Giurisprudenza e documenti

Il sequestro della nave Open Arms: è reato soccorrere migranti in pericolo di vita?

di Simone Perelli
sostituto procuratore generale presso la Corte di cassazione

Dopo l’intervento del gip di Catania che ha escluso il fumus dell’associazione per delinquere nei confronti degli appartenenti alla ong Open Arms, è importante interrogarsi sulla sussistenza del reato di cui all’art. 12, comma 3, d.lgs 286/98: è configurabile nei confronti dei volontari che partecipano alle operazioni di soccorso se non concorrono nelle azioni delittuose dei trafficanti che caricano i migranti sui gommoni? La risposta negativa è preferibile per l’operatività della causa di giustificazione.


31 marzo 2018

Dopo il salvataggio in mare di 218 migranti, avvenuto il 17 marzo scorso, la Procura della Repubblica di Catania ha disposto il sequestro della nave e ha indagato il comandante, la responsabile della missione e il coordinatore generale (neppure a bordo del mezzo di imbarcazione) della ong catalana Proactiva Open Arms.

Le ipotesi di reato sono pesanti: associazione per delinquere finalizzata a favorire l’ingresso di stranieri nel territorio dello Stato e trasporto illegale di stranieri aggravato (reati previsti e puniti dagli artt. 416 comma 6 cp e 12 comma 3 d.lgs 286/1998).

Fa un certo effetto sapere che il delitto di associazione per delinquere, notoriamente a tutela dell’ordine pubblico, sia stato – provvisoriamente – contestato agli appartenenti di una ong che hanno avuto la colpa di non restare indifferenti alla richiesta di aiuto proveniente da un gruppo di migranti nordafricani.

Del pari, riesce difficile ipotizzare che il regolare assetto del nostro vivere civile possa sentirsi minacciato dall’esistenza di una organizzazione umanitaria che presta soccorso ai migranti in pericolo di naufragio.

Ma tant’è.

Il pm ha inferito la sussistenza dell’associazione per delinquere dalla stessa condotta di trasporto illegale di stranieri nel territorio dello Stato, compiendo così un ragionamento circolare assai infìdo per due diverse ragioni.

La prima: la condotta di trasporto illegale sarebbe stata una sola e neppure di immediata evidenza.

La seconda (e più rilevante): la dubbia possibilità che tale condotta possa integrare il delitto di cui all’art. 12 comma 3 d.lgs 286/98.

Infatti, il giudice per le indagini preliminari di Catania nel decreto di convalida del sequestro preventivo ha correttamente escluso la configurabilità del suddetto reato.

Secondo il gip catanese, l’associazione per delinquere non si può configurare sia per la mancanza di elementi di prova in ordine alla commissione di altri fatti analoghi da parte degli stessi indagati (a tal proposito passa in rassegna i precedenti soccorsi in mare effettuati da Proactiva Open Arms, nel 2016 e nel 2017, mediante l’impiego di altre due navi attualmente non più adibite a tale attività, escludendo tuttavia che tali operazioni potessero integrare il reato di cui all’art. 12 d.lgs 286/98), sia  per la mancanza del requisito personale, ovvero la partecipazione di tre o più persone.

Doverosamente il giudice ha escluso il fumus del reato a carico del coordinatore della ong (ossia della persona che non era a bordo della nave) in quanto gli unici elementi di prova a suo carico scaturivano dalle dichiarazioni rese dal comandante della motonave e dal responsabile della missione acquisite senza l’osservanza delle garanzie di cui agli artt. 63 e 64 cpp.

Come accennato, il giudice ha invece convalidato l’ipotesi accusatoria con riferimento all’art. 12 comma 3 lett. a) e b) d.lgs 286/98.

Dopo una analitica ricostruzione del fatto il giudice scrive:

«… si può affermare in maniera pacifica che la Open Arms, e per essa i due attuali indagati, ossia il comandante della motonave e la responsabile a bordo della missione, quale coordinatrice di tutto il personale volontario (che operava sulla detta unità navale), hanno effettuato il salvataggio dei migranti, poi sbarcati nel porto italiano, nonostante il preciso ordine di non intervenire, impartito dalla Centrale Operativa di IMRCC di Roma…» (pag. 9 del decreto).

Quindi lo stesso giudice rileva come tale condotta sia avvenuta in violazione degli obblighi contenuti nel codice di condotta firmato dalla stessa ong, nell’ambito di un accordo con il Ministero dell’interno della Repubblica italiana, nonché delle disposizioni impartite sia dalle autorità spagnole sia dalle autorità italiane, le quali avevano comunicato agli indagati di rivolgersi alle autorità maltesi per ottenere l’indicazione di un porto sicuro in cui approdare.

Sicché, chiosa il gip etneo:

«… tale condotta può essere certamente inquadrata nella fattispecie di cui all’art. 12 comma 3 lett. a) e b) e comma 3 bis della legge 286 del 1998, perché l’attività di trasporto dei migranti – cittadini extracomunitari – svolta, rappresenta un segmento concretamente decisivo per consentire ai predetti l’illegale ingresso nel territorio dello Stato italiano...» (pag. 9 del decreto).

Questa ricostruzione pare però tutt’altro che necessitata.

Lo stesso giudice nel ricostruire l’intera vicenda riconosce (e sottolinea) che gli indagati hanno compiuto una operazione di salvataggio di migranti (pag. 9 del decreto).

Oltretutto, dalla ricostruzione della vicenda risulta che la Open Arms è stata allertata in merito all’esistenza di gommoni carichi di migranti da soccorrere, a 40 miglia nautiche a nord-est di Tripoli, da parte della Centrale operativa di IMRCC di Roma; quest’ultima successivamente invitava la stessa ong a desistere dall’intervento così da non interferire con la Guardia costiera libica che si sarebbe occupata in via esclusiva dei soccorsi.

A questo proposito sono molto interessanti le comunicazioni successive, intercorse tra Centrale operativa IMRCC e la Open Arms, in merito alla necessità che quest’ultima si dirigesse verso altri obiettivi (alias: altri migranti da soccorrere, indicati con il termine «evento n. 166»), salvo poi negare tale necessità per l’intervento (successivo) della Guardia costiera libica.

In questa serie di comunicazioni contraddittorie, si legge nel decreto del giudice:

«… Alle ore 9,13 la Open Arms comunicava a Roma che avevano trovato un gommone con migranti a bordo che imbarcava acqua e, pertanto, in mancanza di unità governative libiche in zona, iniziava a recuperare i naufraghi, assumendosi la responsabilità del soccorso.

Roma comunicava che di quanto stavano facendo, in linea con quanto prescritto dal Codice di condotta, avrebbero dovuto dare immediate informazioni anche alle autorità libiche.

Alle ore 09,26 la Open Arms comunicava a Roma che aveva provato a contattare le autorità libiche, ma con esito negativo e che stava, quindi, provvedendo a soccorrere i migranti, in quanto molti di loro erano già in acqua.

Alle ore 11,00 la Open Arms comunicava a IMRCC di Roma che aveva concluso le operazioni di soccorso relative all'evento n. 166, che stava eseguendo i controlli di salute dei migranti…» (pagg. 5 e 6 del decreto del giudice).

Dopo questo intervento i fatti si fanno più nebulosi, infatti, così prosegue il giudice:

«… Dalle ore 11,46 in poi si snodano una serie di comunicazioni che pongono in evidenza come la Open Arms, nonostante fosse al corrente che i libici avevano assunto la responsabilità delle attività di soccorso, aveva deciso comunque di dirigersi verso la posizione del gommone dei migranti (evento n. 164) e li aveva soccorsi tramite le sue imbarcazioni, prendendoli a bordo; ingaggiando una lunga trattativa con il personale della motovedetta libica che pretendeva la consegna delle persone soccorse, ma con la netta opposizione della Open Arms, che determinava così una situazione assolutamente critica con i libici, i quali cercavano di ostacolare le operazioni di soccorso da parte dei gommoni della motonave spagnola, anche con la minaccia di usare le armi. Si creava, in tal modo, una situazione di grave pericolo, a seguito della quale la ong e la motovedetta libica si fronteggiavano con opposte intenzioni; situazione, fortunatamente conclusasi con la desistenza da parte dei libici dall'operazione di salvataggio, e abbandono dell’area di intervento, e con conseguente allontanamento senza ulteriori problemi della nave spagnola, con i migranti a bordo…».

A quanto è dato comprendere, la Open Arms, dopo avere esaurito il primo soccorso, ha proseguito la sua rotta in direzione del primo obiettivo segnalato (evento n. 164), incurante del fatto che i libici avessero assunto la responsabilità delle attività di soccorso (come comunicato dalla Centrale operativa).

Una volta raggiunto il gommone con i migranti in difficoltà e constatato che l’intervento da parte della Guardia costiera libica non era ancora iniziato (benché fossero passate alcune ore da quando, alle ore 6.49, venne preannunciato), rompendo ogni indugio, ha preso a bordo della propria nave anche quei migranti (infatti quando il personale libico intervenne a chiedere la consegna delle persone soccorse, incontrò il diniego della ong).

Pertanto, se questa è la ricostruzione dei fatti, non è revocabile in dubbio che i volontari della Open Arms abbiano posto in essere una operazione di soccorso nei confronti di persone che versavano in grave pericolo.

Anche l’urgenza di provvedere è del tutto evidente: posto che i migranti si trovavano in mare aperto a bordo di imbarcazioni assolutamente inadeguate (infatti una stava già imbarcando acqua e molte persone erano finite in mare) e non vi erano unità governative libiche in zona, ancorché queste avessero assunto la responsabilità dei soccorsi, deve ritenersi del tutto giustificato l’intervento dei volontari della Open Arms.

Così stando le cose, occorre riflettere sulla possibilità che una siffatta operazione di salvataggio in mare possa integrare la fattispecie delittuosa di cui all’art. 12 comma 3 e 3-bis del TU stranieri.

Non a caso, una sentenza della Corte di cassazione, nell’affermare la sussistenza della giurisdizione italiana nei confronti di trafficanti che avevano abbandonato i migranti su imbarcazioni di fortuna in acque internazionali (come nel caso in esame), ha ritenuto che la condotta dei soccorritori dovesse andare esente da responsabilità penale per la copertura della scriminante dello stato di necessità, tanto da ricondurla alla figura dell’autore mediato, di cui all’art. 48 cp. Secondo i giudici di legittimità la menzionata condotta è conseguente allo stato di pericolo volontariamente provocato dai trafficanti, al punto dall’essere legata, senza soluzione di continuità, alle azioni criminose di questi ultimi poste in essere in ambito extraterritoriale (così Cass., sez. 1, sent. 18 maggio 2015 n. 20503, Rv. 263670).

La sentenza della suprema Corte indica dunque condivisibilmente la rotta che deve seguire il giudice penale anche nel caso in esame: o si dimostra che i volontari di Open Arms hanno procurato l’ingresso illegale dei migranti nel nostro Paese, agendo in concorso con i criminali (ignoti) che li hanno imbarcati sui gommoni destinati al naufragio, oppure la condotta dei medesimi va esente da responsabilità penale perché scriminata dallo stato di necessità.

I fatti, come sin qui accertati, non consentono di configurare – neppure a livello di fumus – un concorso tra il personale della Open Arms e gli ignoti trafficanti che hanno trasferito i migranti sui gommoni, onde è giocoforza escludere il fumus del delitto ipotizzato per la sussistenza della causa di giustificazione indicata.

Né si potrebbe pervenire a differente conclusione per il solo fatto che, dopo avere imbarcato i migranti, il comandante della nave, contravvenendo alle indicazioni delle autorità italiane e spagnole (la nave batteva bandiera spagnola), non ha richiesto l’autorizzazione allo sbarco alle autorità di Malta (che si sono limitate a prendere in consegna una donna e il suo bambino neonato che necessitavano di cure sanitarie urgenti).

La spiegazione fornita sul punto dal comandante della nave risulta tutt’altro che peregrina: è fatto notorio che le autorità maltesi – di regola – negano l’autorizzazione allo sbarco dei migranti.

Dalla stessa ricostruzione dei fatti riportata dal giudice si ricava un indizio a sostegno di questa tesi, laddove si legge che:

«… Alle ore 13,50 Malta comunicava di essere disponibile ad effettuare il soccorso dei migranti che avevano gravi necessità sanitarie…» (pag. 7 del decreto).

La disponibilità a prestare soccorso (solamente) ai migranti che avevano gravi necessità sanitarie può dunque aver corroborato la presunzione del comandante.

In ogni caso, pur potendosi ravvisare in tale omissione una violazione alle disposizioni impartite dalle autorità spagnole e italiane, non per questo si potrebbe ritenere venuta meno la causa di giustificazione, sotto la quale operava il comandante della Open Arms, anche in ragione del fatto che l’approdo finale al porto di Pozzallo fu comunque autorizzato alle ore 19.38 dal Ministero dell’interno italiano.

Inoltre, come sottolinea lo stesso gip catanese, il TU sull’immigrazione, all’art. 12 comma 2, prevede:

«Una precisa scriminante per ragioni umanitarie, nel caso in cui si presti soccorso ed assistenza agli stranieri extracomunitari che versano in situazione di bisogno, di grave disagio e di pericolo» (così il decreto del gip a pag. 13).

Nondimeno, a differenza di quanto ritenuto dal giudice siciliano, pare iniquo privilegiare l’interpretazione letterale della norma e affermare «che tale scriminante operi, soltanto nell’ipotesi in cui i cittadini extracomunitari si trovino già nel territorio italiano» per le seguenti considerazioni.

In primo luogo, tale causa di esclusione dell’antigiuridicità non può non essere ancorata alla condotta punibile: quando la condotta vietata sia commessa al di fuori dei confini territoriali e, nondimeno, sussista la giurisdizione dello Stato, una interpretazione logico-sistematica costituzionalmente orientata suggerisce l’operatività di questa scriminante.

In secondo luogo, perché la condotta delittuosa, ove non punibile al di fuori dei confini nazionali (come nel caso in esame), è comunque punibile quando nelle acque territoriali si verifichino l’ingresso e lo sbarco dei cittadini extracomunitari. A partire da questo momento, non vi è più ragione per non ritenere operante la scriminante speciale di avere compiuto attività di soccorso e assistenza umanitaria nei confronti degli stranieri in condizioni di bisogno comunque presenti nel territorio dello Stato.