Osservatorio internazionale

Gestation pour autrui: la prima richiesta di parere consultivo alla Cedu

di Francesco Buffa
consigliere di Cassazione distaccato alla Corte europea dei diritti dell’uomo in Strasburgo

Il nuovo istituto del parere consultivo alla Cedu, introdotto dal Protocollo addizionale n. 16, è stato attivato per la prima volta dalla Corte di cassazione francese, che ha richiesto un doppio parere in materia del cd. utero surrogato, in relazione alla trascrizione di atti dello stato civile formati all’estero ed al procedimento di adozione


11 ottobre 2018

Con l’Arrêt n. 638 du 5 octobre 2018, la Cassazione francese ha richiesto il primo parere “preventivo” alla Corte Edu, conformemente alle previsioni del Protocollo n. 16 addizionale alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo (che prevede che i giudici nazionali possono chiedere alla Corte Edu parere consultivo in merito a questioni di principio riguardanti l'interpretazione o l'applicazione dei diritti e delle libertà stabiliti nella Convenzione). Questi, in sintesi, i tratti del nuovo istituto: lo strumento è idoneo a sollecitare l’intervento della Corte Edu in corso di causa, sia pure solo in forma consultiva; l’iniziativa è solo ufficiosa e la richiesta può essere presentata solo dalle più alte giurisdizioni di un’Alta parte contraente e solo nel contesto di una causa pendente; a differenza del preliminary ruling del diritto comunitario, ai sensi dell’art. 5 del Protocollo, il parere è motivato, ma non vincolante.

La vicenda oggetto della causa pendente innanzi alla Cassazione francese era la seguente. Con sentenza della suprema Corte di California del 14 luglio 2000, due gemelli, nati da cd. madre gestazionale alla quale erano stati impiantati gameti fecondati in vitro appartenenti al padre naturale ed a terza persona, venivano riconosciuti figli del padre biologico dello stesso e della moglie, la cd. madre legale. Sulla base di tale decisione venivano emessi certificati di nascita dei minori, dei quali veniva chiesta la trascrizione in Francia presso il consolato francese di Los Angeles; lì veniva rifiutata la trascrizione. La trascrizione dei certificati di nascita veniva quindi effettuata in Francia presso il luogo di residenza dei genitori.

A seguito di ricorso della Procura generale, e di alterne vicende giudiziarie (tra cui un annullamento con rinvio ad opera della Cassazione), la Corte d'appello di Parigi nel 2010 annullava la trascrizione. La Corte di cassazione, nuovamente adita, respingeva quindi il ricorso dei genitori, ravvisandovi contrasto con l'ordine pubblico internazionale francese, secondo il quale la nascita all’esito di gestation pour autrui (Gpa) non può produrre effetti in relazione alla filiazione (Cass., I Civ., 6 aprile 2011, n. 10-19053), essendo nullo ogni accordo per la Gpa ai sensi del codice civile.

I genitori ricorrevano alla Cedu, che con sentenza Cedh 5° sez., 26 giugno 2014, Mennesson c. Francia, n. 65192/11 [1], ravvisavano violazione dell'articolo 8 della Convenzione da parte della Francia nei confronti dei minori, ritenendo in particolare che il rifiuto di trascrivere il certificato di nascita di bambini nati da un processo Gpa influisse in modo significativo sul diritto al rispetto della vita privata e ponesse una seria questione di compatibilità della situazione con l'interesse superiore del minore.

Il giudizio nazionale veniva quindi riaperto per riesame all’esito della detta sentenza della Cedu.

Nelle more, interveniva altra sentenza della Cedu verso la Francia (Cedh, 21 luglio 2016, Foulon e Bouvet c. Francia, nn. 9063/14 e 10410/14) che del pari ravvisava violazione della Convenzione.

La Cassazione veniva quindi adita nuovamente all’esito della prima delle richiamate pronunce della Cedu: il relativo giudizio è stato sospeso ed è stato richiesto alla Corte Edu parere consultivo su queste due questioni:

1) Rifiutando di trascrivere nei registri dello stato civile il certificato di nascita di un bambino nato all'estero al termine di una maternità surrogata gestazionale in quanto designa come sua “madre legale” la “madre intenzionale”, mentre la trascrizione dell'atto è stata ammessa in quanto designa il “padre intenzionale”, padre biologico del bambino, uno Stato parte supera il margine di apprezzamento a sua disposizione ai sensi dell'articolo 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali? A questo proposito, è necessario distinguere tra se il bambino è concepito o meno con i gameti della “madre intenzionale”?

2) In caso di risposta positiva a una delle due domande precedenti, la possibilità per la cd. madre intenzionale di adottare il figlio del coniuge, padre biologico, soddisfa i requisiti dell'articolo 8 della Convenzione?

Sul sito de la Cour de cassation, è possibile consultare l’Arrêt n. 638 du 5 octobre 2018 (10-19.053) de l’Assemblée plénière de la Cour de cassation, portant demande d’avis à la CEDH et sursis à statuer [2], insieme al comunicato ufficiale della decisione, al Rapporto della relatrice Martinel ed al parere del Procuratore generale Ingall-Montaigner.

Sul tema, si ricorda peraltro che l’Italia è stata già interessata in passato per la questione, in parte analoga, esaminata dalla sentenza Paradiso e Campanelli decisa dalla Grande Camera il 24 gennaio 2017, ove la Corte di Strasburgo, in riforma della sentenza di Camera del 27 gennaio 2015, ha escluso la violazione dell’art. 8 Cedu da parte dell’Italia in un caso concernente un minore nato da una madre surrogata in Russia e sottratto ai genitori a causa dell’inesistenza di un legame biologico con i coniugi.

Come noto, con la decima ratifica nell’ambito dei Paesi del Consiglio d’Europa, il Protocollo è entrato in vigore ad agosto 2018. L’Italia ha firmato il protocollo ma non ancora ratificato lo strumento. A parte ogni questione sulla possibilità giuridica di richiedere il parere pur in assenza di ratifica (ciò che sembra dubitabile, sul piano interno, per assenza di strumenti che consentano di sospendere il processo, e sul piano internazionale per la provenienza di una siffatta richiesta da soggetto non ancora legittimato), resta il fatto che il parere, pur non vincolante, che verrà emesso su richiesta della Francia avrà rilievo interpretativo indiretto nei confronti dell’Italia (come di tutti i Paesi del Consiglio d’Europa), fornendo un indirizzo ermeneutico sulla questione ad opera della più alta formazione giudiziaria della Cedu.

Resta da indicare cosa accadrà adesso che la richiesta sarà arrivata alla Cedu. Un panel di cinque giudici della Grande Camera deciderà se accettare la richiesta di parere consultivo; l’eventuale rifiuto dovrà essere motivato (e ciò segna una importante differenza con il sistema vigente di impugnazione in Grande Camera delle pronunce di camera, ove il referral è valutato da un Panel ma senza corrispondente obbligo di motivazione del provvedimento all’esterno).

L’accoglimento della richiesta investirà del parere la Grande Chambre (in composizione che, come di regola, prevede la presenza del giudice nazionale della Parte contraente cui appartiene il giudice richiedente). Il Commissario per i diritti umani del Consiglio d’Europa e l’Alta Parte Contraente cui appartiene l’autorità giudiziaria richiedente avrà il diritto di presentare osservazioni scritte e partecipare a qualsiasi eventuale udienza. Il presidente della Corte potrà, nell’interesse della buona amministrazione della giustizia, invitare qualsiasi altra Alta parte contraente o persona a presentare osservazioni scritte o partecipare all’udienza. Il parere consultivo, una volta reso, sarà motivato e pubblicato nell’area Hudoc, sul sito web della Corte.

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[1] Case of Mennesson v. France (Application no. 65192/11), http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-145389 

[2] Arrêt n. 638 du 5 octobre 2018 (10-19.053) - Cour de cassation - Assemblée plénière
www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/assemblee_pleniere_22/638_5_40365.html