma anche di disporre che il Questore rilasci un permesso di soggiorno per asilo. La seconda si concentra sulla valorizzazione del riferimento al “territorio della Repubblica” quale luogo che il titolare del diritto di asilo costituzionale deve essere messo in grado di raggiungere e giunge alla conclusione che i pubblici poteri non solo non possano ostacolare tale obiettivo, ma debbano attivarsi per agevolarlo. La terza muove dalla considerazione dell’ampia incidenza del diritto inter- e sovranazionale sulle forme di protezione politico-umanitaria oggi in vigore e perviene a considerare il diritto di asilo costituzionale quale istituto giuridico in grado di resistere ad eventuali tendenze di segno riduttivo nella tutela dei diritti fondamentali degli stranieri che il processo di integrazione europea dovesse comportare.

di Chiara Favilli

L’interazione tra l’ordinamento dell’Unione europea e l’ordinamento italiano determina, in taluni casi, un progresso nel livello dei diritti garantiti, in altri, una regressione. I rischi insiti nell’adozione delle nozioni di Paese sicuro, così come nelle modifiche alle regole sul processo adottate in Italia, devono essere inquadrati nella tutela multilivello della protezione internazionale e superati attraverso la cartina di tornasole della garanzia dello standard più elevato della tutela. Le difficoltà insite nel processo di integrazione europea si riflettono anche nella costruzione della politica di asilo, con uno spiraglio offerto dalla risoluzione del Parlamento europeo sulla riforma del regolamento Dublino.

di Monia Giovannetti

Leggere i numeri consente di ricostruire, forse più di quanto non facciano le storie, l’umanità che essi raccontano. Fare luce sui numeri, riavvicinare la rappresentazione alla realtà, restituisce alla verità la centralità che dovrebbe avere quando si parla delle vite delle persone, troppo spesso usate per alimentare un dibattito pubblico asfittico e fomentare, talvolta, lo scontro sociale. Nel tentativo di restituire una fotografia nitida del sistema asilo, si cercherà di ripercorre l’evolversi del fenomeno dei richiedenti asilo in Italia negli ultimi vent’anni attraverso i dati ufficiali relativi agli arrivi dei migranti, ai richiedenti protezione internazionale, alle decisioni assunte dalle Commissioni territoriali competenti, connettendoli, con i principali cambiamenti avvenuti nel quadro normativo di riferimento. Al fine di completare il viaggio lungo la dorsale del sistema asilo ci si soffermerà, infine, sulle tempistiche dei procedimenti amministrativi, nonché sui tempi ed esiti dei procedimenti giudiziari afferenti la protezione internazionale (impugnazioni ex art. 35 d.lgs 25/2008).

Gli status della protezione
di Stefano Celentano

Il concetto di dignità della persona, e l’elaborazione sociopolitica dello spessore dei suoi diritti fondamentali si misurano anche sul grado di protezione che i singoli contesti nazionali intendono accordare a quegli individui stranieri che, in determinati momenti e contesti storici, per cause oggettive o soggettive, si trovano in condizioni di grave pregiudizio se non in pericolo di vita. L’identità politica di un ordinamento nazionale si misura anche dalle modalità con cui, quale strumento deputato anche al dialogo internazionale, intende porsi come soggetto garante dei diritti fondamentali delle persone che transitano sul suo territorio, e che, per necessità evidenti, debbano esservi accolte e protette. L’elaborazione culturale del concetto di rifugiato, prende le mosse dalla Convenzione di Ginevra, ne supera la cornice storica, e si modella sulla base delle dinamiche sociopolitiche delle comunità nazionali in uno alla elaborazione internazionale dei diritti della persona. La definizione giuridica di “rifugiato” presenta margini di interpretazione che si ampliano o si restringono a seconda delle condizioni politiche e delle pratiche di riconoscimento sociale, e per evitare che l’eccesso di discrezionalità nazionale si traduca in una discriminazione nel riconoscimento dei diritti della persona, occorrerebbe non superare la prospettiva secondo la quale il “rifugiato” esisterebbe come una categoria sociologica direttamente prodotta dai trattamenti, istituzioni e pratiche della persecuzione o dell’oppressione che costringono gli esseri umani alla fuga.

di Silvia Albano

L’esigenza di garantire un’area più ampia di protezione internazionale, rispetto allo status di rifugiato, porta la protezione sussidiaria ad assumere contorni meno precisi: la valutazione della gravità della minaccia individuale e della intensità del conflitto armato appaiono i contorni più suscettibili di contrastanti interpretazioni di fronte al presentarsi di sempre nuove e più gravi minacce alla incolumità ed alla dignità della persona umana.

di Maria Acierno

Il permesso umanitario costituisce una delle forme di attuazione del diritto di asilo costituzionale. Questa caratteristica ne conferma l’inclusione nell’alveo dei diritti umani e la vocazione ad essere uno strumento aperto e flessibile che tende ad adeguarsi ai mutamenti storici politici del fenomeno migratorio all’interno del quale si assiste ad un aumento progressivo delle criticità dei Paesi di provenienza e ad un incremento delle cause di fuga.

di Paolo Morozzo della Rocca

Nei suoi diversi profili la “protezione umanitaria” è figura di diritto soggettivo, salvo nei casi in cui l'Amministrazione attraverso il suo riconoscimento persegua un diverso interesse pubblico comunque coincidente con l'interesse personale del beneficiario. I “seri motivi” per l'attribuzione del permesso di soggiorno per motivi umanitari costituiscono un catalogo aperto, ordinato al fine di tutelare situazioni di vulnerabilità attuali oppure conseguenti al rimpatrio dello straniero.

di Enrica Rigo

Il dibattito critico sulla protezione internazionale in una prospettiva di genere si è sviluppato soprattutto attorno alla definizione contenuta nella Convenzione sullo status dei rifugiati del 1951. L’articolo ripercorre le tappe e le questioni principali sollevate dal dibattito internazionale e le mette a confronto con la prassi e gli orientamenti giurisprudenziali. Nonostante la normativa affermi esplicitamente la necessità di interpretare il diritto alla protezione internazionale tenendo in debito conto le considerazioni e l’identità di genere, molte sono le questioni ancora aperte, sia in riferimento alle forme complementari di protezione, che nel confronto con la prassi applicativa dell’autorità amministrativa e della magistratura di merito.

di Maria Grazia Giammarinaro

La mancanza di procedure di individuazione delle vulnerabilità subito dopo lo sbarco e negli hotspots rende minimo il numero delle vittime di tratta sottoposte a protezione. Gli indicatori di tratta dovrebbero essere individuati in primo luogo nel contesto di procedure di ascolto da instaurare nei luoghi di arrivo. Nei procedimenti per il riconoscimento della protezione internazionale il referral delle Commissioni territoriali agli Enti di tutela anti-tratta consente di individuare casi nei quali una persona ha diritto ad una doppia tutela. Infatti indipendentemente dall’esistenza dei presupposti per l’applicazione dell’art. 18 Tui l’essere vittima di tratta dà di per sé diritto allo status di rifugiato/a e ad altre forme di protezione internazionale. Nel giudizio dinnanzi al Tribunale il referral agli Enti di tutela è opportuno qualora non effettuato dalla Commissione territoriale ma la sospensione del procedimento in attesa della relazione dell’Ente dovrebbe esser limitata a casi eccezionali.

di Emilio Santoro

Il coordinamento tra protezione internazionale e protezione delle vittime di tratta è un obiettivo lungi dall’esser realizzato e si intreccia le problematiche che distinguono la fase giudiziaria dalle diverse fasi amministrative dei procedimenti.

La procedura amministrativa
di Alessandra Sciurba

Muovendo da una riflessione teorica che definisce l’asilo come il “diritto di confine” dei diritti umani, il presente contributo analizza criticamente il sistema di accoglienza e le procedure stragiudiziali che coinvolgono i richiedenti asilo, dall’arrivo in Italia fino all’audizione presso le Commissioni territoriali per il riconoscimento della protezione internazionale. A questo riguardo, viene descritto per ogni fase, sottolineandone l’importanza, il lavoro degli operatori legali delle associazioni e delle cliniche legali che, assistendo gratuitamente chi chiede protezione in Italia, rappresentano molte volte l’unica garanzia di accesso a un diritto universale troppo spesso violato nella sua concreta essenza.

di Fabrizio Gallo

È possibile avviare un confronto dialettico, nell’analisi di una domanda di protezione internazionale, nella fase amministrativa, senza necessario intervento della difesa tecnica? L’articolo tenta di rispondere alla domanda partendo dall’esame della struttura organizzativa dell’autorità decidente amministrativa italiana, mettendola a raffronto con i principali modelli europei, il tedesco, il francese e l’inglese e provando a valorizzarne le peculiari caratteristiche. Si analizzano, inoltre, gli strumenti utilizzati nella ricerca della verosimiglianza delle dichiarazioni del richiedente, inquadrandoli in un modello strutturato, concepito da Easo (European asylum support office), sulla base di un’esperienza internazionale pluridecennale in materia. Nella conduzione delle interviste, si utilizza il metodo dialogico di comunicazione (Dcm), messo a punto da studiosi norvegesi ed articolato in otto fasi che vanno dalla preparazione al colloquio personale fino alle eventuali azioni di follow-up. Nella valutazione degli elementi di prova, vengono invece illustrati i criteri di giudizio sulla credibilità (coerenza interna e coerenza esterna) ed i parametri relativi all’esame dei documenti (rilevanza, esistenza, contenuto, forma giuridica, aspetti esteriori e precisione). A proposito della valutazione dei documenti, si pone in luce la rilevanza del Protocollo di Istanbul e delle Linee guida, approvate dal Ministero della salute ad aprile 2017. In conclusione, si dà conto di alcune direttrici concrete di ampliamento degli strumenti istruttori in uso alle Commissioni territoriali, che possono portare, nel procedimento, nuovi punti di vista, e si getta uno sguardo all’assetto innovativo, ormai prossimo, determinato dai mutamenti organizzativi disposti con il d.lgs 22 dicembre 2017, n. 220.

di Maurizio Veglio

L’irruzione del richiedente asilo sulla scena nazionale ha innescato il dispiegamento di un poderoso arsenale difensivo, che eleva il trattenimento amministrativo ad arma di persuasione di massa.

Il sacrificio della libertà conosce mille declinazioni, dai Centri di permanenza per i rimpatri, luoghi a garanzie diminuite, agli hotspot, territori de-giurisdizionalizzati, autentiche voci buie del diritto.

Viaggio ai confini della legalità.

Il giudizio di protezione
di Martina Flamini

Nel procedimento per il riconoscimento del diritto fondamentale alla protezione internazionale, le peculiarità della situazione soggettiva tutelata e l’applicazione dei principi di derivazione europea determinano una significativa modifica dei poteri-doveri del giudice civile. L’esame delle modalità secondo le quali essi si modificano in ragione delle caratteristiche del diritto da tutelare, ed i temi relativi al principio della domanda, all’attenuazione del principio dispositivo in ambito probatorio ed al dovere di cooperazione del giudice vengono esaminati nella prospettiva del principio di effettività della tutela.

di Nazzarena Zorzella

Il ruolo dell’avvocato del richiedente protezione esige una elevata capacità di analisi e una alta professionalità nello studio dei Paesi di provenienza, del tutto differenti dal contesto europeo, ma richiede, prima di tutto, la comprensione della persona umana, i suoi bisogni e la sua richiesta di giustizia. L’avvocato incontra il richiedente dopo che questi ha perso la sua complessità nel percorso amministrativo per il riconoscimento della protezione e deve ricostruire quella individualità per riuscire ad ottenere giustizia.

Quel ruolo oggi è messo a dura prova dalle recenti riforme che rendono molto elevato il rischio di una grave ed incostituzionale contrazione del diritto di difesa del richiedente protezione attraverso la cartolarizzazione del processo, la negazione dell’oralità dell’udienza, la scomparsa della persona del richiedente dalle aule di giustizia, la minaccia della revoca ex post del patrocinio a spese dello Stato

di Luciana Breggia

Nel 2016, il numero di chi richiede asilo e protezione internazionale ha raggiunto la cifra più alta mai registrata in un ventennio, 123.600 (il 47% in più rispetto all’anno precedente). Nel 2017 le domande sono ulteriormente aumentate a 130.119. La richiesta di asilo è oggi la principale modalità di ingresso in Italia. Di fronte a questo scenario, cambia il modo di considerare la narrazione di chi richiede la protezione internazionale: i numeri sovvertono la fiducia e la tramutano in sospetto; l’audizione, da strumento fondamentale di cooperazione di chi deve decidere, rischia di concentrarsi sull’ investigazione sulla temuta menzogna. O addirittura di essere eliminata, a favore di un sistema cartolare e seriale in cui il giudice non incontra più il ricorrente e nemmeno il suo difensore. Una giustizia di valore minore per diritti fondamentali di persone vulnerabili. Gli antidoti a questa inaccettabile e incostituzionale conclusione sono tuttavia nelle possibilità di tutti gli operatori coinvolti, compresi giudici e difensori.

di Angelo Danilo De Santis

Il pericolo insito nella eliminazione dell’udienza nel procedimento per il riconoscimento della protezione internazionale è esaminato attraverso l’analisi degli orientamenti della giurisprudenza di merito, nonché di quella di legittimità e delle Corti sovranazionali, sviluppatasi in una materia contraddistinta dalla necessità di tutelare diritti fondamentali dell’individuo costituzionalmente tutelati. Si rappresenta il rischio dell’erosione delle garanzie processuali dovuta al governo della economia sul diritto e sul processo.

Paesi terzi di origine e transito: protezione e cooperazione
di Fulvio Vassallo Paleologo

L’obbligo di salvare la vita in mare costituisce un preciso obbligo degli Stati e prevale su tutte le norme e gli accordi bilaterali finalizzati al contrasto dell’immigrazione irregolare. La ricostruzione dei fatti e la qualificazione delle responsabilità dei diversi attori coinvolti nelle attività di ricerca e salvataggio (Sar) nelle acque internazionali del Mediterraneo Centrale deve tenere conto dei rilevanti profili di diritto dell’Unione europea e di diritto internazionale che, in base all’art. 117 della Costituzione italiana, assumono rilievo nell’ordinamento giuridico interno. Le scelte politiche insite nell’imposizione di Codici di condotta, o i mutevoli indirizzi impartiti a livello ministeriale o dalle autorità di coordinamento dei soccorsi, non possono ridurre la portata degli obblighi degli Stati che devono garantire nel modo più sollecito il soccorso e lo sbarco in un luogo sicuro (place of safety). Eventuali intese operative tra le autorità di Stati diversi, o la paventata “chiusura” dei porti italiani, non possono consentire deroghe al principio di non respingimento in Paesi non sicuri affermato dall’art. 33 della Convenzione di Ginevra.

di Luca Masera

Due recenti procedimenti giudiziari, avviati per il reato di favoreggiamento dell’immigrazione irregolare nei confronti di Ong impegnate nelle attività di soccorso in mare, hanno reso attuale la questione della possibile rilevanza penale di tali attività. La solidarietà verso i migranti irregolari può costituire un reato nel nostro ordinamento? Quali sono i limiti oltre i quali una condotta mossa da esclusive finalità solidaristiche può essere configurata come penalmente illecita? Dopo aver analizzato i casi in cui si è posto il problema e gli argomenti utilizzati nei provvedimenti che se ne sono occupati, il lavoro individua come centrale nella soluzione del problema l’interpretazione che si intenda fornire dello stato di necessità, e auspica che la giurisprudenza voglia accedere ad una soluzione capace di evitare la criminalizzazione di condotte espressive di quel senso di umanità che deve sempre stare a fondamento dell’applicazione del diritto penale.

di Giuseppe Battarino

La condanna di un cittadino somalo per i delitti di sequestro di persona a scopo di estorsione aggravato dalla morte dei sequestrati, violenza sessuale, favoreggiamento dell’immigrazione clandestina, rivela la natura dei campi di raccolta dei migranti in Libia, gestiti da organizzazioni criminali.

La sentenza della Corte di assise di Milano affronta, tra le altre, le questioni dell’attendibilità delle testimonianze dei migranti vittime di violenze, identificati in Italia, delle modalità illecite con cui sono stati gestiti gli spostamenti di centinaia di migranti somali fino all’Europa, delle forme di privazione di libertà nei campi, associate a violenze sistematiche; nonché dell’identificazione solo parziale della pluralità di persone offese, rilevante ai fini della determinatezza dell’accusa, della correlazione tra accusa e sentenza e del divieto di bis in idem.

La descrizione dei fatti e la loro contestualizzazione sono una forma di rottura dell’istituzione concentrazionaria che i campi oggetto di esame nella sentenza rappresentano; e cristallizzano in sede giudiziaria, nella sua interezza, il contenuto spesso disumano dei viaggi dei migranti.

ARCHIVIO
Fascicolo 1/2018
Il pubblico ministero nella giurisdizione
La responsabilità civile fra il giudice e la legge
Fascicolo 4/2017
L’orgoglio dell’autogoverno
una sfida possibile per i 60 anni del Csm
Fascicolo 3/2017
A cosa serve la Corte di cassazione?
Le banche, poteri forti e diritti deboli
Fascicolo 2/2017
Le nuove disuguaglianze
Beni comuni

Dedicato a Stefano Rodotà
Fascicolo 1/2017
Il diritto di Crono
Il multiculturalismo e le Corti
Fascicolo 4/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Il giudice e la legge
Fascicolo 3/2016
La giustizia tributaria
La riforma della magistratura onoraria
Fascicolo 2/2016
VERSO IL REFERENDUM COSTITUZIONALE
Forme di governo,
modelli di democrazia
IL CORPO
Anatomia dei diritti
Fascicolo 1/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Formazione giudiziaria:
bilancio e prospettive
Fascicolo 4/2015
Il valore del dissenso
Il punto sul processo civile
Associazionismo giudiziario
Fascicolo 3/2015
Il diritto del lavoro alla prova del Jobs Act
Unitarietà della giurisdizione
Riforma della responsabilità civile
Fascicolo 2/2015
NUMERO MONOGRAFICO
Al centesimo catenaccio
40 anni di ordinamento penitenziario
Fascicolo 1/2015
Dialoghi sui diritti umani
I diritti fondamentali tra obblighi internazionali e Costituzione
La risoluzione amichevole dei conflitti
Schede di ordinamento giudiziario aggiornate al gennaio 2015
Il volume costituisce un'utile panoramica dei metodi di contrasto alla criminalità mafiosa e degli strumenti di prevenzione
Numero speciale di Questione Giustizia in formato digitale con atti, relazioni e dati sul sistema delle misure cautelari personali