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Seminario nazionale - Catania 20-21 febbraio 2015
L'immigrazione che verrà

Beni giuridici e diritti fondamentali. Per una politica criminale costituzionalmente orientata

Vittorio Manes

Professore di diritto penale - Università di Bologna

Grazie a Daniela Galazzi, e grazie soprattutto agli organizzatori di quest’incontro (Luca Poniz, Giovanni Salvi, etc.), non solo e non tanto per avermi invitato, ma soprattutto avere creato un’occasione di dialogo intorno ad un tema effettivamente di grandissima complessità e di grandissima problematicità anche nella prospettiva del penalista, del diritto penale, perché da sempre attratto, in effetti, “bon gré mal grè”, diciamo, in una dimensione emergenziale.

Sono convinto anch’io, come il sindaco Enzo Bianco, che non si tratti di un’emergenza nel senso etimologico. È un tema che conosciamo, è un problema che conosciamo ormai da molto, troppo tempo. Lo è invece sì dal punto di vista assiologico, perché il saldo negativo dei diritti umani, che costantemente si accompagna a questo dramma, è sotto gli occhi di tutti. E probabilmente presenta dei connotati di ulteriore criticità e dunque emergenzialità alla luce degli sviluppi anche recentissimi.

Non mi riferisco al tema, già toccato, dei flussi migratori come possibile veicolo di raggiungimento dell’Europa da parte dei terroristi, perché forse neppure chi è pronto ad immolarsi è disposto a farlo nel vuoto del mar Mediterraneo. Mi riferisco invece alla possibilità che i flussi migratori si trasformino invece in un veicolo di finanziamento delle organizzazioni terroristiche, dati i fortissimi nessi, è stato appena ricordato, con gruppi criminali organizzati, più o meno legati poi al retroterra, appunto, del terrorismo.

Questo dato di emergenzialità, naturalmente, si presta anche ad essere cavalcato dal punto di vista ideologico, lo sappiamo bene. Proprio facendo leva sull’emergenza, la politica criminale dei diversi legislatori, da sempre, ciclicamente presenta, offre dei prodotti come se fossero una panacea risolutiva di un problema così compresso attraverso dosi sempre più massicce di penalità. Questo è successo anche nel nostro ordinamento, lo sappiamo bene; vedremo, poi, cosa ne è rimasto.

Dico subito la mia impressione, che credo che sia abbastanza scontata, cioè che il governo dei flussi migratori, un problema di questo genere, è un problema di politica estera ben più che di politiche nazionali. Nel senso che solo una risposta armonizzata e condivisa e non certo risposte localistiche domestiche possono arginare questo tipo di fenomeno.

Nonostante ciò - credo che questa sia una considerazione abbastanza diffusa, e quindi banale -, la politica estera si dimostra un po’ da sempre costantemente troppo debole, claudicante, intermittente. L’ha ricordato qualche giorno fa anche il ministro Gentiloni, ha fatto eco anche il Presidente del parlamento europeo Martin Schulz, nonostante il rafforzamento del programma Triton delle ultime ore. Una politica estera molto debole, soprattutto nelle proposte inclusive, nelle dinamiche di inclusione, di integrazione, di supporto ai paesi del sud del mondo, in quelle politiche che potrebbero in qualche modo prevenire o quantomeno calmierare i fenomeni di cui stiamo parlando.

È di fronte a questa debolezza, invece, che il diritto penale dei singoli stati manifesta tutta la sua presenza muscolare, autoritaria, spesso irrazionale.

È difficile, quindi, cercare di ricostruire e di riportare questo problema ad una cornice di razionalità assiologica, come dovrebbe essere quella di tentare di reperire i referenti costituzionali.

Cercherò di farlo, non, ovviamente, con la pretesa di potere offrire soluzioni, per un problema di questo genere, ma solo per cercare di capire o di ripercorrere quali sono oggi o quali dovrebbero essere i limiti, gli argini per una politica criminale costituzionalmente orientata che riesca, in qualche modo, a affrontare il problema della immigrazione.

Noi tutti, la comunità dei penalisti, ma direi in generale i giuristi, sappiamo bene che l’approccio costituzionale, che da sempre ha condotto a inquadrare il diritto penale nella cornice costituzionale, ci ha lasciato un’eredità molto pesante, molto significativa, molto preziosa. Un novero, una griglia di principi che di per sé sono o sembrano particolarmente altisonanti: la logica del principio di offensività che cerca di discutere in quale modo punire; la logica soprattutto della sussidiarietà, cioè l’idea di fondo che consente di utilizzare o di attingere alla pena solo in un’ottica di extrema ratio; la logica soprattutto del principio di proporzione, cioè l’idea che anche il quantum punitivo debba seguire un equilibrio di razionalità; più in generale il principio di eguaglianza, quell’argine che vieta al diritto penale di essere debole con i forti e forte con i deboli. Questo patrimonio di principi c’è stato consegnato ormai da più di quarant’anni nel dibattito, non solo della dottrina, ma anche della giurisprudenza costituzionale.

Però, è vero che i principi ci dicono chi vorremmo essere, ma poi i compromessi ci dicono chi effettivamente siamo.

Quindi, prima di accettare con troppa facilità, immediatezza, questa ricchezza, dobbiamo farlo con beneficio di inventario, forse ripercorrendo un po’ anche i tracciati della giurisprudenza costituzionale su questi principi, che proprio sul campo dell’immigrazione, lo sappiamo bene, ha dato, ha offerto alcune decisioni molto significative, decisioni che forse prefigurano, però, al bilancio in qualche modo compromissorio di cui ho sopra accennato.

Qualcuno dice anche che il bilancio finale è deludente, nel senso che la nostra Corte Costituzionale avrebbe avuto occasione di dire una parola più decisa, soprattutto rispetto a talune scelte di politica criminale, e non l’ha fatto, perlomeno non l’ha fatto in modo così perentorio. Io dico subito, e non perché dal 2010 ho lavorato alla Corte Costituzionale, ma dico subito che non ho quest’impressione, cioè penso che sia un bilancio indubbiamente contrastivo, ma, tutto sommato, non così negativo.

Certo, tale saldo potrebbe sembrare negativo, se si ricorda la decisione sul famigerato reato di clandestinità, l’articolo 10-bis del D. gs. 286/1998, con la quale la Corte ha salvato quella fattispecie di reato, ricordiamolo però punita con la sola ammenda, e tutto sommato telum imbelle sine ictu , nel senso che è un reato piuttosto insignificante.

Ma le ragioni per le quali l’ha salvato effettivamente potrebbero lasciare qualche margine di perplessità, perché la Corte, in verità, conformemente ad un orientamento molto consolidato, ha ribadito che la scelta dei beni giuridici, degli interessi da tutelare, e tra questi anche il Governo delle Politiche Migratorie dei flussi, è una scelta che ricade nell’ambito di discrezionalità del legislatore, e che può essere censurata, sindacata, solo nei limiti di una manifesta irragionevolezza. Sindacato che la Corte, allo stato, non si è mai spinta a fare, nel senso che la nostra Corte Costituzionale, non in quell’occasione e mai, sino ad ora, ha giudicato costituzionalmente illegittima una norma penale per contrasto con il principio di offensività. Vero che quella decisione presenta qualche margine o può, diciamo, denotare un giudizio tiepido, se non negativo, ma è vero anche che in una decisione coeva, lo ricordate tutti, ossia nella decisione sull’aggravante della clandestinità, 61 numero 11 Bis, se non ricordo male, la Corte fulminò quella circostanza aggravante, la giudicò costituzionalmente illegittima, sulla base di ragioni per noi molto preziose, in questo ambito, cioè dicendo che una fattispecie aggravatrice e, a fortiori, una fattispecie incriminatrice, non può basarsi, non può essere polarizzata solo su un requisito di irragionevole pericolosità presunta costruita su un semplice status di straniero irregolare. Un messaggio che per la verità la nostra Corte aveva già dato sin dal 1978, ma che ha ribadito con forza e che rappresenta una pietra miliare di grande significato in questo dibattito.

Ecco, se poi questo primo bilancio, che già a mio giudizio, non è così negativo, si amplia e proviamo a guardarlo in una prospettiva grandangolare, a mio giudizio, il bilancio potrebbe anche essere positivo, anzitutto, se l’approccio costituzionale oggi, come è corretto, credo, fare, lo inquadriamo in una prospettiva di costituzione integrata.

La Costituzione è un processo aperto, nel tempo e nello spazio, ed oggi le direttrici costituzionali non sono più offerte solo dalla nostra carta del 1948. Ma sono offerte molto di più dagli impulsi, dalle sollecitazioni e dagli obblighi provenienti dal livello sovranazionale, il diritto dell’Unione Europea, la carta dei diritti fondamentali dell’Unione. Le Corti, la Corte di Giustizia e la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, offrono costantemente, quotidianamente impulsi di grandissimo significato per arricchire i principi costituzionali, e per alimentare questa perenne forza generativa dei principi.

Il Diritto dell’Unione europea, anzitutto: ce lo ricorda proprio emblematicamente la vicenda delle direttive reimpatri, cioè quell’obbligo derivante da una direttiva, poi giudicata, giustamente, dotata di quelle caratteristiche di precisione, di incondizionalità e di chiarezza, tanto da fomentare la disapplicazione a livello domestico dell’articolo 14, forse l’unica norma, cioè il reato di inottemperanza all’ordine questorile di allontanamento dal territorio dello stato dello straniero irregolare. L’unica norma, davvero, che aveva effettivamente poi suscitato una bulimia punitiva, li ricordiamo tutti la marea di procedimenti per direttissima, in giro per mezza Italia. Ma poi lì la giurisprudenza, dopo la pronuncia della Corte di Giustizia El Dridi, del 2011, la giurisprudenza ha avuto buon gioco a disapplicare, senza passare dalla Corte Costituzionale: disapplicazione per saltum di quel reato e proscioglimento perché il fatto non è più previsto dalla legge come reato, e addirittura riapertura e revoca in executivis delle sentenze di condanna con applicazione analogica dell’articolo 2 del Codice Penale o dell’articolo 673 del Codice di Procedura Penale.

Quindi, una giurisprudenza che si è dimostrata molto reattiva, perché se è vero che la integrazione costituzionale con le fonti sovranazionali convoca in primo piano la responsabilità del legislatore dell’Unione Europea ed interpella immediatamente la responsabilità dell’Unione Europea in chiave di armonizzazione delle legislazioni nazionali, è vero anche che interpella al tempo stesso, e forse con maggiore forza, proprio i giudici che sono non solo giudici del diritto nazionale, ma anzitutto, lo sappiamo bene, giudici del diritto dell’Unione Europea.

Anche in questa prospettiva questa frantumazione stellare delle fonti, questa, anche, complessità oggi maggiore delle forti, ma questa grande ricchezza che arriva da un panorama integrato di fonti, è chiaro che rende protagonisti anzitutto i Giudici, voi tutti, che siete i depositari e gli artefici oggi di questa, anche applicazione, diciamo così, diretta della Costituzione: mi sembra quasi di rivedere un risveglio di quella magistratura che negli anni 60, 70, il convegno di Gardone, lo ricordate voi meglio di me, reclamava a buon diritto, un compito di promozione, di applicazione diretta della Costituzione. È come se quella fase oggi abbia aperto una nuova pagina che è tutta da scrivere e che in gran parte state già scrivendo.

Quindi, questo primo bilancio va arricchito in questa prospettiva ed a mio giudizio va arricchito. Dico subito che questa prospettiva non si ferma all’articolo 14, perché la direttiva reimpatri, ma non voglio entrare troppo nel tecnico, sembra suscettibile di produrre alcune conseguenze anche sull’articolo 13 e cioè sul reato di reingresso del clandestino irregolare, perché, a parere di una dottrina molto attenta a questo tema, anche questo reato potrebbe subire una parziale neutralizzazione da un’applicazione diretta della direttiva e ciò, sicuramente, per chi fa rientro dopo i cinque anni, ma non si escludono taluni effetti di contenimento di questa dinamica punitiva anche per chi fa rientro entro i cinque anni.

E poi altri due segnali, a mio giudizio estremamente importanti, che vengono ancora dalla Corte Costituzionale proprio negli ultimi anni. Il primo vorrei coglierlo da quella ricchissima schiera di sentenze, da quello sciame di precedenti che è stato coltivato dalla Corte, a partire dalla sentenza 265 del 2010 in materia di custodia cautelare, cioè quando la Corte ha cominciato a giudicare costituzionalmente illegittima la presunzione assoluta di adeguatezza della sola custodia cautelare in relazione a taluni reati.

Perché quelle sentenze trasmettono un messaggio molto chiaro; non solo che presunzioni legislative non surrogate da una base empirica capace di validarle dal punto di vista fattuale sono irragionevoli, ma, soprattutto, che il principio di fondo a cui si deve ispirare ogni politica di contenzione della libertà personale è il principio del minimo sacrificio necessario. A me sembra che questo principio così importante, che ancora una volta interpella tanto il legislatore quanto il Giudice, sia stato in qualche modo, stia producendo una eco, una eco a livello legislativo, sia de legge lata che de lege ferenda.

Faccio due esempi.

De lege lata, il legislatore nel 2013, come ben sapete, è tornato perentoriamente sui propri passi quando ha ridotto da 18 mesi a 3 mesi il periodo massimo di detenzione amministrativa nei Centri di identificazione di espulsione. E ciò addirittura realizzando una limitazione che il diritto comunitario non obbligava a mantenere, perché la direttiva reimpatri consente una massima detenzione fino a 18, un massimo trattenimento fino a 18 mesi, ma è vero anche che, per le modalità in cui quella detenzione amministrativa - che è comunque una forma di detenzione o di custodia extraordinem, di carcerazione extraordinem - si realizzava, giustamente è stata ridotto solo a tre mesi.

La seconda, cioè la prospettiva de lege ferenda: forse il legislatore ha recepito questo eco del principio del minimo sacrificio necessario quando ha incluso nelle deleghe della legge 67 del 2014 anche il reato di clandestinità. Lo sapete che, tra le varie depenalizzazioni in via di possibile, dico possibile per la ragione che subito dirò, adozione da parte del nostro governo in sede di decretazione delegata compare anche il famigerato articolo 10 Bis?

Sarebbe una scelta opportuna, a mio parere, non tanto, e l’ho detto anche prima, per l’impatto che questo reato ha avuto nella prassi, sostanzialmente poco o nullo, ma sicuramente a livello culturale. Ecco, io credo che questo potrebbe essere una buona scelta, perlomeno da questo punto di vista, anche se –e vedremo, il tempo che un gran signore poi ci dirà se effettivamente il governo porterà a termine quest’opera-, sino ad adesso, e lo dico con un certo rammarico essendo uno dei componenti della commissione ministeriale ed anche con un certo senso di frustrazione, fino ad adesso quelle deleghe – nonostante un’opera completata da parte della commissione Palazzo, appunto, della redazione dei decreti delegati - è caduta sino ad adesso nel nulla, vedremo.

Quindi, dicevo, il bilancio – a mio giudizio – non è così negativo, e la sagoma offerta oggi dai principi costituzionali, dall’attuazione della giurisprudenza costituzionale, e dall’apporto dato dalle fonti europee, disegna un po’ anche il limite di utilizzo del diritto penale nel governo dei flussi migratori, secondo il perimetro finito. Non è la pena la prima risorsa a cui potere attingere, e ce l’ha insegnato, appunto, con vari esperimenti di ortopedia giuridica, tanto la Corte quanto la magistratura, secondo me, a mio giudizio, offrendo alla fine come risultato un diritto penale dell’immigrazione oggi che ha un volto meno truce, meno autoritario di quello che è stato.

Perché se da sempre è stato visto, anche nel nostro ordinamento come settore dove si poteva registrare una transizione dallo stato di diritto, come qualcuno ha scritto, allo stato di prevenzione, di prevenzione penale, oggi forse, anche grazie ai vari interventi di ortopedia giuridica della Corte delle Corti Costituzionali dei Giudici di merito ha un volto meno autoritario.

Certo, restano al fondo dei problemi costituzionali, e vado a chiudere, di non poco momento.

Come tutti sappiamo il diritto di migrare, lo ius peregrinandi è ancora molto lontano dall’essere riconosciuto come diritto fondamentale. Anzi, oggi probabilmente è negato non solo come diritto di ingresso in uno stato straniero, ma anche e sempre più come diritto di lasciare il proprio territorio di origine.

Con esso anche l’eliminazione dello status di clandestino, questa sorta di capitis deminutio che accompagna i migranti, suscettibile o di detenzione amministrativa o di espulsione.

Ed anche nella nostra costituzione l’eguaglianza conosce ancora una declinazione molto parziale, è bipartita tra cittadini e stranieri: ce lo dice chiaramente l’articolo 3 della costituzione, ma l’articolo 3 nella gerarchizzazione assiologica della nostra costituzione è pur sempre subordinato all’articolo 2, che impone il rispetto dei diritti fondamentali.

Ecco, queste sono ancora problematiche costituzionali molto aperte, forse anche in ragione di questa vischiosità culturale che il diritto penale ciclicamente si ripresenta con il suo volto carico di repressività e di valenza simbolica.

A me pare, però, e dò un giudizio conclusivo, che non possa essere la muraglia del diritto penale, una muraglia sempre che ha in cima cocci aguzzi di bottiglie - diceva Montale -, l’argine dove potremmo cercare le soluzioni al dramma dei migranti. Non sarà una politica dell’esclusione, penalmente armata, quella che ci consentirà poi di tacitare la voce della coscienza, di rispondere al monito del Vangelo di Matteo: “Ero straniero e non mi avete accolto.”

E vorrei chiudere, se me lo consentite, con una citazione che mi ha fatto molto riflettere. Tornando dalla Germania, qualche tempo fa ho letto un manifesto che credo interpelli le nostre coscienze. Diceva più o meno così: “il tuo Cristo è ebreo, la tua macchina è giapponese, la tua pizza è italiana, la tua democrazia greca, il tuo caffè brasiliano, la tua vacanza turca, i tuoi numeri arabi, il tuo alfabeto latino. Solo il tuo vicino è uno straniero?”.

Programma completo
Prima sessione
Le migrazioni verso l'Europa
di Daniela Galazzi
Giudice del Tribunale di Palermo
di Enzo Bianco
Sindaco di Catania e Presidente del Consiglio nazionale dell'ANCI
di Lucio Caracciolo
Direttore di Limes
di Filippo Formica
Capo della Rappresentanza permanente italiana presso le Nazioni Unite a Vienna
di Vittorio Manes
Professore di diritto penale - Università di Bologna
di Piergiorgio Morosini
Componente del CSM
di Alvaro Garcia Ortiz
Pubblico Ministero a Santiago de Compostela, presidente della Unión progresista de fiscales