Prassi e orientamenti

Appunti per un progetto di riforma delle garanzie di credito

di Francesco Macario
ordinario di diritto privato comparato, Università di Roma 3

L’Associazione dei civilisti italiani ha promosso una ricerca per l’esame degli ambiti normativi del diritto privato che, considerando in primo luogo le disposizioni del codice civile, mostrano le maggiori criticità ed esigenze di aggiornamento (ossia di “modernizzazione”, per riprendere l’espressione usata dal legislatore tedesco, che una quindicina di anni fa provvedeva alla riforma del diritto generale delle obbligazioni e dei contratti). Nell’ambito di questa ricerca, che investe il diritto dei rapporti patrimoniali tra privati ad ampio raggio, l’area delle garanzie del credito è senza dubbio una delle più complesse e, al contempo, più bisognosa di un’opera organica di svecchiamento delle diverse discipline. La linearità delle distinzioni strutturali tradizionali (in primo luogo, quella tra garanzie personali e reali), che connota il codice civile va dunque ripensata, alla luce in primo luogo della complessità dello scenario normativo e regolamentare dei diversi settori. S’impone una ricerca e ridefinizione dei principi comuni, tanto nelle garanzie personali, quanto nelle garanzie reali, nella difficile sfida che per il giurista, come per l’eventuale legislatore riformatore, determina l’esigenza del raccordo tra le norme generali del diritto comune delle obbligazioni e le diverse discipline settoriali, maturate in considerazione delle esigenze di una prassi, spesso transnazionale, anch’essa da razionalizzare e ricondurre al sistema


29 maggio 2018

1. L’esigenza di riforma del codice civile e la sistematica generale della “responsabilità” e “garanzia” patrimoniale

Nell’ambito di una riflessione generale sull’attualità del codice civile, promossa dall’Associazione dei civilisti italiani, si è formato un “gruppo di lavoro”, che si occuperà delle garanzie del credito e, in senso più lato, della garanzia patrimoniale nell’ordinamento italiano, con le precipue finalità di:

a) individuare le aree (o le singole disposizioni) normative che maggiormente si rivelano bisognose di una “modernizzazione” (sulla scia di quanto, del resto, è di recente avvenuto in altri ordinamenti), così come le problematiche che la prassi (essenzialmente, creditizia e finanziaria) ha fatto emergere, ma che non trovano un’adeguata risposta nel dettato legislativo ovvero esigono una sorta di razionalizzazione sistematica della relativa disciplina (affidata a interventi legislativi occasioni e settoriali);

b) proporre, in modo innovativo e costruttivo, le necessarie operazioni che, attraverso nuove disposizioni e/o riformulazione delle norme già esistenti, consentano di ricostruire un sistema delle garanzie e della responsabilità del debitore coerente con le esigenze della società e dell’economia attuali.

È dunque evidente che, nell’affrontare l’ampio tema delle garanzie del credito, appaia persino intuitiva l’esigenza del suo inquadramento in un sistema più ampio e complesso, che ruota intorno alla tutela del creditore e che, con espressione riassuntiva – ripresa, anche soltanto per comodità, dallo stesso linguaggio del legislatore del codice civile –, si è soliti ricondurre alla disciplina della «responsabilità patrimoniale» (del debitore), evidenziandosi in tal modo, per un verso, il lato passivo del rapporto obbligatorio, per altro verso il risvolto oggettivo della garanzia (così come, in modo speculare, della responsabilità), ossia il patrimonio del debitore.

Il necessario inquadramento sistematico risponde, del resto, a una generale e diffusa opzione metodologica, che tende a coordinare ogni nuovo intervento legislativo (nel nostro caso, in tema di garanzie del credito) con lo scenario normativo complessivo in cui l’innovazione andrebbe a inserirsi, con l’esigenza preliminare, pertanto, di mettere a fuoco il significato e la funzione, in termini attuali, dei principi generali dello stesso sistema.

Un primo dato da considerare, in questo senso, può essere colto nell’esigenza del definitivo superamento delle prospettive dogmatiche ottocentesche, che hanno inevitabilmente condizionato la normativa contenuta nel codice civile, nel tentativo di fissare le premesse teoriche per una moderna concezione funzionalistica del «rapporto di responsabilità» – l’espressione è ripresa dal linguaggio della più tradizionale, nonché autorevole, dottrina occupatasi del tema, che fa capo ai nomi di Salvatore Pugliatti, Rosario Nicolò, Domenico Rubino, tanto per esemplificare − che lega il debitore e i suoi creditori, ma che è anche alla base della tutela giurisdizionale del credito.

All’esame del giurista, il quale si ponga l’ambizioso obiettivo di riformare la disciplina delle garanzie del credito, non dovrebbero perciò sfuggire, in primo luogo, le valutazioni relative:

a) al modo attuale di atteggiarsi della responsabilità debitoria e della garanzia patrimoniale tra diritto sostanziale e processo di esecuzione;

b) alla rilevanza del patrimonio del debitore, in relazione tanto alla complessa questione delle limitazioni della responsabilità, quanto al concorso dei creditori a parità di condizioni, con il progressivo superamento (secondo un’ormai sempre più diffusa concezione, o forse sarebbe meglio dire, percezione o sensazione, da tempo, del resto, evidenziata in dottrina) tanto dell’idea di unitarietà del patrimonio, quanto della regola generale dell’«eguale diritto» dei creditori;

c) alle vicende delle cause legittime di prelazione, in deroga all’appena ricordata regola della par condicio creditorum, che ci avvicina al tema in esame, relativo alle forme tipiche e atipiche di garanzia.

Si tratta di premesse o, se si preferisce, valutazioni preliminari necessarie all’esame della disciplina codicistica delle garanzie del credito, se l’obiettivo è quello della sua “modernizzazione”, indipendentemente − va detto che si tratta di una questione metodologica più generale, anche se strettamente connessa al tema in esame – dall’opzione per:

a) una «ri-codificazione» delle diverse discipline, come modificazione “interna” (delle rispettive parti) del codice civile, senza che ne risulti stravolta la struttura, ovvero

b) una forma di ristrutturazione più profonda della materia delle garanzie, sulla scia, ad esempio, del modello francese, ove è stato aggiunto un Libro – il quarto, con una nuova numerazione, che parte dall’art. 2284 – al Code civil, dedicato appunto all’intera materia e perciò intitolato «Des sûretès» (che si apre, non a caso, con una disposizione generale, in forma di principio, riecheggiante la regola della responsabilità del debitore enunciata dall’art. 2740 cc, mentre la disposizione immediatamente successiva richiama la regola della par condicio creditorum, di cui all’art. 2741 cc). Inutile sottolineare che, in entrambi i casi, si rende necessario un impegno di tipo “scientifico” – ma prima ancora, culturale, di cui la dottrina più autorevole e sensibile in materia dovrebbe farsi carico – di gran lunga superiore rispetto a quello normalmente profuso per le operazioni di riforma in uno specifico settore disciplinare.

2. Le distinzioni strutturali tradizionali (garanzie personali e reali) nel codice civile nella complessità dello scenario normativo e regolamentare

Dopo le brevi considerazioni introduttive, un primo problema da affrontare è quello della distinzione concettuale tra le strutture formali, rispettivamente, della garanzia personale e quella della garanzia reale, la quale, con i privilegi, s’inscrive nelle «cause di prelazione» rilevanti nel concorso tra i creditori sull’unico e unitario patrimonio del debitore. La distinzione esiste, evidentemente, non soltanto nel nostro ordinamento, trattandosi dell’espressione di una tradizione classificatoria, che non avrebbe senso mettere in discussione, in fase di risistemazione della disciplina.

Si tratta di una forma di classificazione, infatti, rivelatasi particolarmente efficace nel discorso giuridico, per di più utilizzabile anche nella riflessione comparatistica, e il fatto che la stessa sia stata mantenuta ferma nella riforma francese costituisce indiretta conferma della sua piena compatibilità con il sistema «modernizzato» (per riprendere l’intitolazione dell’importante riforma tedesca del BGB, avvenuta nel 2002, nel senso della «Modernisierung» del diritto delle obbligazioni e dei contratti).

Ribadita la validità della distinzione delle garanzie in personali e reali, dunque, vi sarebbe poi l’esigenza di determinare il perimetro, per così dire, di un intervento legislativo che si presenta prima facie necessariamente ad ampio raggio, in quanto dovrebbe tener conto anche di quelle parti del codice civile, le quali, pur non esprimendo in senso stretto norme sulle «garanzie» (secondo la scansione tradizionale appena ricordata), fanno senza dubbio parte del sistema in discussione (soprattutto, in evoluzione). Per altro verso, è evidente che si può parlare di sistema soltanto se lo sguardo dello studioso si allarga − di molto, direi, data la vastità della materia −, per includere interventi normativi (e regolamentari) di fonte eterogenea (nazionale e sovranazionale), che reclamano, nel momento dell’applicazione delle relative disposizioni, un’inevitabile riconduzione a un quadro unitario, caratterizzato dalla coerenza dei principi e delle regole generali.

A dimostrare che, ai fini di una riforma, la prospettiva dell’esame delle (sole) disposizioni del codice civile sia (non soltanto riduttiva, per principio, ma addirittura) priva di senso e di utilità pratica, può essere sufficiente considerare il rivoluzionario intervento normativo in materia di procedure concorsuali, che si presenta, al contempo, come oggetto dell’opera di razionalizzazione delle nuove norme nel sistema esistente (con la giurisprudenza di merito, evidentemente, in prima linea) e quale modello, in un certo senso, dell’evoluzione del sistema stesso, da oltre un decennio in fieri, ossia in un processo di graduale consolidazione (con il diffuso auspicio che sia presto emanata la legge delegata, cui s’è voluto dare l’enfatico titolo di “codice” sulla crisi e sull’insolvenza, con riferimento alle relative “procedure”).

Una considerazione ancora di carattere generale, insieme a un rapido raffronto con il recente passato, induce a ritenere che lo scenario attuale sia davvero inedito – pieno di stimoli, dunque, per lo studioso −, se non altro rispetto a quello che poteva presentarsi al legislatore del codice civile (e della coeva legge fallimentare). Quest’ultimo avrebbe potuto legittimamente tenere distinti il diritto generale (dunque, comune) delle obbligazioni e delle garanzie del credito (affidato al sicuro e collaudato impianto del codice civile) rispetto al diritto «speciale» dell’impresa commerciale insolvente, che nell’opera di «unificazione» dei codici si era preferito relegare nella legge fallimentare, ossia al di fuori dal codice unificato, pur costituendo una parte fondamentale del diritto dell’impresa commerciale, sino a quel momento consegnata ratione materiae al codice di commercio. Oggi, questa distinzione, ove la si volesse mantenere, andrebbe completamente ripensata, tanto più che oramai anche l’insolvenza del debitore «civile» (ossia il «sovraindebitamento») trova la sua sede nel sistema (e nelle norme) delle procedure concorsuali.

3. La ricerca dei principi comuni e il raccordo delle norme settoriali con la disciplina del codice civile: nelle garanzie personali

Occorre limitarsi, in questa sede, a una sorta di rapidissimo inventario delle problematiche – si tratta delle più significative questioni, appunto, “di sistema” – che una prima rilettura delle norme vigenti, a partire ovviamente da quelle del codice civile, fa emergere in termini, da un lato, di completezza e adeguatezza del dettato legislativo, dall’altro lato, di coerenza tra le disposizioni normative rinvenibili nelle diverse sedi (legislative e/o regolamentari). Ciò anche e in primo luogo alla luce dell’evoluzione giurisprudenziale che, anche in questa materia, ha elaborato (o riconsiderato, se si preferisce) orientamenti astrattamente idonei a concorrere alla formazione di nuovi principi, all’un tempo incidenti sulle discipline delle singole figure, ma anche funzionali alla ridefinizione del sistema nel suo complesso.

Si può muovere dalle garanzie personali, in relazione alle quali la già menzionata esperienza riformistica francese costituisce un punto di riferimento imprescindibile, ma ancor più significativo è il «Progetto Drobnig» − in tema di «Personal Securities», all’interno di una ricerca sui «Principles of European Law», condotta dallo «Study Group on a European Civil Code» −, ove si conferma la possibilità e, si direbbe, l’opportunità di un radicale intervento legislativo riformatore, che coniughi la pluralità delle figure giuridiche comportanti la co-obbligazione di diversi soggetti (in funzione di garanzia) e l’unitarietà della funzione, appunto, delle garanzie personali, nella prospettiva dell’armonizzazione europea.

Soltanto alcuni rapidissimi cenni, per rammentare che nel primo capitolo figurano le «disposizioni generali» (artt. 1:101 – 1:110), innanzitutto relative alle definizioni di: garanzia personale «dipendente» (per noi, accessoria, secondo il modello tradizionale della fideiussione in senso proprio), garanzia personale «indipendente» (per noi, la garanzia autonoma o il contratto autonomo di garanzia), garante, debitore, «assunzione cumulativa del debito a scopo di garanzia», garanzia globale (per noi, la fideiussione omnibus), consumatore, infine garanzie reali (art. 1:101). Segue l’ambito di applicazione – s’intende, delle disposizioni generali – esteso a «qualsiasi tipo di garanzia personale contrattuale» [1].

Il secondo capitolo è dedicato alle garanzie personali «dipendenti», corrispondenti, nel nostro linguaggio giuridico, alle fideiussioni e, del tutto comprensibilmente, risulta il più esteso, sviluppandosi in ben tredici regole, alcune delle quali anche molto dettagliate, in considerazione della tradizione vantata dalla figura basilare delle garanzie personali, che ha prodotto, nel tempo, regole (codicistiche e non), ma anche pronunce giurisprudenziali in modo pressoché torrenziale in ogni ordinamento europeo.

Il terzo capitolo si occupa delle regole generali relative alle garanzie personali «indipendenti» ovvero garanzie autonome, secondo la dizione più frequente (almeno nell’Europa continentale, mentre l’espressione independent guarantee è invalsa nel mondo anglosassone, ove viene usata insieme al termine indemnity. In via sintetica si può ricordare come il Progetto si occupi di: ambito di applicazione, includendo le lettere di credito stand-by, secondo la logica che consente l’inclusione delle lettere di patronage vincolanti nella disciplina della garanzia accessoria (art. 3:101), obblighi del garante prima dell’esecuzione della prestazione (art. 3:102), garanzia personale autonoma a prima richiesta (art. 3:103), richiesta di escussione manifestamente abusiva o fraudolenta (art. 3:104), diritto del garante alla ripetizione (art. 3:105), garanzie con o senza limiti temporali (art. 3:106), trasferimento della garanzia (art. 3:107), diritti del garante dopo l’esecuzione della prestazione (art. 3:108).

Se dalle esperienze sovranazionali possono trarsi i maggiori spunti di riflessione, va pure ricordato che, nel nostro ordinamento, non è mancato un disegno di legge (n. 2284 approvato dal Consiglio dei Ministri nella seduta del 5 maggio 2010) recante: Delega al Governo per apportare modifiche al codice civile in materia di (…) disciplina del contratto autonomo di garanzia. Da un’altra prospettiva, ragionando sempre in ambito extra-statuale, lo scenario regolamentare delle garanzie utilizzate nel commercio internazionale offre numerosi spunti per una riflessione sulla disciplina della garanzia autonoma.

Il quarto capitolo del Progetto costituisce, infine, la novità forse maggiormente in linea con il carattere “europeo” del lavoro svolto dal gruppo guidato da Drobnig, prevedendo «disposizioni speciali per le garanzie personali dei consumatori». Una prospettiva riformistica che si avvarrebbe, peraltro, di un’ampia produzione giurisprudenziale, interna e comunitaria, dalla quale possono trarsi senza dubbio argomenti per un eventuale intervento legislativo.

Per concludere sul punto, l’aspetto senza dubbio più interessante del «Progetto Drobnig», che ha dato luogo all’elaborazione dei «Principles of Personal Securities» è nell’attenzione prestata alla funzione concretamente svolta dalla garanzia personale, la quale si presenta nei diversi ordinamenti con figure giuridiche non sempre perfettamente omogenee e, di conseguenza, con discipline talvolta anche nettamente diversificate sul piano strutturale. In tal senso, il lavoro comparativo svolto in quell’occasione è essenziale e certamente proficuo.

4. (segue) nelle garanzie reali

Se lo sguardo si sposta sulle garanzie reali, vengono in rilievo alcuni recenti interventi legislativi, che sollecitano un’opera di razionalizzazione, all’insegna sempre della funzione e, si direbbe, funzionalità della garanzia.

Suggeriscono, in particolare, l’adozione di una prospettiva ordinante le nuove fattispecie che potrebbero essere definite «a base ipotecaria», sviluppatesi nella prassi negoziale e/o frutto di elaborazione da parte della giurisprudenza (teorica e pratica), solo di recente recepite dal legislatore. E ciò, sul presupposto che, allo stato, oggi manchi una disciplina positiva omogenea in grado, se non altro, di coordinarne l’impianto disciplinare. Sono rinvenibili, com’è noto, riferimenti sparsi nella recente legislazione speciale, ad esempio:

a) il «contratto di godimento in funzione della successiva alienazione di immobili» (cd. rent to buy), di cui all’art. 23, legge 11 novembre 2014, n. 164 (cd. sblocca Italia);

b) il «leasing immobiliare abitativo», di cui all’art. 1, comma 76, legge 28 dicembre 2015, n. 208 (Legge di Stabilità 2016), con particolari agevolazione fiscali per le giovani coppie al di sotto dei 35 anni d’età;

c) la legge 2 aprile 2015, n. 44, recante modifiche alla disciplina prestito vitalizio ipotecario; il d.lgs 21 aprile 2016, n. 72, attuativo della dir. 2014/17/UE, in materia di contratti di credito ai consumatori relativi ad immobili residenziali (cd. decreto mutui);

d) il d.lgs 6 settembre 2011, n. 159 (Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione);

e) la legge 30 giugno 2016, n. 119, recante Disposizioni urgenti in materia di procedure esecutive e concorsuali, nonché a favore degli investitori in banche in liquidazione, le cui prime disposizioni introducono, tra l’altro, il «mutuo imprenditoriale garantito da cd. patto (marciano) di riscatto immobiliare» ex art. 48-bis, d.lgs 1 settembre 1993, n. 385, recante il testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia) in cui l’espressa previsione (ovvero la sottesa utilità) della garanzia ipotecaria è chiamata ad assolvere ruoli «inediti» rispetto al vigente dato normativo).

Nell’esame delle normative appena richiamate, vengono in luce alcune problematiche comuni alle garanzie reali mobiliari, mentre appare evidente, da un diverso punto di vista, la tendenza alla “modernizzazione” del diritto ipotecario in ambito europeo e il confronto tra i diversi modelli è quanto mai istruttivo e stimolante. Si pensi, soltanto per esemplificare in modo rapido e sommario in questa sede, alla ipoteca cd. rechargeable di matrice francese all’insegna della sempre più marcata attenuazione del principio di accessorietà, oppure alla «Eigentümergrundschuuld» del diritto tedesco, anch’essa forma di garanzia strutturalmente autonoma rispetto al credito da garantire. Parimenti, va riducendosi la portata del principio di “specialità”, come dimostra ad esempio la vicenda della garanzia dei crediti futuri ed eventuali, considerando il diritto tedesco, ancora una volta, come primo punto di riferimento, per un confronto ragionato sull’idea di un’ipoteca omnibus (attualmente inammissibile nel diritto italiano).

Sin troppo evidente, per altro verso, è l’interesse a considerare la dimensione sovranazionale delle garanzie, anche in ambito di vincoli ipotecari, stante l’ampliamento della dimensione dei mercati finanziari (può essere sufficiente l’accenno al settore della cd. collateralization, quale fenomeno esploso con la crescita del mercato dei derivati). Una disciplina comune, ove mai si riuscisse a enucleare se non altro i principi-guida della materia, potrebbe aiutare a correggere le inevitabili esternalità negative connesse alla frammentazione e diversificazione, incrementando le opportunità nascenti da un mercato unico dei capitali stabile ed efficiente, anche in punto di garanzie del credito. In ambito comunitario l’esigenza di uniformazione è stata avvertita, almeno sinora, con riguardo alle garanzie su strumenti finanziari e non, invece, rispetto al comparto immobiliare.

L’idea di una «Euroipoteca» avrebbe comunque un’origine risalente, sin dal lontano 1966 (quando la Commissione Segré, nel rapporto «Lo sviluppo di un mercato europeo dei capitali», indicava quale strumento per l’integrazione dei mercati dei capitali l’introduzione di un’ipoteca comune a tutti gli Stati membri, assumendo come modello la figura tedesca del «Grundschuld»). Molti anni dopo, ossia soltanto nel 1987, una commissione della Unione del notariato latino pubblicava uno studio che riprendeva lo spunto di vent’anni prima. L’idea di fondo era quella di una garanzia non accessoria, esistente anche indipendentemente dalle vicende del credito, quindi azionabile dal beneficiario, senza l’onere di provare l’esistenza e la consistenza del credito.

Si è già fatto cenno alla situazione francese, con la riforma delle garanzie del 2006 che ha disciplinato l’ipoteca detta «ricaricabile», a fianco del «pret viager hypothécaire». La peculiarità della prima consiste nella possibilità di riutilizzo, a vantaggio dello stesso creditore oppure di successivi, pur sempre da individuarsi tramite una convenzione da stipularsi per atto notarile e da sottoporsi a pubblicità presso il registro immobiliare: essa finisce per realizzare un’erosione del tradizionale requisito o carattere dell’accessorietà, nel momento in cui l’estinzione del debito non determina la perdita di efficacia della garanzia. L’utilità dell’innovazione consiste nel consentire il riutilizzo della medesima ipoteca a servizio di più crediti, così potendosi evitare i costi necessari alla creazione di una nuova garanzia, conservando tuttavia il grado di quella originaria.

Ritornando alle problematiche generali comuni alle garanzie reali, va ricordata la vicenda, diventata attuale anch’essa grazie ai più recenti interventi legislativi, delle tecniche di realizzazione della garanzia reale nel caso d’inadempimento del debitore (che riguarda, si ripete, tanto l’ipoteca, quanto il pegno).

È il grande tema dell’escussione stragiudiziale e del relativo (inevitabile) controllo giurisdizionale, con il nodo del divieto del patto commissorio – anche in questo caso, si tratta di una norma che, con diverse sfaccettature, fa parte della tradizione civilistica, risalente al diritto romano, e dunque presente anche in altri ordinamenti a noi molto vicini − e del suo superamento attraverso il meccanismo del cd. patto marciano.

Una questione, quella delle “forme” in cui possono manifestarsi i (nuovi) «patti marciani», alla quale la dottrina si è già molto appassionata e che dovrà essere considerata alla luce di uno scenario normativo assai variegato, di cui i riferimenti più significativi sono: le norme codicistiche sul pegno; il pegno di diritti di autore (art. 111 l. dir. autore; artt. 2806-2807 cc; art. 1, dl 59/2016, come convertito dalla legge n. 119/2016); il pegno di titoli di proprietà industriale (art. 2807 cc; art. 140 cod. prop. ind.; art. 1, dl 59/2016, come convertito dalla legge 119/2016); le problematiche sulla rotatività delle garanzie pignoratizie artt. 2786, 2787, 2800, 2742, 2803, 2825, 1322, 2901 cc; art. 67, l. fall. (Rd 16 marzo 1942, n. 267, aggiornato con le modifiche apportate dal dl 27 giugno 2015, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2015, n. 132 e con le ultime modifiche apportate dal d.lgs 16 novembre 2015 n. 180, entrato in vigore il 16 novembre 2015); art. 83-octies, d.lgs n. 58/1998 (TUIF); artt. 37 e 38 Reg. Banca d’Italia/Consob 22 febbraio 2008;art. 46, d.lgs n. 385/1993 (TU legge bancaria);artt. 1, lett. g), e) e l), 2, 4, 5, 9, d.lgs n. 170/2004; art. 1, legge n. 119/2016).

La vicenda è strettamente connessa alla risalente disputa teorica sulle alienazioni in funzione di garanzia, essendo ben nota l’avversione mostrata dai giuristi per i trasferimenti in funzione di garanzia, rivelatasi uno dei fattori che maggiormente hanno contribuito a ingessare il sistema delle garanzie del credito nel nostro ordinamento. In relazione a questa vicenda, non sembra che l’esigenza sia stata, sino ad ora almeno, quella di razionalizzare la novità legislativa – pur non mancando le discipline di nuovo conio, che pongono allo studioso i consueti interrogativi su razionalità e organicità del sistema, in ragione della loro, almeno apparente, eccentricità: si vedano, ad esempio, le garanzie finanziarie − quanto piuttosto, almeno in prima battuta, di comprendere le ragioni, radicate nella storia delle idee, della diffidenza (diffusa nei diversi formanti dell’ordinamento) per i trasferimenti in funzione di garanzia.

Le ragioni della diffidenza, quale ostacolo alla diffusione dello schema negoziale dei trasferimenti in garanzia nel nostro ordinamento, sono notissime, tradizionalmente riconducibili al divieto (assistito dalla nullità) del patto commissorio, nonché alla pretesa incompatibilità con il principio del numero chiuso dei diritti reali e della tipicità dei negozi traslativi degli stessi diritti reali. Da tali principi si è fatta discendere l’inammissibilità tanto di una proprietà funzionale a realizzare uno scopo di garanzia, quanto di un negozio traslativo del dominio retto da una causa di garanzia. L’enunciazione del divieto del patto commissorio è servita così a sancire anche la condanna, in via legislativa e in termini generali (considerata anche la collocazione dell’art. 2744 cc), della figura in esame, anche come cd. patto commissorio “autonomo” (così definito, in quanto l’automatico trasferimento della proprietà al verificarsi dell’inadempimento ha per oggetto un bene del debitore non gravato da un diritto reale di garanzia).

Del resto, l’ordinamento già conosce e ammette trasferimenti a scopo di garanzia in specifiche ipotesi, aventi tuttavia valenza di istituti generali, come nel caso della cessione del credito a scopo di garanzia. In un momento in cui − pur al cospetto di complesse questioni poste dai nuovi contratti finanziari, importati nell’ordinamento da un mondo degli affari tendenzialmente operante secondo i concetti e il linguaggio del common law − sarebbe stato difficile immaginare un intervento legislativo così deciso come quello del d.lgs 2004 n. 170 (emanato in attuazione della direttiva europea 2002/47/CE, in materia di contratti di garanzia finanziaria, cd. collateral directive, ove si segnala, fra l’altro, l’esplicito riconoscimento della cessione di credito a scopo di garanzia all’art. 1, e l’altrettanto espressa «neutralizzazione» del divieto del patto commissorio, autentica novità, all’art. 6, n. 2), l’apparente incompatibilità fra la cessione del credito a scopo di garanzia e il divieto del patto commissorio è ritenuta superabile grazie all’art. 2803 cc, in materia di pegno su crediti, che permette al creditore di soddisfarsi direttamente sulle somme riscosse con l’obbligo di restituire l’eventuale esubero al debitore che abbia concesso il credito in garanzia. Senza dire del pegno irregolare ex art. 1851 cc, nel quale si assiste a un trasferimento del diritto di proprietà sui beni oggetto del pegno sorretto da uno scopo di garanzia.

Le considerazioni sin qui esposte sono davvero un breve e sommario indice di alcune delle questioni problematiche, che il “gruppo di lavoro” appena formato dovrà affrontare, nel tentativo di “modernizzare” il sistema consegnato al codice civile, per adeguarlo alle esigenze attuali, che anche a seguito dei numerosi interventi del legislatore (già avvenuti, ma sinora sempre in modo sporadico, occasionale e settoriale), reclamano oramai una riflessione organica e sistematica, con lo sforzo congiunto di studiosi e operatori del diritto.



[1] In particolare: a) alle fideiussioni (garanzie personali dipendenti), incluse le lettere di patronage vincolanti; b) alle garanzie autonome (garanzie personali indipendenti), incluse le lettere di credito stand-by; e c) all’assunzione cumulativa del debito a scopo di garanzia; il secondo comma della disposizione esclude i contratti di assicurazione, mentre, nel caso di un contratto di assicurazione fideiussoria, le disposizioni generali trovano applicazione «solo se, e nella misura in cui, l’assicuratore abbia emesso un documento contenente una garanzia personale a favore del creditore»; infine, si precisa che rimangono «impregiudicate le regole sull’avallo e sulla girata in garanzia dei titoli di credito, ma trova applicazione alle garanzie delle obbligazioni derivanti da tale avallo o girata in garanzia» (art. 1:102). Sempre nelle disposizioni generali, è affermata la derogabilità della disciplina, «eccetto quanto diversamente stabilito nel Capitolo 4» (relativo alla tutela dei diritti dei consumatori) (art. 1:103); sono poi disciplinate: l’accettazione del creditore (art. 1:104), l’interpretazione di clausole della garanzia di dubbio significato (dovendosi preferire l’interpretazione sfavorevole al garante) (art. 1:105), l’assunzione cumulativa del debito a scopo di garanzia (soggetta, sussidiariamente, alle regole sulla pluralità dei debitori, secondo i Principles of European Contract Law, PECL, Capitolo 10, Sezione I) (art. 1:106), la pluralità di garanti con specifico riferimento alla responsabilità solidale nei confronti del creditore (art. 1:107), all’azione di regresso (art. 1:108) o ancora al regresso nei confronti del debitore (art. 1:109), rinviando infine all’applicazione sussidiaria delle disposizioni in materia di debitori solidali di cui ai menzionati PECL (art. 1:110).