Rivista trimestrale
Fascicolo 4/2018
Obiettivo 1. Una giustizia (im)prevedibile?

Il precedente nel rapporto tra sezioni unite e sezioni semplici:
l’esperienza della Cassazione penale

di Giorgio Fidelbo

Il precedente come valore “culturale” e la sua vincolatività (relativa) sono, rispettivamente, la considerazione di fondo e la novità principale della “riforma Orlando” (legge 23 giugno 2017, n. 103). La storica tensione generata dai contrasti giurisprudenziali interni alle sezioni della Suprema corte, moltiplicatrice di decisioni nella sua qualità di giudice di “terza istanza”, sembra attenuarsi con l’introduzione del vincolo del precedente e la rimessione obbligatoria alle sezioni unite (ex articolo 618, comma 1-bis, cpp), laddove il collegio di una sezione semplice non condivida il principio di diritto da quelle enunciato, applicabile al caso oggetto del ricorso. Al di fuori di un ordine gerarchico dei rapporti, tale meccanismo consente all’attività interpretativa delle sezioni semplici di tradursi in un contributo nomofilattico che, nella forma del “dialogo” interno, rafforza in senso unitario l’evoluzione giurisprudenziale, permettendo al sistema – come dimostrano alcune prime esperienze applicative – di rinnovarsi. Il vincolo del precedente e la portata della riforma hanno implicazioni significative in tema di prospective overruling, con un richiamo alle incongruenze che hanno visto le sezioni unite penali e quelle civili divergere in merito all’accezione stessa della legalità – sulla questione, la Consulta (con la sentenza n. 230 del 2012) ha frenato lo slancio delle prime, escludendo un’equiparazione tra la legge e il “diritto vivente”.

1. Le prassi virtuose nei rapporti tra sezioni unite e sezioni semplici prima della “riforma Orlando”

All’indomani dell’unificazione della Corte di cassazione penale, un giurista dei primi del Novecento offriva una descrizione piuttosto sconfortante della situazione in cui versava la “nuova” Cassazione con sede nella Capitale, evidenziando i contrasti interni alle sezioni, le oscillazioni interpretative mai risolte, le sentenze iperboliche, l’esasperante individualismo tra i giudici di legittimità[1]. Erano considerazioni con cui si prendeva atto che la realizzazione di un’unica Corte di cassazione penale non aveva conseguito l’effetto sperato di assicurare l’uniformità di indirizzi giurisprudenziali in materia penale, compito che, nelle intenzioni del Ministro della giustizia dell’epoca, Giuseppe Zanardelli, sarebbe stato affidato soprattutto alle “sezioni riunite”, che avrebbero dovuto svolgere una funzione “quasi legislativa”[2].

È sorprendente constatare che gli stessi problemi che oggi riguardano la Corte di cassazione erano già presenti in anni così lontani e in contesti profondamente diversi, in cui la giurisdizione penale dei primi del Novecento sicuramente non doveva fare i conti con un numero imponente di processi, come accade oggi, né era impegnata come l’attuale Cassazione a districarsi in un sistema complesso di fonti multilivello, con continui e impegnativi dialoghi con altre corti. Soprattutto, va sottolineato come, già in quell’epoca, si riponesse una grande aspettativa nelle funzioni assegnate alle sezioni riunite, a cui veniva attribuito il compito di dirimere i contrasti giurisprudenziali e, così, garantire l’uniformità del diritto.

Un analogo meccanismo per la risoluzione di contrasti è stato riproposto, un secolo dopo, nel codice del 1988, con l’articolo 618 cpp e, anche in questo caso, deve riconoscersi che non ha sortito l’effetto di valorizzare la vocazione nomofilattica della Corte di cassazione.

Naturalmente, l’attuale difficoltà della Corte di legittimità a “fare nomofilachia”, in una situazione sicuramente più drammatica di quella cui si riferiva Gennaro Escobedo, dipende da numerosi fattori, tra cui la stessa natura “ambigua” di questo giudice, che deriva dall’impianto delle norme fondamentali che regolano le sue funzioni: da un lato, l’articolo 65 ord. giud., che stabilisce che la Corte di cassazione «assicura l’esatta osservanza e l’uniformità dell’interpretazione della legge»; dall’altro, l’articolo 111, comma 7, Cost., che prevede che «contro le sentenze è sempre ammesso ricorso in Cassazione per violazione di legge». Si tratta di due disposizioni che disegnano il dna della Corte di cassazione e che giustificano pienamente la fortunata definizione di questo giudice come di un «vertice ambiguo»[3], a sottolineare che, allo stesso tempo, svolge funzioni di Corte suprema (ius constitutionis) e di corte di terza istanza (ius litigatoris). Come “corte di terza istanza”, assicura una tutela dei diritti delle parti, avvertita come una funzione essenziale contro le “decisioni ingiuste” e indicata come un baluardo per le garanzie dell’imputato; funzione generale che, tuttavia, ha contribuito all’aumento esponenziale dei ricorsi. Infatti, il numero abnorme dei ricorsi e, di conseguenza, delle sentenze prodotte[4], ha avuto l’effetto di ridimensionare il ruolo nomofilattico della Corte di cassazione, ruolo che riesce ad assolvere solo quando decide a sezioni unite, mentre le sezioni semplici finiscono per svolgere prevalentemente funzioni di giudice dello ius litigatoris, pronunciando un numero sterminato di decisioni, con il rischio conseguente ed effettivo di un aumento esponenziale dei contrasti giurisprudenziali, determinato dalla oggettiva difficoltà di conoscere la “propria” giurisprudenza, difficoltà accresciuta dalla confusione causata dal numero eccessivo di sentenze massimate, che spesso impediscono di individuare gli orientamenti consolidati.

Se, dunque, deve riconoscersi la duplice “natura” della Corte di cassazione, prendendo atto che le funzioni di “corte suprema” e di “corte di terza istanza” coesistono, occorre che sia garantito un equilibrato rapporto tra tali funzioni, equilibrio che la Corte ha perseguito anche attraverso rinnovati rapporti tra sezioni semplici e sezioni unite.

Invero, si è tentato  di valorizzare l’attitudine nomofilattica delle sezioni unite[5], ponendo in essere prassi virtuose tendenti a limitare le controindicazioni di un sistema che non assegnava alcuna valenza di vincolo formale al “precedente” delle sezioni unite e che aveva determinato rapporti “conflittuali” tra le sezioni della Corte di cassazione penale[6].

Sono state messe in atto prassi funzionali a ridurre il rischio di disorientamenti nella giurisprudenza di legittimità, ad esempio investendo le sezioni unite in via preventiva, con l’obbiettivo dichiarato di superare l’orientamento precedentemente enunciato ed evitando, così, di creare un possibile contrasto[7].

In altri casi, è stato provocato l’intervento delle sezioni unite prima dello stabilizzarsi di un contrasto[8].

In altri casi ancora, le sezioni semplici hanno rimesso, sempre in via preventiva, alle sezioni unite questioni collegate a novità normative o a dichiarazioni di incostituzionalità, con l’intento di evitare possibili contrasti rilevanti[9].

Si è trattato di “prassi virtuose”, tese a rendere più efficiente un sistema fondato sulla spontaneità della rimessione delle questioni alle sezioni unite, sistema che presenta aspetti di inadeguatezza.

2. L’introduzione del vincolo del precedente

La legge 23 giugno 2017, n. 103 ha dettato nuove regole in materia di rapporti tra sezioni unite e sezioni semplici: il nuovo comma 1-bis dell’articolo 618 cpp introduce una rimessione “obbligatoria”, che scatta ogni qual volta un collegio di una delle sezioni semplici ritenga di non condividere il principio di diritto enunciato dalle sezioni unite[10].

Lo stare decisis è stato limitato alle sole sentenze delle sezioni unite.

Resta confermato il sistema che prevede due distinti percorsi attraverso cui le sezioni unite sono investite di un ricorso: il primo attivabile direttamente dal primo presidente (articolo 610, comma 2, cpp); il secondo, dalle sezioni (articolo 618 cpp), ed è in quest’ultimo caso che è stata aggiunta l’ipotesi della rimessione obbligatoria, che scatta quando la sezione semplice non condivida il principio di diritto espresso dalle sezioni unite e applicabile al caso oggetto del ricorso: in tal caso, la sezione semplice è tenuta a rimettere la questione (articolo 618, comma 1-bis, cpp).

Il carattere obbligatorio della rimessione è dimostrato dalla lettera della norma che, a differenza del primo comma dell’articolo 618 cpp, non fa alcun riferimento alla possibilità di investire le sezioni unite («può con ordinanza rimettere il ricorso»), ma sembra prevedere come unica scelta la rimessione, ovviamente nel caso di non condivisione del principio («rimette a queste ultime, con ordinanza, la decisione del ricorso»).

È evidente come la novella del 2017 sia funzionale a un consolidamento della funzione nomofilattica della Corte di cassazione attraverso il ruolo rafforzato che viene assegnato alle sezioni unite, le cui sentenze possono avere valore formale di precedente nei confronti delle altre sezioni penali della Corte di cassazione, a determinate condizioni ed entro certi limiti.

Tuttavia, va precisato che nomofilachia e vincolo del precedente presuppongono attività e scopi differenti: la prima implica un’attività di astrazione, che conduce dal fatto alla regula iuris, con l’obiettivo di assicurare l’uniformità dell’interpretazione e l’unità del diritto; il vincolo del precedente (dello stare decisis) comporta un percorso inverso, che si attua con la concretizzazione di una regola in rapporto a un particolare fatto ed è in funzione di assicurare la prevedibilità delle decisioni, nel rispetto del principio di uguaglianza. Si tratta di “fenomeni” diversi, sebbene strettamente connessi, in quanto è evidente che il vincolo del precedente rafforza la nomofilachia.

3. Aspetti critici della riforma

I pochi mesi trascorsi dall’introduzione, nell’ordinamento processuale penale, dell’obbligo di rimessione previsto dall’articolo 618, comma 1-bis, cpp non consentono di fare bilanci sugli effetti prodotti. Tuttavia, è possibile individuare alcuni interrogativi e punti critici che questa riforma pone.

3.1. Il rischio di una dimensione gerarchica delle sezioni unite

Un primo aspetto critico è stato ravvisato nel rischio che le sezioni unite vengano percepite come un organo gerarchico di vertice all’interno della Corte di cassazione, depositario delle scelte interpretative a scapito del ruolo delle sezioni semplici, che vedrebbero ancor più ridotto il loro contributo alla funzione nomofilattica[11].

A questo proposito, deve osservarsi che l’obbligatorietà della rimessione non determina il venir meno del “dialogo” all’interno della Corte di cassazione; semmai, cambiano i dialoganti: l’interlocuzione non avverrà più tra i collegi delle sezioni semplici attraverso le sentenze in cui saranno rappresentate le diverse interpretazioni, ma tra queste e le sezioni unite. In altri termini, le sezioni semplici per superare l’interpretazione sostenuta dalle sezioni unite dovranno “convincere” queste ultime e il mezzo è rappresentato dall’ordinanza di rimessione, che non avrà solo la funzione di deferire la questione, essendo a essa affidato il compito di argomentare in ordine alle ragioni per cui si ritiene che quella certa posizione debba essere superata. In questa procedura, in cui il presupposto è costituito dall’esi­stenza di un principio già enunciato dalle sezioni unite, il contributo nomofilattico delle sezioni semplici passa attraverso l’argomentazione dell’ordinanza di rimessione, che a questi fini diventa fondamentale, in quanto può consentire al sistema di rinnovarsi, evitando la cristallizzazione dei principi, nella piena considerazione del divenire della giurisprudenza e nel rispetto del precedente.

3.2. La mancata previsione di sanzioni in caso di omessa rimessione della questione

È stato anche evidenziato, come una contraddizione del nuovo sistema, il fatto che l’obbligatorietà della rimessione non è assistita da alcuna sanzione in caso di sua inosservanza[12].

Si tratta di una scelta del tutto condivisibile, in quanto l’eventuale previsione di sanzioni di qualsiasi natura, processuale ovvero disciplinare, sarebbe stata estranea al sistema e, soprattutto, al “dialogo” tra le sezioni della Corte di cassazione, tenuto conto che un modulo organizzativo che contempli il meccanismo di rimessione obbligatoria non ha bisogno, per funzionare, di controlli, ma di una condivisione di carattere culturale, che riconosca finalmente il valore del precedente, seppure limitato all’interno del giudizio di legittimità[13]. La Corte di cassazione è istituto «affidato all’esperienza di coloro che cooperano al suo funzionamento, più che alle norme di diritto che lo disciplinano» [14], sicché, in questa materia, il rapporto tra sezioni semplici e sezioni unite deve stabilirsi su basi “partecipative”, non “coattive”. Peraltro, non sembra neppure ipotizzabile la previsione di una nullità o, in genere, di una qualsiasi forma di invalidità della sentenza che non abbia rimesso la questione alle sezioni unite, così come appare irrealistica l’ipotesi di una responsabilità disciplinare (in capo al collegio?)[15], in quanto si tratta di scelte che alla base hanno un’attività interpretativa, quella di riconoscere o meno l’esistenza di un principio di diritto già enunciato dalle sezioni unite[16]. L’apprez­za­men­to dell’esistenza di un principio di diritto e dell’esistenza di un possibile contrasto è una valutazione che contiene un ineliminabile margine di discrezionalità tecnica, difficile da sindacare, sebbene la stessa giurisprudenza abbia indicato i criteri-guida da utilizzare, sostenendo che presupposto indispensabile per la rimessione di una questione è che l’assoluta inconciliabilità fra le diverse affermazioni di principio emerga, ictu oculi, dalla comparazione fra determinate massime, escludendo la mera possibilità che una certa pronuncia si riveli incompatibile con una delle interpretazioni – o delle implicazioni – che sia lecito attribuire a un’altra[17].

3.3. L’enunciazione del principio di diritto

Si è posta l’ulteriore questione su cosa debba intendersi per «principio di diritto enunciato», cui si riferisce l’articolo 618, comma 1-bis, cpp.

Secondo alcuni, il principio vincolante è solo quello con cui le sezioni unite risolvono la questione oggetto della rimessione. Tuttavia, alle sezioni unite non viene devoluta solo la specifica questione su cui è sorto il contrasto, ma la rimessione ha ad oggetto l’intero ricorso. Nel processo penale non è prevista la possibilità che il ricorso sia definito solo in parte, come è invece previsto nel diverso sistema del processo civile, in cui è possibile distinguere motivi di ricorso di competenza delle sezioni semplici e motivi di ricorso di competenza delle sezioni unite (articolo 142, disp. att., cpc). Del resto, è la stessa giurisprudenza delle sezioni unite penali a chiarire che a esse compete la decisione dell’intero ricorso e non solo del motivo attinente alla questione che ha suscitato il contrasto giurisprudenziale, anche in considerazione del fatto che l’ordinanza di rimessione ha natura sostanzialmente amministrativa e non giurisdizionale[18].

Pertanto, se nella sentenza sono affermati anche principi estranei alla questione controversa, non vi è ragione per ritenere che non debbano rientrare nel­l’ambito della previsione dell’articolo 618, comma 1-bis, cpp. Del resto, l’articolo 173, comma 3, disp. att. cpp collega il principio di diritto alla decisione assunta dalle sezioni unite, per cui tutti i principi sui quali si basa la decisione devono essere enunciati e, in quanto collegati alla decisione, devono ritenersi idonei a obbligare le sezioni semplici alla rimessione, qualora non li condividano[19].

Va comunque riconosciuto il rischio di una certa opinabilità nel cogliere i principi di diritto su cui si basa la decisione, anche in considerazione del collegamento con l’attività della massimazione ufficiale delle sentenze da parte dell’ufficio della Corte di cassazione a ciò preposto, sicché non è escluso che l’individuazione di tali principi, attenendo anche al campo dell’interpretazione, possa dar luogo a incertezze applicative tanto più rilevanti in quanto vi saranno ricadute sugli ambiti entro cui le sezioni semplici potranno pronunciarsi. È quindi auspicabile che, in linea con il maggior peso attribuito alle decisioni delle sezioni unite, le relative sentenze indichino in maniera puntuale, specifica e formale i principi di diritto ritenuti rilevanti ai sensi dell’art. 618, comma 1-bis, cpp. Tale indicazione dovrebbe essere frutto di una espressa decisione collegiale, eventualmente assunta utilizzando la procedura di lettura e approvazione della motivazione prevista dall’articolo 617, comma 3, cpp.

Deve, infine, ritenersi scontato che le considerazioni aventi natura esplicativa della ratio decidendi e le argomentazioni, anche giuridiche, meramente strumentali al ragionamento che porta alla decisione non possono essere considerati principi di diritto rilevanti ex articolo 618, comma 1-bis, cpp. Stesso discorso, anche se più complesso, vale per gli obiter dicta contenuti nella decisione[20]. Come noto, si tratta di affermazioni che spesso danno luogo a veri e propri principi di diritto, ma che non riguardano direttamente la decisione, né sono a questa necessariamente strumentali o pregiudiziali, per cui difettando il rapporto con la pronuncia non possono rientrare nella nozione di «principio di diritto» cui si riferisce l’articolo 618, comma 1-bis, cpp.

3.4. L’ambito di applicazione intertemporale del principio vincolante

Un’altra questione attiene alla portata applicativa della riforma: se, cioè, il vincolo del precedente delle sezioni unite debba riferirsi solo alle pronunce successive alla legge n. 103 del 2017 o anche alle sentenze anteriori. Sul punto, si segnala un intervento delle sezioni unite, che in un passaggio della motivazione di una recente sentenza hanno sostenuto che «il disposto dell'articolo 618, comma 1 bis, trova applicazione anche con riferimento alle decisioni intervenute (…) precedentemente all'entrata in vigore della nuova disposizione», spiegando che il tenore generale della norma e la sua ratio ispiratrice «consentono di ritenere, in mancanza tra l’altro di una apposita disciplina di carattere intertemporale, applicabile sin da subito la nuova disposizione posto che il valore di precedente vincolante, tale da imporre obbligatoriamente alla sezione semplice la rimessione del ricorso, è identificabile con la sola peculiare fonte di provenienza della decisione, indipendentemente dalla collocazione temporale di quest'ultima, se cioè ante o post riforma»[21].

3.5. Vincolatività del principio di diritto e compatibilità con la Costituzione

Le critiche più radicali nei confronti dell’introduzione del principio del precedente vincolante sono quelle che ne mettono in dubbio la compatibilità con la Costituzione.

Deve ribadirsi che si tratta di un vincolo “relativo”, non assoluto, peraltro interno alla Corte di cassazione, caratteristiche che consentono di poter escludere che la nuova disciplina sia in contrasto con il principio di riserva di legge e con l’altro principio costituzionale della soggezione del giudice soltanto alla legge. Le sezioni semplici non sono obbligate ad allinearsi alle decisioni assunte dalle sezioni unite, perché l’obbligo riguarda solo la necessità di rimettere il ricorso in caso di dissenting opinion; per la sezione semplice vi sarà sempre la possibilità di distinguere il caso da decidere rispetto al precedente stabilito dalle sezioni unite, con la conseguenza che, là dove i casi siano diversi, la sezione semplice non si conformerà al precedente.

Non sembra che l’obbligatorietà della rimessione finisca per determinare «un quasi monopolio»  sull’interpretazione in favore delle sezioni unite: innanzitutto, perché non sono sovraordinate alle altre sezioni e ad esse non è riconosciuta alcuna autonomia istituzionale esterna, ma soprattutto perché l’obbligatorietà della rimessione non deve essere intesa come una limitazione all’interpretazione ovvero come un meccanismo burocratico, bensì come un momento di dialogo paritario tra sezioni della Corte di cassazione nella costruzione, condivisa, del precedente.

Non vi è alcuna limitazione nell’attività interpretativa delle sezioni semplici. Semmai, si realizza una sorta di procedimentalizzazione del “dissenso” rispetto all’interpretazione contenuta in una decisione delle sezioni unite, nel senso che il superamento del precedente non condiviso passa attraverso la devoluzione della questione. Tale procedura può portare alla conferma del precedente, qualora le sezioni unite resistano alla dissenting opinion, oppure alla svolta interpretativa, nel caso in cui vengano recepiti, in parte o in tutto, gli argomenti portati dalle sezioni semplici. Tanto più il dissenso sarà adeguatamente motivato, per mezzo dell’ordinanza di rimessione, tanto maggiori saranno le possibilità di ottenere la “svolta” giurisprudenziale. La rimessione obbligatoria contribuisce al rafforzamento ovvero alla creazione del precedente.

In questo modo, la disciplina della legge n. 103 del 2017 può riuscire a contenere il sorgere dei contrasti giurisprudenziali all’interno della Corte di cassazione, attribuendo una maggiore stabilità alle decisioni delle sezioni unite, facendo partecipare le sezioni semplici alla crescita del diritto e allo sviluppo della giurisprudenza, nell’ambito di una procedura interna alla Corte che, attraverso il dialogo tra tutte le sezioni, conduca all’emersione dialettica dell’interpretazione rilevante ai fini dello jus constitutionis.

4. Le prime applicazioni

Il valore del meccanismo previsto dall’articolo 618, comma 1-bis, cpp sembra sia stato immediatamente compreso dalle sezioni semplici. Un esempio è offerto dalla ordinanza del 30 novembre 2017 della terza sezione penale, che ha rimesso alle sezioni unite un ricorso avente ad oggetto il delitto di pornografia minorile di cui all’articolo 600-ter, comma 1, n. 1), cp, con riferimento alla condotta di produzione di materiale pedopornografico: la rimessione è stata giustificata, espressamente, dalla opportunità di superare un precedente del 2000 in cui le sezioni unite avevano sostenuto che per l’integrazione del reato fosse necessario l’accertamento del pericolo di diffusione del materiale  pedopornografico[22]. L’ordinanza ha motivato in modo articolato le ragioni per le quali questa interpretazione della norma penale andava superata, evidenziando come l’impostazione della sentenza del 2000 non trovasse più riscontro nel contesto normativo, anche a seguito della decisione quadro n. 68 del 22 dicembre 2003 e della legge n. 38 del 2006, attuativa di strumenti internazionali in materia: le sezioni unite, recependo in gran parte le indicazioni contenute nell’ordinanza, hanno superato il loro stesso precedente, escludendo la necessità dell’accertamento del pericolo di diffusione del materiale pedopornografico[23].

In un altro caso, la quarta sezione penale[24] ha utilizzato la rimessione ai sensi dell’articolo 618, comma 1-bis,cpp per superare il principio enunciato dalle sezioni unite nel 1992, secondo cui, una volta ritenuta la continuazione tra più reati, il trattamento sanzionatorio originariamente previsto per i reati satellite non esplica più alcuna efficacia, dovendosi solo aumentare la pena prevista per la violazione più grave, senza che rilevi la qualità della pena prevista per i reati posti in continuazione[25]. Anche in questa occasione, le sezioni unite hanno modificato l'orientamento tradizionale affermando un principio innovativo secondo cui, recependo, seppure in parte, le sollecitazioni della quarta sezione, nel caso di continuazione tra reati puniti con pene eterogenee «l’aumento di pena per il reato satellite va comunque effettuato secondo il criterio della pena unitaria progressiva per moltiplicazione, rispettando tuttavia, per il principio di legalità della pena e del favor rei, il genere della pena previsto per il reato satellite, nel senso che l’aumento della pena detentiva del reato più grave andrà ragguagliato a pena pecuniaria ai sensi dell’art. 135 cp»[26].

Ancora, la terza sezione[27] ha rimesso la questione relativa alla necessità o meno di motivare il sequestro probatorio delle cose costituenti corpo di reato, rimessione funzionale al superamento del principio, non condiviso, espresso dalle sezioni unite nel 2004[28]. In questo caso, le sezioni unite hanno ribadito il principio messo in discussione, riaffermando la necessità di una adeguata motivazione[29].

Le vicende menzionate, oltre ad essere un esempio di come il nuovo sistema inizi a funzionare, dimostrano che le sezioni semplici non subiscono limitazioni alla loro attività interpretativa, ma anzi possano contribuire allo sviluppo e al rinnovamento del diritto anche attraverso l’attivazione motivata della rimessione. Peraltro, l’esito dei primi due casi citati, sebbene non significativo statisticamente, tranquillizza sul funzionamento del sistema a precedente vincolante, in quanto nella specie è stato evitato il rischio di una limitazione indebita di un appropriato sviluppo del diritto, dal momento che le sezioni unite hanno accolto le tesi delle sezioni rimettenti aventi ad oggetto temi delicati e su cui vi erano state pronunce importanti, fino ad arrivare a un coraggioso ripensamento sul tema della continuazione di reati con pene eterogenee, smentendo una giurisprudenza assolutamente consolidata. Resta scontato che le sezioni unite hanno superato i loro precedenti avendo ravvisato serie ragioni e congrui motivi, alcuni indicati dalle ordinanze di rimessione: d’altra parte, se è vero che un rigido rispetto del precedente rischia di determinare un conformismo interpretativo, è anche vero che un precedente delle sezioni unite, avendo comunque una grande autorevolezza e importanza, deve essere messo in discussione solo in presenza di seri e argomentati motivi. Nel terzo esempio citato, le sezioni unite non hanno ritenuto di superare il precedente sull’obbligo di motivazione del sequestro probatorio, ribadendo un orientamento consolidato, funzionale ad assicurare un giusto equilibrio tra la finalità processuale e il rapporto di proporzionalità della misura adottata.

5. Natura relativa della vincolatività del precedente

 Deve riconoscersi che le modifiche apportate all’articolo 618 cpp sono funzionali a un potenziamento delle sezioni unite: infatti, esse saranno chiamate più spesso a intervenire per risolvere contrasti interpretativi e, soprattutto, le pronunce emesse sono destinate ad acquistare una maggiore stabilità, per effetto del meccanismo della rimessione “obbligatoria”. Il legislatore del 2017 si è mosso nella direzione di una valorizzazione della vocazione nomofilattica della Corte di cassazione. In ogni caso, il funzionamento del sistema ispirato al principio del precedente dipenderà dalla concreta applicazione che verrà data alla disposizione sull’obbligo di rimessione delle questioni alle sezioni unite. L’art. 618, comma 1-bis, cpp ha una funzione conformativa, perché costringe le sezioni semplici a confrontarsi continuamente con la giurisprudenza delle sezioni unite, che può essere superata solo aprendo un “dialogo” con queste ultime, attraverso il procedimento di devoluzione della questione.

Peraltro, i benefici che possono derivare in termini di certezza del diritto non sono confinati nell’ambito della Corte di cassazione, ma sono destinati a estendersi anche nella giurisdizione di merito, che potrà confrontarsi con una giurisprudenza di legittimità in grado, rispetto al passato, di assicurare meglio l’uniformità e la stabilità della giurisprudenza nella misura in cui risulti recuperata la funzione nomofilattica.

La disciplina introdotta con la novella dell’articolo 618 cpp delinea un sistema basato su un modello soft di precedente a vincolatività relativa, il quale, nel porre al centro il ruolo delle sezioni unite, riconosce all’intera Corte di cassazione la vocazione naturale di fare nomofilachia, sul presupposto – tutto da verificare – che i giudici di cassazione sappiano nutrirsi della “cultura del precedente”[30].

6. Precedente vincolante e conseguenze dei mutamenti giurisprudenziali

Se si ritiene che questa riforma abbia posto le basi verso un sistema del precedente, seppure inteso in senso relativo ovvero light, allora assume un certo rilievo il tema del cd. prospective overruling. Invero, sebbene il tema non sia necessariamente connesso al “precedente vincolante”, tuttavia con esso acquista una spiccata rilevanza: infatti, nella misura in cui le pronunce delle sezioni unite diventano ancor più autorevoli e importanti per effetto del vincolo, si pone il problema di cosa succeda ogni qual volta la sentenza delle sezioni unite attui una svolta giurisprudenziale. In altri termini, più un sistema tende ad assicurare maggiore uniformità alla giurisprudenza, più il mutamento giurisprudenziale finisce per avvicinarsi a una modifica legislativa, con tutte le incongruenze che possono verificarsi. Da un lato, il sistema del precedente vincolante è funzionale ad assicurare la prevedibilità delle decisioni giudiziarie e, quindi, a offrire al cittadino la possibilità di conoscere le conseguenze delle libere scelte di azione; dall’altro, ogni mutamento di giurisprudenza mette in crisi l’affidamento del cittadino che abbia posto in essere l’azione prima dell’overruling confidando in una certa reazione del diritto. Infatti, la nuova regola indicata dalla decisione troverà applicazione non solo nel futuro, ma anche rispetto a quelle condotte già realizzate.

Insomma, si tratta di capire se siano praticabili soluzioni in base alle quali la svolta giurisprudenziale possa operare solo per il futuro in tutti quei casi in cui l’overruling determini effetti contra reum. Peraltro, ulteriori problemi derivano anche dai mutamenti di giurisprudenza pro reo, in particolare sulla attitudine degli overruling favorevoli ad avere effetti sul giudicato di condanna.

Il tema è complesso, in quanto coinvolge il dibattito sulla natura della giurisprudenza quale fonte creatrice del diritto e sul rapporto concorrenziale tra legge e decisione giudiziaria, sicché in questa sede può solo essere accennato, limitandosi a dare conto di come la Corte di cassazione penale lo stia affrontando[31].

Nel 2010 le sezioni unite hanno ritenuto, tra l’altro, che la svolta giurisprudenziale autorevole, a situazione di fatto invariata, costituisce ius novum sostanzialmente equiparabile a una modifica legislativa[32]. Si è trattato di una decisione particolarmente innovativa, che ha posto a base del suo ragionamento la necessità di garantire il rispetto dei diritti fondamentali della persona, in linea con i principi della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, il cui articolo 7, come interpretato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, include nel concetto di legalità sia il diritto di produzione legislativa che quello di derivazione giurisprudenziale[33].

Nello stesso periodo, le sezioni unite civili si sono assestate su posizioni di maggior cautela, in quanto, pur riconoscendo effetti processuali all’overruling, si sono basate sulla natura dichiarativa del precedente giudiziario, di cui non hanno riconosciuto la dimensione creativa[34].

Tuttavia, lo slancio in avanti delle sezioni unite penali ha subito, nel 2010, una battuta di arresto a seguito dell’intervento della Corte costituzionale che, con la decisione n. 230 del 2012, ha perentoriamente escluso ogni possibilità di accostamento tra legge e giurisprudenza e, richiamandosi agli articoli 25 e 101 Cost., ha negato che il diritto vivente abbia una funzione equiparabile a quella della legge. Nel caso di specie, la Corte costituzionale ha ritenuto la non fondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’articolo 673 cpp nella parte in cui non prevede la possibilità di revoca del giudicato per effetto del mutamento di giurisprudenza, operato con una pronuncia delle sezioni unite, che aveva escluso la rilevanza penale di condotte in precedenza ritenute costituenti reato.

Recentemente, la seconda sezione della Corte di cassazione, di fronte all’overruling pro reo operato dalle sezioni unite con la decisione Paternò in materia di misure di prevenzione – che ha escluso la configurabilità del reato previsto dall’articolo 75 d.lgs 6 settembre 2011, n. 159 per le violazioni delle generiche prescrizioni imposte con la misura della sorveglianza speciale relative all’honeste vivere e al rispetto delle  leggi dello Stato[35] –, ha fatto rigorosa applicazione dei principi affermati dalla sentenza costituzionale n. 230 del 2012. La seconda sezione ha, infatti, riconosciuto che il mutamento giurisprudenziale con cui le sezioni unite Paternò hanno, di fatto, decretato l’abrogazione giurisprudenziale della norma penale, limitatamente alle violazioni delle prescrizioni generiche, non è in grado di incidere sul giudicato delle sentenze di condanna già pronunciate, in quanto, non possedendo i caratteri propri della legge, non è idoneo a esplicare effetti abrogativi equiparabili agli interventi legislativi ovvero delle sentenze costituzionali sui reati. Conseguentemente, è stata sollevata questione di costituzionalità dell’art. 75 citato, ritenuto in contrasto con gli articoli 25 e 117 Cost. nonché con l’articolo 7 Cedu, nella parte in cui punisce le condotte violative dell’obbligo di vivere onestamente e di rispettare le leggi[36].

La sentenza costituzionale n. 230 del 2012 ha operato una definita chiusura rispetto al riconoscimento dell’overruling giurisprudenziale favorevole, negando ad esso la capacità di travolgere il principio di intangibilità della res iudicata e così valorizzando l’esigenza di certezza dei rapporti giuridici esauriti.

Tuttavia, vi è chi ha letto nella stessa sentenza un’apertura a favore dell’irretroattività del revirement giurisprudenziale sfavorevole[37]. Seppure vi è stata tale apertura, non sembra sia stata colta dalla giurisprudenza.

Invero, le problematiche connesse al prospective overruling sono state affrontate in qualche decisione della Corte di cassazione civile, in cui si è avvertita l’esigenza di evitare che il mutamento di giurisprudenza possa arrecare un pregiudizio al diritto di difesa della parte che abbia fatto affidamento su un preesistente diritto vivente[38], mentre la Cassazione penale, dopo l’introduzione dell’art. 618, comma 1-bis,non ha avuto modo di confrontarsi seriamente con il tema.

In realtà, l’argomento si è riproposto nella già menzionata sentenza Mordino, in cui le sezioni unite, chiamate a risolvere il quesito sulla necessità di accertare il pericolo di diffusione del materiale pedopornografico ai fini della configurabilità del reato di cui all’articolo 600-ter, comma 1, n. 1), cp, hanno risposto in termini negativi, in questo modo superando un orientamento precedente espresso dalle stesse sezioni nel 2000[39] e, così, ampliando il campo applicativo del reato connesso a condotte di produzione di materiale pedopornografico[40]. In questo caso, però, i giudici hanno escluso che si trattasse di un overruling in malam partem in base alla considerazione che il pericolo di diffusione del materiale pornografico realizzato utilizzando minorenni deve ritenersi generalizzato e facilitato dai moderni sistemi di tecnologia informatica applicata, con la conseguenza che «l’esclusione di tale pericolo quale presupposto per la sussistenza del reato non determina in concreto un ampliamento dell’ambito di applicazione della fattispecie penale, essendo completamente mutato il quadro sociale e tecnologico di riferimento ed essendo parallelamente mutato anche il quadro normativo sovranazionale e nazionale».

Quindi, le sezioni unite si sono poste il problema dell’overruling, ma lo hanno risolto in termini negativi nel momento in cui hanno ritenuto che la diversa interpretazione della norma penale fosse la conseguenza del mutato “quadro sociale e tecnologico”, in cui la riproducibilità e trasmissibilità di immagini e video, a differenza di quanto accadeva   all’epoca della precedente decisione del 2000, può seguire immediatamente la stessa produzione per mezzo dell’uso di cellulari, smartphone, tablet e computer dotati di fotocamere e connessione a internet.

Il semplice fatto che, nella sentenza Mordino, si sia comunque accennato al tema dell’overruling consente di ritenere che le problematiche e le conseguenti soluzioni attinenti agli effetti dei mutamenti di giurisprudenza in malam partem siano solo rinviate.

Per ora, le soluzioni che sono state individuate nel dibattito culturale, originato soprattutto dalle spinte della giurisprudenza europea[41], sono sostanzialmente due:

  1. l’accoglimento del prospective overruling con la previsione che la sentenza con cui le sezioni unite mutano la precedente giurisprudenza debba contenere una sorta di clausola che limiti solo al futuro gli effetti dei mutamenti giurisprudenziali in malam partem, in questo modo estendendo, di fatto, l’operatività dell’art. 2 cp[42];
  2. il ricorso all’articolo 5 cp, così come interpretato dalla sentenza costituzionale n. 364 del 1988, sulla scusante dell’ignorantia legis inevitabile[43].

Si tratta di due soluzioni alternative, ma concorrenti nell’obiettivo di evitare condanne retroattive di cittadini che hanno fatto affidamento su un assetto del diritto in un certo momento storico.

Probabilmente, la scelta tra queste due opzioni (ma non sono escluse terze soluzioni) impegnerà la Corte di cassazione nei prossimi tempi, in direzione di una maggiore prevedibilità delle decisioni basata sulla cultura del precedente e di una maggiore garanzia per l’affidamento del cittadino.

[1] G. Escobedo, La Corte di cassazione penale nel suo odierno funzionamento e nelle progettate riforme, in Giust. pen., 1901, VII, pp. 577 ss.

[2] La Corte di cassazione penale venne unificata nel 1889, con sede a Roma, mentre le Cassazioni civili di Torino, Firenze, Napoli, Palermo e, poi, di Roma, continuarono a operare fino al 1923, quando vennero unificate con legge 24 marzo 1923, n. 601.

[3] M. Taruffo, Il vertice ambiguo. Saggi sulla cassazione civile, Il Mulino, Bologna, 1991.

[4] Nel 2017 sono stati iscritti 56.642 procedimenti, con un incremento dell’8,1% rispetto all’anno precedente, e ne sono stati definiti, con sentenze od ordinanze, 56.489.

[5]  Soprattutto dopo le modifiche apportate nel processo civile dal d.lgs n. 40 del 2006 («Modifiche al codice di procedura civile in materia di processo di cassazione in funzione nomofilattica») che, oltre a novellare l’art. 374 cpc con la previsione della rimessione “obbligatoria” del ricorso alle sezioni unite nel caso di non condivisione del principio di diritto da parte della sezione semplice – previsione riprodotta pressoché integralmente dalla legge n. 103/2017 –, conteneva anche altre disposizioni dirette a implementare i caratteri della Corte di cassazione come giudice dello jus constitutionis.

[6] Un esempio di conflitto “storico” è quello che si è verificato tra le sezioni semplici e le sezioni unite in materia di dipendenti bancari, la cui qualifica di incaricato di pubblico servizio è stata negata da una importante sentenza a sezioni unite (sez. unite, 23 maggio 1987, n. 8342, Tuzet, in Foro it., 1987, IV, c. 481), per poi essere affermata, dopo meno di un anno, da una sezione semplice della Corte di cassazione (sez. V, 24 marzo 1988, n. 5469, Ferranti, in Foro it., 1988, IV, c. 669); un altro esempio è offerto dalla messa in discussione di un principio enunciato dalle sezioni unite nel 2005 sulla non rilevabilità della prescrizione maturata prima della sentenza d’appello in caso di inammissibilità del ricorso (sez. unite, 22 marzo 2005, n. 23428, Bracale, in Arch. Nuova proc. pen., 2005, p. 561), principio smentito da recenti pronunce delle sezioni semplici e nuovamente sottoposto alle sezioni unite, che l’hanno ribadito nel 2015 (sez. unite, 17 dicembre 2015, n. 12602, Ricci, in Cass. pen., 2016, p. 2347).

[7] Un esempio di questo tipo di rimessione preventiva è costituito dalla questione relativa all’individuazione del procedimento da seguire davanti alla Corte di cassazione per i ricorsi avverso misure cautelari reali. Per superare un orientamento assolutamente consolidato in materia di procedimento da seguire per i ricorsi avverso misure cautelari reali, avallato da una risalente pronuncia (sez. unite, 6 novembre 1992, n. 14, Lucchetta, in Cass. pen., 2016, 2637), le sezioni semplici, anziché provocare il contrasto, hanno investito direttamente le sezioni unite, che hanno mutato indirizzo, deliberando che il procedimento avente ad oggetto i ricorsi ex art. 325 cpp in materia di sequestri dovesse svolgersi nelle forme del rito non partecipato previsto dall’art. 611 cpp, superando il precedente orientamento secondo cui il procedimento si svolgeva nelle forme partecipate dell’art. 127 cpp (sez. unite, 17 dicembre 2015, n. 51207, Maresca, in Cass. pen., 2016, 1396). La questione, poi, ha avuto un seguito, in quanto vi è stato l’intervento del legislatore che, con l’art. 1 della legge n. 103/2017, ha “ripristinato” la procedura partecipata di cui all’art. 127 citato.

[8] Così, in tema di rescissione del giudicato ex art. 625-ter cpp, le cui prime interpretazioni avevano offerto soluzioni non consonanti sia in relazione alla applicabilità ai procedimenti definiti prima della sua entrata in vigore, sia rispetto alla procedura da osservarsi e all’individua­zione del giudice a cui rivolgere la richiesta: ebbene, le sezioni unite sono state chiamate a pronunciarsi ai sensi dell’art. 610, comma 2, cpp e hanno stabilito l’inapplicabilità del nuovo istituto alle sentenze passate in giudicato prima della sua entrata in vigore, definendo la natura di impugnazione straordinaria del rimedio e la necessità che l’istanza sia proposta nella cancelleria del giudice di merito la cui sentenza è posta in esecuzione (sez. unite, 17 luglio 2014, n. 36848, Burba, in Cass. pen., 2015, p. 561).

[9] Il riferimento è alle questioni in tema di “pena illegale”, in conseguenza della sentenza 25 febbraio 2014, n. 32 della Corte costituzionale, che aveva dichiarato l’illegittimità della disciplina normativa in materia di stupefacenti introdotta con il dl 30 dicembre 2005, n. 272, convertito dalla legge 21 febbraio 2006, n. 49, con cui si era modificato il dPR 9 ottobre 1990, n. 309. L’intervento delle sezioni unite  è stato provocato in via preventiva, al fine di evitare il rischio di interpretazioni concorrenti, offrendo ai giudici di merito appigli sicuri (cfr. Cass., sez. unite, 26 febbraio 2015, n. 33040, Jazouli, in Foro it., 2015, IV, c. 718; Cass., sez. unite, 26 febbraio 2015, n. 37107, Marcon, ivi, 2016, IV, c. 134; Cass., sez. unite, 26 febbraio 2015, n. 22471, Sebbar, ivi, 2015, IV, c. 635; Cass., sez. unite, 26 giugno 2015, n. 46653, Della Fazia, in Cass. pen., 2017, p. 166).

[10] Non si è trattato di un’assoluta novità, in quanto una disposizione del tutto simile era contenuta nel progetto definitivo del codice di procedura penale del 1988, che all’art. 610-bis prevedeva, appunto, che le sezioni semplici dovessero uniformare le proprie decisioni ai principi di diritto enunciati dalle sezioni unite per dirimere un contrasto e che, in caso contrario, erano obbligate a rimettere il ricorso, esprimendo le ragioni del dissenso. Questa disposizione suscitò una serie di perplessità e non venne approvata dalla Commissione parlamentare, perché si ritenne che, in tal modo, si sarebbe introdotto nell’ordinamento il vincolo sia pur tendenziale del precedente, in grado, secondo alcuni, di interferire con la riserva di legge penale, con il principio della separazione dei poteri e con quello secondo cui i giudici sono soggetti solo alla legge. Obiezioni che sono state riproposte, puntualmente, nei confronti della legge del 2017.

[11] Cfr. R Aprati, Le sezioni unite fra l’esatta applicazione della legge e l’uniforme interpretazione della legge,in A. Marandola e T. Bene (a cura di), La riforma della giustizia penale, Giuffrè, Milano, 2017, p. 278, preoccupata del rischio di un irrigidimento del sistema, in quanto le scelte sul se confermare la precedente interpretazione ovvero superarla spettano esclusivamente alle sezioni unite. Inoltre, si veda C. Iasevoli, Le nuove prospettive della Cassazione penale: verso l’autonomia dalla Costituzione?,in Giur. it., 2017, pp. 2300 ss., secondo cui la riforma dell’art. 618 cpp assegna alle sezioni unite un vero e proprio ruolo di vertice in senso gerarchico all’interno della Corte di cassazione.  Sottolinea una fisionomia maggiormente gerarchica della cassazione anche L. Ludovici, Il giudizio di cassazione dopo la c.d riforma Orlando,in Baccari – Bozano – La Regina – Mancuso (a cura di), Le recenti riforme in materia penale,Cedam, Padova, 2017, p. 445.

[12] Cfr. R. Aprati, Le sezioni unite, op. cit., p. 278.

[13] Contra, C. Iasevoli, Le nuove prospettive, op. cit., p. 2301, la quale sostiene che una sentenza pronunciata dalle sezioni semplici, in contrasto con un principio di diritto enunciato dalle sezioni unite e in violazione dell’obbligo di rimessione, sia da considerare abnorme, in quanto emessa in difetto di potere.   

[14]  Così, V. Andrioli, Diritto processuale civile, Jovene, Napoli, 1979, p. 866.

[15] La proposta di prevedere un’ipotesi di illecito disciplinare è stata avanzata durante i lavori della legge, ma opportunamente abbandonata.

[16] Secondo R. Aprati, Le sezioni unite, op. cit., p. 278, che esclude che la violazione dell’obbligo di rimessione possa determinare casi di invalidità oppure configurare un illecito disciplinare, la disposizione contenuta nell’art. 618, comma 1-bis, cpp rientrerebbenell’ambito delle norme tabellari regolative della distribuzione dei singoli processi alle sezioni, ma anche in questo caso la violazione di tale regola non condurrebbe mai alla sanzione di nullità, «prevista solo nel caso estremo in cui siano stravolti nel caso di specie i canoni costituzionali della pre-costituzione per legge del giudice naturale».

[17] Cass., sez. VI, 24 marzo 1993, n. 865, Morabito, in Arch. nuova proc. pen., 1993, p. 587.

[18] Cfr. Cass., sez. unite, 21 settembre 2000, n. 17, Primavera, in Ced,n. 216660 e Cass., sez. unite, 25 ottobre 2002, n. 41476, Misiano, in Dir. pen. proc., 2006, p. 44.

[19] In termini contrari, R. Aprati, Le sezioni unite, op. cit., 294, secondo cui l’art. 618, comma 1-bis, cpp si riferisce solo al principio di diritto connesso alla questione sottoposta alle sezioni unite, «nel loro ruolo di sezioni unite».

[20] Cfr. R. Aprati, Le sezioni unite, op. cit., p. 295, la quale precisa che sono principi di diritto anche quelli «strettamente pregiudiziali al principio di diritto principale» e, in genere, tutti quelli «che riguardano l’interpretazione delle norme necessarie per risolvere il quesito principale», comprese le cd. “generalizzazioni”, cioè quelle operazioni interpretative «attraverso cui la decisione individuale viene ricondotta sotto una norma generale destinata ad applicarsi non solo nei casi uguali ma anche in quelli simili o assimilabili». Sebbene l’Autrice muova dalla considerazione, non condivisibile, che i principi di diritto rilevanti ex art. 618, comma 1-bis,cpp siano solo quelli collegati alla questione devoluta alle sezioni unite, tuttavia si osserva che i principi pregiudiziali possono rilevare nella misura in cui abbiano una loro autonomia operativa, mentre nessun dubbio sorge per quanto riguarda le cd. “generalizzazioni”, a condizione che assumano la struttura e la funzione del principio di diritto.

[21] Cfr. Cass., sez. unite, 19 aprile 2018, n. 36072, Botticelli, in Ced, n. 273549.

[22] Sez. unite, 31 maggio 2000, n. 13, Bove, in Ced, n. 216337.

[23] Sez. unite, 31 maggio 2018, n. 51815, Mordino.

[24] Sez. IV, ord. 20 marzo 2018, n. 16104, Giglia.

[25] Sez. unite, 27 marzo 1992, n. 4901, Cardarilli, in Ced, n. 191129.

[26] Sez. unite, 21 giugno 2018, n. 40983, Giglia, in Ced, n. 273751.

[27] Sez. III, ord. 1° dicembre 2017, n. 3677, Botticelli.

[28] Sez. unite, 28 gennaio2004, n. 5876, Ferazzi, in Dir. e giust., 2004, n. 11, p. 24.

[29] Sez. unite, 19 aprile 2018, n. 36072, Botticelli, in Ced, n. 273549.

[30] Su valore del precedente in materia penale, si veda A. Cadoppi, Il valore del precedente nel diritto penale – Uno studio sulla dimensione in action della legalità, Giappichelli, Torino, 1999; dello stesso Autore,  Giudice penale e giudice civile di fronte al precedente, in Indice pen., 2014, pp. 26 ss. Nonché, G. Fiandaca, Il diritto penale fra legge e giudice, Cedam, Padova, 2002; O. Di Giovine, L’interpretazione nel diritto penale. Tra creatività e vincolo alla legge, Giuffrè, Milano, 2006; G. Canzio, Nomofilachia, valore del precedente e struttura della motivazione, in Foro it., 2012, pp. 305 ss.; inoltre, V. Manes, Common Law-isation del diritto penale? Trasformazioni del nullum crimen e sfide prossime future, in E.M. Ambrosetti (a cura di), Studi in onore di Mauro Ronco, Giappichelli, Torino, 2017, p. 151; V. Manes, Dalla “fattispecie” al “precedente2: appunti di “deontologia ermeneutica”, in Cass. pen., 2018, pp. 2222 ss.; F. Viganò, Il principio di prevedibilità della decisione giudiziale in materia penale, in C.E. Paliero (a cura di), La crisi della legalità. Il sistema vivente delle fonti penali, ESI, Napoli, 2016, 213 ss.; M. Donini, Il diritto giurisprudenziale penale, in A. Cadoppi (a cura di), Cassazione e legalità penale, Dike, Roma, 2017, pp. 77 ss.

[31] Nella dottrina penalistica, sul tema dell’overruling, si veda A. Cadoppi, Il valore del precedente, op. cit., pp. 325 ss.; S. Riondato, Retroattività del mutamento giurisprudenziale sfavorevole, tra legalità e ragionevolezza, in U. Vincenti (a cura di), Diritto e clinica. Per l’analisi della decisione del caso, Cedam, Padova, 2000, pp. 239 ss.; M. Vogliotti, Le metamorfosi dell’incriminazione. Verso un nuovo paradigma per il campo penale?, in Pol. dir., 2001, pp. 633 ss.; A. Balsamo, La dimensione garantistica del principio di irretroattività e la nuova interpretazione giurisprudenziale “imprevedibile”: una nuova frontiera del processo di europeizzazione del diritto penale, in Cass. pen., 2007, pp. 2202 ss.; M. Meloni, Il ruolo del precedente nella Corte di cassazione, in G. Cocco (a cura di) Interpretazione e precedente giudiziale in diritto penale, Cedam, Padova, 2005, pp. 181 ss.

[32] Sez. unite, 21 ottobre 2010, n. 18288, Beschi, in Ced, n. 246651, secondo cui il mutamento di giurisprudenza a opera delle sezioni unite della Corte di cassazione, integrando un nuovo elemento di diritto, rende ammissibile la riproposizione, in sede esecutiva, della richiesta di applicazione dell'indulto in precedenza rigettata.

[33] Tra le tante, cfr. Corte Edu, 15 novembre 1996, Cantoni c. Francia; Corte Edu (Grande Camera), 21 ottobre 2013, Del Rio Prada c. Spagna; Corte Edu (Grande Camera), 12 febbraio 2018, Kafkaris c. Cipro.

[34] Sez. unite civ., 11 luglio 2011, n. 15144, in Foro it., 2011, 12, 3343, con nota di R. Caponi: Retroattività del mutamento di giurisprudenza: limiti.

[35] Sez. unite, 27 aprile 2017, n. 40076, Paternò, in Ced, n. 270496.

[36] Sez. II, ord. 11 ottobre 2017, n. 49194, Sorresso.

[37] A. Cadoppi, Il valore del precedente, op. cit., pp. 327 ss.

[38] La già citata sez. unite civ., 11 luglio 2011, n. 15144, in Ced, n. 617905, ha affermato che, per potersi parlare di prospective overruling, devono ricorrere cumulativamente i seguenti presupposti: a) che si verta in materia di mutamento della giurisprudenza su di una regola del processo; b) che tale mutamento sia stato imprevedibile in ragione del carattere lungamente consolidato nel tempo del pregresso indirizzo, tale, cioè, da indurre la parte a un ragionevole affidamento su di esso; c) che il suddetto overruling comporti un effetto preclusivo del diritto di azione o di difesa della parte. In senso conforme, sez. lav., 27 dicembre 2011, n. 28967, in Ced, n. 620029; sez. lav., 11 marzo 2013, n. 5962, in Ced, n. 625840; inoltre, cfr. sez. unite civ., 6 novembre 2014, n. 23675, in Ced, n. 632844. Recentemente è stata rimessa alle sezioni unite civili una questione con cui si chiede di estendere il concetto di prospective overruling anche alla legge sostanziale (sez. I civ., ord. 2 agosto 2018, n. 20472).

[39] Sez. unite, 31 maggio 2000, Bove, in Ced, n. 216337.

[40] Sez. unite, 31 maggio 2018, n. 51815, Mordino.

[41] Cfr. M. Donini, Europeismo giudiziario e scienza penale, Giuffrè, Milano, 2011, pp. 98 ss.

[42] Su questa opzione insiste A. Cadoppi, Il valore del precedente, op. cit., p. 323.

[43] Cfr. F. Viganò, Il principio di prevedibilità delle decisioni giudiziali in materia penale, in Diritto penale contemporaneo, 19 dicembre 2016, (www.penalecontemporaneo.it/d/5118-il-principio-di-prevedibilita-della-decisione-giudiziale-in-materia-penale), il quale sottolinea l’opportunità di un ricorso maggiore, da parte della giurisprudenza, all’art. 5 cp, anche come risposta alle conseguenze dei mutamenti di giurisprudenza.

Fascicolo 4/2018
Editoriale
di Renato Rordorf
Obiettivo 1
Una giustizia (im)prevedibile?
di Andrea Natale
di Paolo Grossi

In questa riflessione, l’Autore ragiona sulla storicità e sulla fattualità del diritto, inseparabilmente intriso degli interessi e dei valori che si agitano nella società. In tale prospettiva, la certezza del diritto – e la sua prevedibilità – possono essere strumentalizzate a fini di conservazione di determinati assetti economici e sociali. L’Autore attraversa varie tappe storiche e individua nell’entrata in vigore della Costituzione repubblicana un passaggio di fase, in cui si riconosce il nesso diritto/società con una impostazione apertamente pluralistica del fenomeno giuridico. Di qui la centralità del ruolo degli interpreti, in approccio continuo coi fatti di vita e di essi percettori

di Enrico Scoditti

La diretta applicazione da parte dei giudici comuni dei principi costituzionali, laddove manchi la disciplina legislativa del caso, solleva interrogativi sul piano della prevedibilità del diritto e del peso degli orientamenti soggettivi di valore, interrogativi riconducibili al più ampio dibattito su democrazia e costituzionalismo. Quando il giudice risolve la controversia mediante il bilanciamento dei principi costituzionali in relazione alle circostanze del caso, o mediante la concretizzazione di clausole generali, si appella al bilanciamento ideale o all’ideale di norma contenuto nella clausola generale. Allo scopo di garantire la sicurezza giuridica, quale elemento fondamentale dello Stato di diritto, deve riconoscersi che, in sede di giurisdizione per principi o per clausole generali, è operante anche nei sistemi di civil law la regola dello stare decisis. Un esempio di diritto del caso concreto, dove trova applicazione la regola della vincolatività del precedente giudiziario, è quello del contratto iniquo e gravemente sbilanciato in danno di una parte.

di Pietro Curzio

Dopo aver posto alcune premesse, l’Autore rileva che è lo stesso ordinamento – nell’attribuire alla Corte di cassazione il compito di assicurare «l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge» – a riconoscere che, di una stessa disposizione possono essere date più interpretazioni; di qui, il rischio di imprevedibilità delle decisioni. L’Autore prende allora in considerazione le «ragioni del cambiamento» e le «ragioni della stabilità», evidenziando come entrambe rispondano ad esigenze di rilievo costituzionale, soffermandosi, infine, sugli strumenti ordinamentali che possono garantire il delicato punto di equilibrio che la giurisdizione deve riuscire ad individuare.

di Donato Castronuovo

L’Autore propone alcune variazioni sul tema della crisi della fattispecie penale, sia sul piano del formante legale sia su quello del formante giurisprudenziale, in relazione, rispettivamente, a clausole generali recate da disposizioni di legge oppure a clausole contenute in regulae iuris di origine giudiziale. Gli effetti prodotti dalle clausole generali sulla accessibilità e prevedibilità delle norme penali sono esaminati, attraverso due esempi, in funzione dell’evoluzione della giurisprudenza sovranazionale e di quella della Corte costituzionale.

di Ombretta Di Giovine

L’Autrice affronta il tema dell’interpretazione penalistica in una prospettiva aperta a saperi esterni, ed evidenzia la difficoltà di distinguere l’interpretazione, analogica, dall’analogia in senso stretto. Avvalendosi del richiamo a pronunce della Corte di cassazione a sezioni unite, cerca di dimostrare come i maggiori rischi di arbitrio si annidino peraltro non tanto nel mancato rispetto del testo (dai confini non previamente definibili), quanto nell’omessa o parziale esplicitazione delle premesse valoriali del ragionamento giuridico. Dichiara infine una cauta apertura verso l’intuizione del giudicante nei soli (seppur sempre più numerosi) casi di “dilemma”, non risolvibili attraverso gli strumenti tradizionali della deliberazione e della razionalità di scopo.

di Carlo Sotis

Queste pagine hanno ad oggetto gli effetti del test di ragionevole prevedibilità della giurisprudenza Cedu sull’art. 7 e si compongono di tre parti. In una prima si riassumono i vari criteri elaborati dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo per effettuare il test. In una seconda si propone una riflessione su luci e su un’ombra proiettate dalla ragionevole prevedibilità convenzionale. In una terza si avanza l’ipotesi che, accanto a quella “classica”, si affaccino due nuove ragionevoli prevedibilità.

di Massimo Donini

Lo studio analizza la tenuta di una possibile sostituzione della fattispecie mediante il case law, escludendo che si tratti di una alternativa possibile, essendo entrambi componenti essenziali del sistema giuridico. Vengono individuate le condizioni del diritto giurisprudenziale legittimo in diritto penale nell’attività di concretizzazione e applicazione della legge ai casi, muovendo da una rinnovata elaborazione del rapporto tra disposizione e norma, fondamentale anche per accertare i procedimenti analogici occulti, per i quali si definisce uno specifico test di verifica nel quadro di una ridefinizione del procedimento analogico in un quadro di teoria generale del diritto, e non solo dei distinti doveri ermeneutici specifici del penalista. La possibilità che il diritto giurisprudenziale legittimo, in parte negli hard cases, approdi all’enucleazione di casi-norma, e non solo a esempi applicativi nuovi o nuove interpretazioni in astratto della legge, produce l’esigenza di una disciplina o considerazione differenziata del parametro della prevedibilità, per l’efficacia retroattiva o solo ex nunc delle nuove evoluzioni o dei mutamenti intervenuti. I distinti momenti di irretroattività oggettiva o di scusabilità soggettiva per le innovazioni imprevedibili sono infine declinati sulla base degli articoli 7 Cedu, 27, co. 1, Cost. e 5 cp. Conclude lo scritto la proposta di sei regole di deontologia ermeneutica penale.

di Maria Giuliana Civinini

L’Autrice affronta la questione del precedente della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo sotto il duplice punto di vista della formazione della giurisprudenza della Corte e del vincolo sul giudice nazionale, mettendo in evidenza le particolarità del sistema convenzionale

di Martina Condorelli e Luca Pressacco

Il fenomeno dell’overruling è stato negli ultimi anni oggetto di particolare attenzione da parte della dottrina e della giurisprudenza italiana, anche sulla scorta del ruolo crescente attribuito al “diritto vivente” e degli orientamenti della giurisprudenza europea. Nel presente contributo, gli Autori ripercorrono gli itinerari, specialmente giurisprudenziali, che hanno progressivamente conferito rilievo giuridico al fenomeno dell’overruling. In particolare, vengono analizzati presupposti, limiti ed effetti del revirement giurisprudenziale nei settori amministrativo, civile e penale, per dare conto dei rimedi esperibili al fine di tutelare l’affidamento nell’interpretazione di regole di natura sostanziale o processuale.

di Alberto Giusti

Nell’ambito della riforma attuata dal d.lgs n. 40/2006, il dinamismo nomofilattico esce rafforzato dalla portata del novellato articolo 374, comma 3, cpc. Nel delicato equilibrio tra etica della convinzione ed etica della responsabilità, la riforma attribuisce al rapporto tra sezioni semplici e sezioni unite uno specifico valore complementare, non gerarchico, in grado di prevenire contrasti «inammissibili» attraverso il vincolo di coerenza, per le prime, rispetto al principio di diritto alla base del decisum enunciato dalle seconde – o comunque ricavabile dalla sentenza. Tale sistema è coerente con la possibilità che hanno le sezioni semplici di sollecitare, mediante ordinanza interlocutoria, il mutamento di giurisprudenza, e non pregiudica la loro legittimazione a sollevare dubbi di costituzionalità o di compatibilità con il diritto dell’Ue in merito all’interpretazione resa dalle sezioni unite di detto principio.

Le esperienze dell’ultimo decennio (esplicitate, nell’ultimo paragrafo, da tre esempi significativi, due dei quali hanno portato all’overruling delle sezioni unite) fanno concludere per un bilancio positivo del meccanismo introdotto dalla riforma, quale strumento capace di assicurare una ordinata evoluzione del diritto vivente, nel consapevole equilibrio tra innovazione e coerenza argomentativa e sistematica.

di Giorgio Fidelbo

Il precedente come valore “culturale” e la sua vincolatività (relativa) sono, rispettivamente, la considerazione di fondo e la novità principale della “riforma Orlando” (legge 23 giugno 2017, n. 103). La storica tensione generata dai contrasti giurisprudenziali interni alle sezioni della Suprema corte, moltiplicatrice di decisioni nella sua qualità di giudice di “terza istanza”, sembra attenuarsi con l’introduzione del vincolo del precedente e la rimessione obbligatoria alle sezioni unite (ex articolo 618, comma 1-bis, cpp), laddove il collegio di una sezione semplice non condivida il principio di diritto da quelle enunciato, applicabile al caso oggetto del ricorso. Al di fuori di un ordine gerarchico dei rapporti, tale meccanismo consente all’attività interpretativa delle sezioni semplici di tradursi in un contributo nomofilattico che, nella forma del “dialogo” interno, rafforza in senso unitario l’evoluzione giurisprudenziale, permettendo al sistema – come dimostrano alcune prime esperienze applicative – di rinnovarsi. Il vincolo del precedente e la portata della riforma hanno implicazioni significative in tema di prospective overruling, con un richiamo alle incongruenze che hanno visto le sezioni unite penali e quelle civili divergere in merito all’accezione stessa della legalità – sulla questione, la Consulta (con la sentenza n. 230 del 2012) ha frenato lo slancio delle prime, escludendo un’equiparazione tra la legge e il “diritto vivente”.

di Enzo Vincenti

Il duplice scopo della massimazione (informativo e sistematico) si coniuga, nell’era digitale, con l’obiettivo, perseguito dal legislatore processuale nell’ultimo decennio, di valorizzare il “precedente di legittimità” come criterio e misura della prevedibilità delle decisioni giudiziarie future solo attraverso uno strumento evoluto tecnologicamente che ne consenta la più rapida ed estesa conoscenza, ne organizzi i flussi e, quindi, la renda davvero fruibile. Un tale strumento è rappresentato, anche storicamente, da ItalgiureWeb, la banca dati giuridica nazionale informatizzata del Ced della Corte di cassazione, tramite la quale si è potuta realizzare la più significativa simbiosi tra il contenuto (la giurisprudenza, ma non solo) e il suo veicolo di conoscenza (l’informatica), con funzione servente anche della effettività e trasparenza della giurisdizione.

di Claudio Castelli e Daniela Piana

La giustizia predittiva, di cui già oggi si discute in molti Paesi e che viene presentata come un Giano bifronte, un grande rischio di riduzione ad una gestione automatizzata degli small claims ovvero di una differenziazione delle risposte giudiziarie che ha profili di potenziale discriminazione, è un orizzonte non più soltanto futuribile anche nel nostro Paese. Discuterne, darsi gli strumenti conoscitivi e quindi di governance per potere volgere quella che è una opportunità di cambiamento in una reale condizione di potenziamento della prevedibilità della trasparenza e del coordinamento fra sedi giudiziarie, nel pieno rispetto delle garanzie costituzionali di autonomia del giudice, è una priorità che questo lavoro mette al centro del dibattito della magistratura italiana e di tutti i protagonisti del mondo della giustizia.

di Claudio Costanzi

La progressiva affermazione della prova scientifica nel processo penale come nuova regina probationum ha innescato una lenta, ma inesorabile sollecitazione delle logiche qualitative del ragionamento probabilistico, così come descritte dalla sentenza Franzese. Gli argomenti allora utilizzati per confutare gli sterili e opposti approcci quantitativi all’accertamento del nesso causale si scontrano con i recenti tentativi di applicare la matematica alla valutazione e combinazione delle prove. Dagli Stati Uniti d’America e dalla Scandinavia è giunta l’eco travolgente di raffinate teorie per l’algoritmizzazione del giudizio attraverso la quantificazione della credenza soggettiva in un’ipotesi alla luce delle risultanze istruttorie. Compito del giurista e del legislatore è analizzare tali approcci comprendendone il funzionamento, approntando i necessari strumenti per resistere al rischio di degenerazioni meccanicistiche del ricorso ai big data, senza rinunciare agli indubbi vantaggi che i mathematical tools offrono al processo. Invero, l’attuale diffusione anche su scala europea di applicazioni sperimentali del teorema di Bayes e dell’E.V.M. sta cambiando silenziosamente il ragionamento probatorio, proponendo sfide inimmaginabili fino al decennio scorso.

di Clementina Barbaro

L’uso dell’intelligenza artificiale come strumento di supporto del lavoro degli operatori del diritto e dei tribunali è ancora un fenomeno embrionale in Europa. Tra le diverse soluzioni proposte, suscitano un interesse crescente quelle riguardanti l’analisi e il trattamento della giurisprudenza per ridurre l’alea del giudizio e garantire una maggiore prevedibilità delle decisioni giudiziarie. È necessario, tuttavia, interrogarsi sull’effettività di queste applicazioni, impropriamente qualificate di “giustizia predittiva”, alla luce delle caratteristiche attuali dell’intelligenza artificiale e, in particolare, del machine learning/apprendimento automatico. Il loro impatto sulla professione del magistrato, sulla produzione della giurisprudenza e sulle garanzie dell’equo processo merita inoltre di essere attentamente esaminato.

La Commissione europea sull’efficacia della giustizia (Cepej) ha condotto uno studio approfondito su questi temi e redige attualmente una «Carta etica europea sull’uso dell’intelligenza artificiale nei sistemi giudiziari», adottata alla sessione plenaria della Cepej del 3-4 dicembre 2018. Primo strumento europeo in materia, la Carta etica enuncia principi sostanziali e metodologici applicabili all’analisi e al trattamento delle decisioni giudiziarie e intende essere un punto di riferimento per l’attività di soggetti privati e pubblici attivi in questo settore, tanto per quanto riguarda lo sviluppo concreto di applicazioni di intelligenza artificiale quanto per l’elaborazione di politiche pubbliche riguardanti l’integrazione di tali applicazioni nel sistema giudiziario.

di Simone Gaboriau

Nel tempo della rivoluzione digitale, l’idea di affidare agli algoritmi una parte consistente del contenzioso in base alla sua “limitata” entità riposa su strategie non sempre trasparenti che eludono la pubblicità e la terzietà connaturate alla funzione giurisdizionale e ai suoi soggetti. Oltre a una risposta alle esigenze di ordine giudiziario e di riduzione dei costi – promossa dal Ministero della giustizia francese – cosa presuppone e quali effetti comporta un’automazione – ancorché parziale – della giustizia?

Ripercorrendo alcune esperienze francesi, le opinioni contrastanti espresse da diverse “voci” ufficiali e collocando il fenomeno in prospettiva storica allargata (compreso un richiamo, in tema di validità dei dispositivi, alle derive applicative generate da una soi-disant “polizia predittiva”), si analizzano le dinamiche strutturali della giustizia digitale guardando ai risultati finora raggiunti e alla natura degli interessi che essa serve. Al netto di considerazioni ideologiche, si ripropone oggi, con inedita urgenza – e indubbia necessità –, la rilevanza dei valori intangibili della giustizia e di una qualità connaturata al magistrato: l’umanità, dalla quale non tanto la tecnologia in sé, quanto le logiche – tutte umane – ad essa sottese sembrano, talvolta e in misura crescente, prendere le distanze.

Obiettivo 2
Il dovere della comunicazione
di Donatella Stasio

Nell’epoca della comunicazione e contro il “cattivismo” diffuso che sembra connotare lo spirito dei tempi, diventa ancora più urgente un’etica della comunicazione. La magistratura deve farsi carico dell’aspettativa sociale di conoscere e di comprendere la complessità della giustizia. Ma il dovere di comunicare presuppone la costruzione di una solida e diffusa cultura della comunicazione. Questa è, dunque, la sfida che attende la magistratura tutta, per recuperare credibilità e soprattutto fiducia, caduta ai minimi storici. La fiducia si nutre infatti della trasmissione del sapere, della promozione della conoscenza, dell’esercizio della trasparenza, di condotte rispettose della dignità dell’interlocutore, dell’ascolto, del rendere conto … . Si tratta di una “riforma” improcrastinabile, che chiede ai giudici (e in generale ai giuristi) anzitutto di uscire davvero dall’autoreferenzialità e poi di mettersi in gioco con umiltà, consapevolezza del proprio ruolo sociale, responsabilità, ed elaborazione del lutto di una giustizia perfetta.

di Vincenza (Ezia) Maccora

Risale al 2008 la spinta del Consiglio superiore della magistratura ad investire sulla comunicazione della giustizia sulla giustizia. In questo ultimo decennio si sono moltiplicate le iniziative in questo settore – Urp, Bilancio sociale, siti internet, attività di sensibilizzazione, attenzione al linguaggio, anche del corpo, con cui il magistrato entra in contatto con le parti – e dalla loro analisi si comprende il tentativo di allineamento delle Istituzioni giudiziarie italiane ai principi espressi a livello europeo. Tanta strada è stata percorsa ed ora spetta ai singoli magistrati il compito di impadronirsi del momento comunicativo, raccogliendo gli stimoli provenienti “dall’alto” e da qualche magistrato antesignano, superando le resistenze culturali che ancora si riscontrano. Questo obiettivo cerca di fare il punto su dove siamo arrivati e sul cammino ancora da percorrere, nella consapevolezza che impegnarsi sul piano della comunicazione/informazione è un dovere di tutti i magistrati e che da questa si alimenta anche la fiducia dei cittadini verso la giustizia.

di Vittorio Lingiardi

Per molti anni la professione dello psicoanalista è stata governata da tre principi fondamentali: neutralità, astinenza e anonimato. Col tempo, la cosiddetta “svolta relazionale” in psicoanalisi ha modificato, senza alterarne lo spirito etico e terapeutico, lo stile della comunicazione tra terapeuta e paziente. Prendendo spunto da questo esempio, ma rifuggendo parallelismi forzati e fuorvianti, propongo alcuni spunti di riflessione sull’importanza di una comunicazione empatica e accessibile, pur nel rigore della specificità, tra giudici e cittadini. Il tempo delle torri d’avorio è finito, e per non rimanere travolte dall’inconsistenza dei tweet, è importante che le professioni e le istituzioni, senza cedere al narcisismo della visibilità e all’esibizionismo dialettico, imparino a parlare alle cittadine e ai cittadini in modo tempestivo, non gergale, non propagandistico. Stile e modi di comunicazione dei giudici influenzano infatti la formazione dell’immagine, individuale e collettiva, psichica e sociale, della giustizia. È bene che, “oltre le sentenze”, ci siano parole che le spiegano e le accompagnano. Per non vivere in un mondo dominato dall’imperativo della comunicazione ma che ha perso la capacità di comunicare.

di Franco Ippolito

Tracciare l’esatta distinzione tra consenso e fiducia, nella società democratica e nello Stato costituzionale di diritto, è esigenza essenziale per la magistratura. Per un pieno recupero della fiducia è necessario rifuggire dalla ricerca del consenso e concorrere alla formazione di una opinione pubblica fondata sulla corretta informazione e comunicazione, sull’esercizio della critica razionale e ragionata, sul rispetto degli altri.

di Elisabetta Cesqui

Una comunicazione trasparente è fondamentale per un corretto esercizio della giurisdizione, dare conto del proprio agire e del servizio reso alla generalità è questione che attiene la sua stessa legittimazione.  L’informazione sull’attività degli uffici deve passare attraverso servizi dedicati, Bilanci sociali e una concezione più moderna delle relazioni dell’Ispettorato del ministero. L’informazione sui procedimenti, specie quelli di rilevante interesse per la generalità, deve trovare un punto di equilibrio tra le esigenze proprie del processo, il diritto di cronaca giudiziaria, la tutela della dignità delle persone e quella della riservatezza. Serve perciò una comunicazione gestita dagli uffici, costante, chiara, senza discriminazioni tra giornalisti. È necessario valorizzare, non mortificare l’intermediazione professionale degli operatori dell’informazione e rivedere il sistema normativo dei divieti e delle sanzioni. Condizione presupposta di una comunicazione corretta è la chiarezza, comprensibilità e appropriatezza dei provvedimenti e degli atti da comunicare. Un tentativo di conciliare le diverse esigenze nella nuova disciplina delle intercettazioni.

di Nello Rossi

Per la magistratura degli anni ‘50 e ‘60 valeva la regola non scritta ma ferrea del silenzio. Una vera e propria arte di tacere, frutto dell’omogeneità con la classe dominante e pegno della irresponsabilità sociale e culturale per le decisioni assunte. La stagione del risveglio sociale e culturale dei magistrati coincide con la loro presa di parola ed avvia un lungo percorso evolutivo, a più riprese contrastato, insidiato e revocato in dubbio. È un itinerario che si snoda attraverso diverse tappe: dalla difesa della libertà di manifestazione del pensiero nei confronti delle iniziative disciplinari all’elaborazione di un’etica del discorso pubblico del magistrato sino all’affermazione di un moderno e compiuto diritto-dovere di spiegare e di spiegarsi che appartiene agli uffici giudiziari ed all’occorrenza a ciascun singolo magistrato. Ma c’è un lavoro di lunga lena da fare per presidiare il confine tra libertà e prepotenze e perché la scelta per la comunicazione non sia solo una rivoluzione dall’alto…

di Patrizia Giunti

La sfida per l’inclusività della comunicazione giuridica non si vince con il solo richiamo alla semplificazione del linguaggio. La posta in gioco è più alta, chiama in causa la relazione del giurista con gli innumerevoli attori sociali della complessità globale e richiede un investimento forte sul piano dei modelli culturali.

di Nicoletta Giorgi

La capacità di comunicare deve diventare una nuova competenza funzionale all’esercizio della giurisdizione. Il recupero del rapporto di fiducia del cittadino per le istituzioni passa per l’esatta comprensione dei provvedimenti giurisdizionali e, quindi, dall’apprendimento della semplificazione linguistica e dalla reciproca alfabetizzazione di giornalisti e magistratura.

Serve un cambiamento organizzativo degli uffici e ancor prima un cambiamento culturale anche tramite l’adozione di una nuova metodologia formativa ispirata all’esperienze fuori confine.

di Giuseppe Pignatone

L’esercizio in concreto di un incarico direttivo in terra di mafia rende particolarmente consapevoli del dovere di comunicare per raggiungere i fini istituzionali dell’amministrazione della giustizia. Occorre “rendere conto” per consentire ai cittadini di esercitare il controllo sociale quale necessario contrappeso all’indipendenza e all’autonomia della magistratura. Ovviamente l’interlocuzione pubblica deve avere quale unico ed esclusivo scopo quello di comunicare la giustizia al cittadino, evitando di inquinare con interessi estranei (del magistrato o di terzi) tale finalità di interesse generale. Senza dimenticare che nel momento in cui viene meno il segreto investigativo, le risultanze delle indagini offrono alla pubblica opinione e al dibattito democratico una massa di conoscenze che possono essere utili o addirittura preziose. Si pensi al contributo che alla crescita sociale e civile del nostro Paese hanno dato le indagini sulle mafie e sulla corruzione. Compresi quei dialoghi o quei filmati che una volta depositati sono diventati patrimonio conoscitivo della società: dalla documentazione dell’omaggio ai boss alla Madonna di Polsi alla riunione dei vertici della ‘ndrangheta lombarda a Paderno Dugnano, dalla richiesta e dal pagamento di tangenti in varie parti d’Italia alle conversazioni tra i capi delle organizzazioni mafiose e gli appartenenti all’“area grigia”. Non vi è dubbio infatti che anche questa è comunicazione della giustizia.

di Giancarlo De Cataldo

L’Autore prende le mosse da una definizione della sentenza come atto finalizzato a rendere manifesto, sia alle parti processuali direttamente coinvolte, che alla collettività, l’iter logico che sorregge la motivazione del giudice. La sentenza viene poi analizzata come documento narrativo, con riferimento agli elementi che vi devono necessariamente comparire in ossequio al dettato normativo e alle possibili tecniche di redazione, in un percorso che dovrebbe tendere all’ottenimento della giusta completezza espositiva nel quadro di una maggiore concretezza e sinteticità. L’autore si chiede infine, in chiave problematica se non apertamente critica, se l’innegabile sforzo dei giudici di comunicare, attraverso la motivazione della sentenza, in modo più chiaro, conciso e comprensibile, possa servire a migliorare, se non l’accettazione, quanto meno la comprensione, da parte della collettività, delle regole del giudizio.

di Francesco Petrelli

Come e perché è necessario comunicare il processo. Occorre ristabilire l’alleanza fra processo e ragione, fra la cultura condivisa del Paese e il processo penale. L’errore dell’avvocatura non è stato quello di non aver saputo difendere il “giusto processo” ma di non averlo saputo “comunicare”. Di aver lasciato che intere classi politiche e dirigenti di questo Paese crescessero e venissero educate alla scuola illiberale di chi vede nel processo penale solo un ostacolo alla affermazione della legalità e non uno strumento di riaffermazione dello statuto democratico di un Paese. Una società spaventata, resa insicura ed incerta dalla crisi e dalla globalizzazione, ha cessato così del tutto di vedere nel diritto uno strumento di realizzazione della persona. Ciò che viene chiesto dal cittadino non sono più diritti ma sono in realtà tutele e protezioni, non nuovi spazi di libertà, ma più benefici e più assistenza, non diritti civili e garanzie della persona per poter sviluppare e veder maturare le proprie aspettative individuali, politiche e sociali. Ed in questo contesto è sempre più necessaria un’avvocatura capace di parlare la difficile lingua dei diritti dimenticati.

di Mariarosaria Guglielmi

I principali network delle magistrature europee hanno elaborato articolati documenti di indirizzo in tema di comunicazione giudiziaria, che rappresentano un insostituibile quadro di riferimento per una componente sempre più rilevante del rapporto tra magistratura e società, con implicazioni importanti nel contesto della crisi dello Stato di diritto. L’analisi dell’esperienza di altri Stati membri dell’Unione europea, e in particolare della Romania, aggiunge ulteriori elementi che depongono nel senso della necessità di un approfondito dibattito anche in Italia sul tema, svolto a partire da quanto elaborato nelle sedi transnazionali.

di Daniela Lecca

L’importanza del rapporto tra cittadini e istituzioni passa per la trasparenza della comunicazione pubblica, nel difficile bilanciamento tra natura dell’informazione, libertà di accesso ai dati, diritto di cronaca e tutela di alcuni fondamentali diritti della persona. Il caso speciale della Romania alla luce della nuova disciplina del rapporto triangolare tra magistratura, società e mezzi di comunicazione di massa.

di Raffaella Calandra

Un nuovo tipo di comunicazione, per far comprendere meccanismi e provvedimenti. I giovani magistrati aprono all’introduzione nei Palazzi di giustizia di profili professionali specifici, come un ufficio stampa, o all’incremento di formazione per i rapporti con i media. Dietro polemiche recenti, spesso ci sono informazioni inesatte, diffuse sui social. Ricerche demoscopiche collegano il crollo di fiducia nella magistratura anche alla comunicazione. La sfida di trovare un equilibrio tra le indicazioni degli organi sovranazionali e i richiami del Colle.

di Armando Spataro

Le modalità di pubblica comunicazione dei magistrati hanno dato luogo a frequenti critiche secondo cui essi parlerebbero per rafforzare il peso dell’accusa o la propria immagine. Si tratta di accuse quasi sempre infondate, ma che traggono spunto da innegabili criticità: basti pensare alla prassi delle conferenze stampa teatrali e dei comunicati stampa per proclami, o all’autocelebrazione della proprie inchieste con connesse accuse a chi si permette di esprime dubbi e critiche. Bisogna spiegare ai magistrati “come non si comunica”, convincendoli ad evitare i tentativi di “espansione” a mezzo stampa del proprio ruolo fino ad includervi quelli degli storici e dei moralizzatori della società. Il dovere di informare è naturalmente irrinunciabile, purché esercitato nei limiti della legge, del rispetto della privacy e delle regole deontologiche, ma è anche necessario che i magistrati si guardino bene dal contribuire a rafforzare un’ormai evidente degenerazione informativa, che spesso determina febbre “giustizialista”, alimentata da mostruosi talk-show ed attacchi alla politica ingiustificatamente generalizzati. I magistrati non sono ovviamente gli unici responsabili di questa pericolosa deriva cui contribuiscono anche strumentalizzazioni ad opera di appartenenti alle categorie degli avvocati, dei politici e degli stessi giornalisti che spesso producono informazioni sulla giustizia prive di approfondimento e di verifiche, e che sono caratterizzate dalla ricerca di titoli e di forzature delle notizie al solo scopo di impressionare il lettore. È necessaria, dunque, per venir fuori da questo preoccupante labirinto, una riflessione comune su informazione e giustizia tra magistrati, avvocati e giornalisti.

di Beniamino Deidda

L’Autore, dopo avere rievocato un periodo caratterizzato dall’assenza di comunicazioni all’esterno da parte dei magistrati, ricorda un processo celebrato presso la Pretura di Firenze nel 1971, nel quale il pretore spiegò brevemente le ragioni del dispositivo della sentenza. Le reazioni ribadirono la chiusura dei magistrati ad ogni forma di comunicazione che è durata fino alla pubblicazione del codice del 1988. Quel che è accaduto con il nuovo rito non soddisfa ancora alla necessità di “rendere conto” ai cittadini da parte dei magistrati, che è un’esigenza che trova la sua giustificazione nella Costituzione. Un tentativo di disciplinare nuove forme di comunicazione si trova nelle linee-guida recentemente approvate dal Csm. Ma è necessaria una nuova formazione per i magistrati.

Le «linee guida 2018 del Consiglio superiore della magistratura»
Due voci:
di Luigi Ferrarella

È quasi una rivoluzione il cambio di mentalità della magistratura nell’approccio alla comunicazione come una parte – e un dovere – del proprio lavoro, e particolarmente azzeccata (tra le proposte concrete) appare l’idea di una «informazione provvisoria» che subito renda più comprensibili i dispositivi delle sentenze. Ma il rifiuto della «rilevanza penale» quale unico parametro per la liceità di una cronaca giornalistica di fatti giudiziari, e l’identificazione nel giornalista dell’unico soggetto legittimato a operare a priori la valutazione di cosa si debba intendere per notizia di «interesse pubblico», restano per un giornalista i punti non negoziabili che rischiano di entrare in tensione con il metodo “ufficio stampa”, suggerito agli uffici giudiziari dalle «linee guida Csm» nel momento in cui esse perdono l’occasione per aprire invece a un accesso diretto e trasparente del giornalista a tutti gli atti non più segreti posti man mano in discovery alle parti.

di Edmondo Bruti Liberati

Il Csm interveniva in occasione di polemiche suscitate da interventi pubblici di magistrati per richiamare il dovere di misura e riserbo. Di recente ha affrontato “in positivo” il tema della comunicazione sulla giustizia. Le “Linee-guida” del 2018, segnano il punto di assestamento di questo percorso: la questione non è “se comunicare”, ma “come comunicare”. La tematica della comunicazione deve far parte della formazione fornita dalla Scuola superiore della magistratura con corsi pratici diretti non solo ai dirigenti. Oggi ciascun singolo magistrato, attraverso i social media, entra direttamente (spesso senza la necessaria consapevolezza) nella arena pubblica. Pur con limiti ed omissioni, le «Linee-guida 2018» del Csm costituiscono un significativo punto di arrivo. Vi è da augurarsi che il Csm attualmente in carica raccolga il testimone dal predecessore e fra quattro anni, ritorni sul tema, con un approccio diverso, orientato alla ricognizione delle prassi nel frattempo instauratesi. Dunque in conclusione: un punto di arrivo e insieme un punto di partenza.

Epilogo
di Elvio Fassone

Lo scritto affronta il tema da un'angolatura diversa da quella convenzionale, secondo la quale la “comunicazione” è il portare alla conoscenza di terzi notizie o informazioni che per loro natura debbono restare più o meno riservate: l'A. prende invece in esame quella comunicazione che consiste nel modo tacito di porsi e di proporsi del magistrato nei confronti del cittadino suo interlocutore, attraverso il comportamento, gli atteggiamenti, lo stile, il linguaggio e tutto ciò che, anche non intenzionalmente, contribuisce a costituire la relazione.

In questo modo comportamentale di comunicare non viene manifestata un'informazione o una notizia, ma il modo intimo e per lo più inconsapevole di interpretare il rapporto tra il magistrato ed il cittadino: a quest'ultimo non interessa sapere se il magistrato ha determinate qualità caratteriali, ma attraverso quellaforma di comunicazione il cittadino individua il livello di rispetto che il magistrato esprime verso la dignità del suo interlocutore. Più ancora, quel modo di porsi del magistrato, moltiplicato per la pluralità delle relazioni quotidiane, determina la sua immagine diffusa nel sentire comune, e quindi il consenso più o meno ampio del quale la magistratura gode nell'opinione pubblica, prezioso sostegno nelle frequenti tensioni con il potere politico.

Attraverso una sintetica rassegna di condotte, abitudini e linguaggi l'A. finisce con l'individuare un'interpretazione del ruolo (non universale, ma largamente diffusa) connotata da rigidità, formalismo, ostentato distacco e indifferenza agli aspetti umani della relazione, quasi che l'essere il magistrato definito come organo super partes lo connotasse come “al di sopra” anche psicologicamente e socialmente. Auspica, quindi, che si diffonda una maggior sensibilità verso questo aspetto della funzione, a tutto vantaggio del consenso del quale la giurisdizione ha necessità.

ARCHIVIO
Fascicolo 1/2019
Populismo e diritto
Fascicolo 4/2018
Una giustizia (im)prevedibile?
Il dovere della comunicazione
Fascicolo 3/2018
Giustizia e disabilità
La riforma spezzata.
Come cambia l’ordinamento penitenziario
Fascicolo 2/2018
L’ospite straniero.
La protezione internazionale nel sistema multilivello di tutela dei diritti fondamentali
Fascicolo 1/2018
Il pubblico ministero nella giurisdizione
La responsabilità civile fra il giudice e la legge
Fascicolo 4/2017
L’orgoglio dell’autogoverno
una sfida possibile per i 60 anni del Csm
Fascicolo 3/2017
A cosa serve la Corte di cassazione?
Le banche, poteri forti e diritti deboli
Fascicolo 2/2017
Le nuove disuguaglianze
Beni comuni

Dedicato a Stefano Rodotà
Fascicolo 1/2017
Il diritto di Crono
Il multiculturalismo e le Corti
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Il giudice e la legge
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IL CORPO
Anatomia dei diritti
Fascicolo 1/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Formazione giudiziaria:
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Unitarietà della giurisdizione
Riforma della responsabilità civile
Fascicolo 2/2015
NUMERO MONOGRAFICO
Al centesimo catenaccio
40 anni di ordinamento penitenziario
Fascicolo 1/2015
Dialoghi sui diritti umani
I diritti fondamentali tra obblighi internazionali e Costituzione
La risoluzione amichevole dei conflitti
Schede di ordinamento giudiziario aggiornate al gennaio 2015
Il volume costituisce un'utile panoramica dei metodi di contrasto alla criminalità mafiosa e degli strumenti di prevenzione
Numero speciale di Questione Giustizia in formato digitale con atti, relazioni e dati sul sistema delle misure cautelari personali