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Da Strasburgo via libera alla confisca urbanistica senza condanna
Osservatorio internazionale
Da Strasburgo via libera alla confisca urbanistica senza condanna
di Marco Bignami
assistente di studio presso la Corte costituzionale
Viene commentata la sentenza della Grande Camera G.I.E.M. e altri c. Italia del 28 giugno 2018, attinente al regime della confisca urbanistica. Si sottolinea, in particolare, che deve ritenersi in linea di principio conforme alla Convenzione l’applicazione di tale sanzione, anche unitamente alla dichiarazione di estinzione del reato per prescrizione, a condizione che sia stata accertata incidentalmente la colpevolezza dell’imputato

1. La confisca senza condanna non viola l’art. 7 Cedu

Con la sentenza che si annota a prima lettura, la Grande Camera Edu ha posto la parola fine ad una controversia in tema di confisca urbanistica che, se diversamente decisa, avrebbe potuto comportare esiti dirompenti, quanto alla tutela del territorio in Italia. Come è noto, la confisca dei beni oggetto di lottizzazione abusiva, ora prevista dall’art. 44, comma 2, del dPR n. 380 del 2001, è una sanzione amministrativa, assistita tuttavia dalle garanzie che l’art. 7 Cedu riserva alla “pena”.

Fermo restando tale postulato chiave, che risale alla sentenza Edu Sud Fondi c. Italia del 2009, e ribadita la necessità di accertare la colpevolezza di colui che subisce la misura ablatoria, si è però discusso se, tra i presidi assicurati dall’art. 7 Cedu, dovesse anche includersi la necessità che la sanzione fosse applicata dal giudice penale unitamente alla sentenza di condanna per il reato sottostante.

Una tale affermazione, in particolare, avrebbe impedito che la confisca fosse disposta, previo accertamento incidentale della colpevolezza, insieme con la sentenza che dichiara non luogo a procedere a seguito di estinzione del reato per prescrizione (con grave danno per l’interesse pubblico, considerato che il reato di lottizzazione abusiva molto spesso si prescrive).

Una simile posizione, in effetti, era stata attribuita dalla grande maggioranza dei commentatori alla sentenza della Corte di Strasburgo Varvara c. Italia del 2013, con la quale sarebbe stata posta al bando la confisca urbanistica “senza condanna”.

Naturalmente, tale conclusione è parsa subito mostrare la corda, alla luce di una valutazione compiuta sulla base della stessa logica che anima la tutela convenzionale. Nell’ambito di un sistema volto a offrire tutela sostanziale ai diritti, al di là di vuote formule astratte e comunque oltrepassando le qualificazioni formali offerte dagli ordinamenti nazionali, era sembrato decisamente incongruo che a Strasburgo la violazione della legalità fosse imputata alla natura del dispositivo pronunciato dal giudice italiano, anziché alla sussistenza, o no, di un pieno giudizio di responsabilità, all’esito del contraddittorio con le parti, che dimostrasse al di là di ogni ragionevole dubbio la colpevolezza della persona soggetta a confisca. Specie se a ciò si fosse aggiunta la considerazione per cui inseguire le etichette significava, in questo caso, compromettere le esigenze di tutela della pianificazione urbanistica e del territorio, posto che il reato di lottizzazione abusiva incontra limiti prescrizionali tali, da rendere estremamente difficile la conclusione nel merito del processo penale.

Sulla base di queste premesse, la Corte costituzionale, con la sentenza n. 49 del 2015, aveva escluso che il precedente Varvara potesse comportare simili effetti nel nostro ordinamento.

La sentenza G.I.E.M. condivide entrambi i rilievi sopra esposti (rispettivamente, paragrafi 259 e 260), e con essi quindi il pronunciamento del nostro giudice costituzionale, escludendo recisamente che violi l’art. 7 Cedu lo Stato che, accertata la colpevolezza all’esito del giudizio, dichiari estinto il reato per prescrizione, ma ugualmente disponga la confisca urbanistica, proprio in forza del predetto accertamento.

Una debole, e per nulla convincente, replica è invece opposta al terzo argomento sfoderato dalla sentenza n. 49, che è bene ricordare in virtù del forte connotato garantista che lo sostiene. La Corte costituzionale aveva osservato che esigere la condanna penale quale condizione di legittimità per l’applicazione di una sanzione, che l’ordinamento nazionale reputa amministrativa, avrebbe implicato la sostanziale penalizzazione di tale misura, in violazione del principio di sussidiarietà.

La Corte Edu obietta che l’art. 7 Cedu non esige affatto che la “pena” sia inflitta nel processo penale, ben potendo promanare persino da autorità amministrative, purché soggette a controllo giurisdizionale (paragrafo 252).

Senonché questa osservazione serve non a corroborare la pronuncia Varvara, ma semmai a infliggerle il colpo di grazia, come dimostra il fatto che la stessa sentenza n. 49 se ne è ampiamente servita (paragrafo 6.1 del Considerato in diritto). Bisogna infatti capirsi: se, come è pacifico, la “pena” di cui all’art. 7 Cedu può eludere il circuito penale ed essere gestita dall’amministrazione, allora non si comprende davvero perché un pieno accertamento di colpevolezza, questo sì formatosi nell’ambito delle garanzie proprio del giudizio penale, e compiuto da un giudice, non possa soddisfare altrettanto bene, se non meglio, gli standard convenzionali. Non si capisce, in altri termini, quale senso possa avere il dictum della sentenza Varvara, laddove pretenderebbe la “condanna” quale preliminare condizione di legittimità della misura ablatoria, perché un ordine di confisca, conseguente all’accertamento della responsabilità, non ha alcunché di differente rispetto ad analoga misura disposta dall’amministrazione all’esito del procedimento, e poi confermata dai Tribunali civili e amministrativi. A meno di ammettere che la Corte Edu si fosse impuntata su di un elemento di mera e vacua forma, ovvero la circostanza che il giudice penale, anziché “condannare” alla confisca si limita a disporla, ipotesi che farebbe torto ai giudici europei, e che come è avanzata, così è ritirata per inverosimiglianza.

Dunque, l’accertamento incidentale della responsabilità, da parte del giudice, deve logicamente soddisfare l’art. 7 Cedu, salvo che si attribuisca a Varvara l’intento di richiedere, invece, la condanna penale (questo, e non altro, era dunque l’unica possibile innovazione di quella decisione, per quanto errata). Con il che si verificherebbe proprio quell’effetto di ipertrofico sviluppo della incriminazione che la sentenza n. 49 ha voluto meritoriamente scongiurare, a conferma dell’importanza della Corte costituzionale nel realizzare un sistema integrato di tutela dei diritti che, nell’inseguire l’interesse di alcuni in un caso concreto, non dimentichi il rispetto dovuto ai grandi principi costituzionali, nell’interesse di tutti.

2. Il problema della presunzione di innocenza

Nessun dubbio può quindi aversi sul fatto che, a seguito della sentenza G.I.E.M., la confisca urbanistica possa venire applicata unitamente alla sentenza che rileva la prescrizione del reato. In particolare, non si può trarre una diversa conclusione neppure alla luce della condanna subita dall’Italia per violazione non dell’art. 7, ma dell’art. 6, paragrafo 2, Cedu (presunzione di non colpevolezza), in un caso di applicazione della misura ablatoria nonostante la prescrizione dell’ipotesi criminale (paragrafi 312 ss. della sentenza G.I.E.M.).

È infatti persino ovvio che, una volta accettata la conformità alla legalità convenzionale di un accertamento di colpevolezza compiuto in via incidentale ex art. 7 Cedu, ne consegua in modo indefettibile che esso è in grado di vincere la presunzione di innocenza ex art. 6 Cedu. Quell’accertamento equivale a tutti gli effetti a una “condanna”, e tanto basta, come la sentenza n. 49 aveva già posto in luce.

La opposta conclusione tratta dalla Corte di Strasburgo nel caso concreto non serve, quindi, a porre in discussione il primo postulato (perché vi sarebbe un’insanabile contraddizione logica), ma è il solo frutto della peculiare dinamica osservata dalle Corti italiane nel decidere la posizione di uno dei ricorrenti della sentenza G.I.E.M..

È infatti successo che l’imputato fosse stato assolto in appello perché il fatto non sussiste, e che sia stata la Corte di cassazione, nel dichiarare la prescrizione del reato di lottizzazione abusiva, ad applicare la confisca urbanistica, esprimendo un giudizio incidentale di colpevolezza a questo limitato fine, e basato sugli atti disponibili (si tratta della sentenza n. 34865 del 2010 della terza sezione penale).

La Grande Camera, come si evince subito alla luce dei precedenti che ritiene di richiamare in questo caso (paragrafo 315) e dallo stesso motivo di ricorso proposto alla sua attenzione (paragrafo 312), non ha nulla da obiettare in astratto all’applicazione della confisca unitamente alla rilevata prescrizione, ma ritiene che, sul piano processuale, la presunzione di non colpevolezza non potesse essere vinta in sede di legittimità, a fronte di un contrario accertamento compiuto dal giudice del merito. Quest’ultimo, in altri termini, continua a proiettare la propria ombra sul giudizio, impedendo che la colpevolezza possa essere assunta a fondamento della decisione di confiscare un bene, essendo mancato in tal senso, a causa della prescrizione, un nuovo giudizio di merito. La violazione si coglie, in altri termini, nella gestione del rapporto tra Corte di legittimità e “lower courts” (paragrafo 316) e non certo sul piano sistematico della compatibilità della confisca senza condanna con la presunzione di innocenza.

Ora, anche vedendo le cose dal lato del nostro ordinamento, ci si convince che la Grande Camera abbia colto un punto di effettiva criticità.

È vero che la tendenza legislativa più recente è volta ad ampliare i casi in cui il giudice della legittimità, annullata la decisione impugnata, omette di disporre il rinvio al giudice del merito, e adotta esso stesso i provvedimenti necessari, in base all’art. 620, lett. l) cpp, come introdotto dall’art. 1, comma 67, della legge n. 103 del 2017. Sul punto, le Sezioni unite hanno chiarito che a ciò la Cassazione può acconciarsi quando non siano necessari ulteriori accertamenti in fatto, pur potendosi ammettere che il materiale già raccolto dai primi giudici sia oggetto di una nuova valutazione a «discrezionalità vincolata» (Sez. unite, Cass. pen., 30 novembre 2017, n. 3464).

Ma solo a primissima vista potrebbe sembrare che, nel caso di specie, la Cassazione abbia operato in tal senso, cassando la pronuncia assolutoria della Corte di appello, e risolvendosi per la confisca urbanistica, sulla base di una nuova valutazione dell’insieme probatorio in atti che avrebbe reso superfluo un rinvio.

A parte il fatto che la pronuncia di legittimità risale al 2010, ovvero ad un periodo precedente alla novella legislativa del 2017 (durante il quale era comunque preclusa alla Cassazione ogni valutazione discrezionale), resta da considerare che la confisca urbanistica è una misura sanzionatoria, sicché appare ben difficilmente accettabile che essa possa venire direttamente inflitta dal giudice della legittimità, senza procedere a rinvio: nessuno, ad esempio, sosterrebbe che la Cassazione possa annullare una sentenza di assoluzione, e comunque ritenere il reato e applicare la pena per il sol fatto che dagli agli atti già emerge la prova insuperabile della colpevolezza (mentre vale il contrario, ma solo perché qui la regola opera in bonam partem: Sez. unite, Cass. pen., 30 ottobre 2003, Andreotti). Come è evidente che per infliggere una pena debba procedersi a nuovo giudizio di merito, così sembrerebbe nella nostra ipotesi attinente alla sanzione amministrativa, che funzionalmente finisce per essere assimilabile alla prima quanto alle forme processuali di accertamento.

È chiaro che nel caso concreto, di poco successivo alla sentenza Sud Fondi, ha pesato la transizione ancora in corso dalla concezione originaria della confisca come misura che, in presenza del fatto oggettivo della lottizzazione abusiva, va obbligatoriamente disposta (persino nei riguardi dei terzi di buona fede estranei al giudizio penale) a “pena” ai sensi dell’art. 7 Cedu. Una volta compiutosi questo percorso, si può ben comprendere perché non sia conforme al sistema un’applicazione della misura che giunge ex novo in Cassazione, nonostante la prescrizione del reato.

Il caso della confisca urbanistica, alla luce del contenuto sanzionatorio di essa, è perciò differente da quello delle misure di sicurezza, legate alla pericolosità delle cose, che la Corte di cassazione può disporre a reato prescritto quando in uno dei gradi del giudizio sia stata pronunciata sentenza di condanna, come ritenuto dalle Sezioni unite con la sentenza Lucci quanto alla confisca del prezzo del reato (Sez. unite, Cass. pen., n. 31617 del 2015), e poi stabilito dal legislatore con riferimento all’art. 12 sexies del dl n. 306 del 1992 (art. 31 della legge n. 161 del 2017, sul quale Cass. pen. sez. V, n. 1012 del 2017).

In definitiva, il principio di diritto estrapolabile dalla sentenza G.I.E.M. sul punto controverso si sposa anche con i nostri profili ordinamentali sul processo penale: l’applicazione della confisca urbanistica esige un accertamento della colpevolezza da parte del giudice del merito, che non può essere surrogato in sede di legittimità da una autonoma valutazione “sulle carte”, in sede di impugnazione della sentenza di assoluzione.

Naturalmente, una volta riconosciuto che la condanna pronunciata dalla Grande Camera non è affatto eccentrica rispetto al nostro ordinamento, il problema è ben lontano dall’essere risolto, perché, allo stato attuale della normativa, non pare che la Cassazione, una volta rilevata la prescrizione, possa cassare la sentenza di merito con rinvio, ai soli fini di un rinnovato giudizio incidentale sulla colpevolezza (a meno di non optare per una problematica applicazione analogica dell’art. 622 cpp, che permette la prosecuzione del giudizio, dopo l’annullamento della sentenza in Cassazione, ai soli fini della decisione sull’azione civile risarcitoria ivi intentata).

Posto che, sul piano logico, non vi sono ostacoli a estendere una tale previsione alla confisca urbanistica, un intervento del legislatore in questo senso sarebbe auspicabile.

Certamente, tale via può essere intrapresa a condizione di ammettere che il processo penale possa divenire il ricettore di istanze di legalità altre dall’accertamento dei reati, e tali da sorreggerlo autonomamente. Il giudizio, infatti, proseguirebbe ai soli fini della decisione sulla irrogazione di una sanzione amministrativa di confisca. A ben vedere, si tratta qualitativamente del medesimo dubbio che si pone quanto ai poteri del giudice del merito di tenere vivo il processo, pur dopo la prescrizione del reato, al fine di valutare la sussistenza della responsabilità richiesta dall’ordinamento per confiscare il bene lottizzato: un problema che ci interroga sulla funzione ed il senso profondo della giurisdizione penale, e che è lontano dall’essere pienamente risolto.

3. Confisca e partecipazione al giudizio della persona giuridica

Dove un’azione legislativa si rende assolutamente necessaria è invece nel campo pregiudicato dall’accoglimento di un altro motivo di ricorso da parte della sentenza G.I.E.M. (paragrafi 265 ss.). L’Italia viene condannata per violazione dell’art. 7 Cedu, poiché al giudizio penale culminato con la confisca dei beni lottizzati non hanno preso parte le persone giuridiche proprietarie di essi, ma esclusivamente il loro rappresentante legale, in quanto imputato. A essere precisi, in un caso la confisca ha raggiunto una società a responsabilità limitata che non era stata coinvolta ad alcun titolo nel processo, sicché qui non si vede che altro avrebbe potuto decidere la Grande Camera se non la condanna (è ovvio che la pena possa raggiungere il terzo solo all’esito di un giudizio che ne abbia provato la colpevolezza). Nelle altre ipotesi, invece, il legale rappresentante della persona giuridica era stato incriminato, con l’effetto che la Corte di Strasburgo contesta in definitiva all’Italia di non avere citato tale persona anche nella sua qualità di rappresentante legale, oltre che nella veste di imputato, così da assicurare alla società una formale partecipazione al processo penale.

Dal punto di vista dell’osservanza delle forme prescritte nel nostro ordinamento per far valere la responsabilità amministrativa da reato delle persone giuridiche, la conclusione della Corte di Strasburgo è ineccepibile. Il d.lgs n. 231 del 2001 prescrive, infatti, in virtù della personalità giuridica di tali soggetti, che essi debbano essere citati personalmente, e che a tal fine sia esclusa la rappresentanza legale di chi sia imputato del reato, al fine di prevenire un conflitto di interessi (art. 39 d.lgs n. 231 del 2001). Senonché, la lottizzazione abusiva non è nell’elenco dei reati che consentono di procedere in tal modo, con la conseguenza che, in tal caso, la partecipazione al processo penale della persona giuridica non è in alcun modo realizzabile [1].

Per questa ragione, sarebbe opportuno che il legislatore provvedesse tempestivamente ad estendere alla lottizzazione il catalogo dei reati oggetto del d.lgs n. 231 del 2001, ovvero, più in generale, a introdurre una disposizione che in ogni caso ponga il terzo proprietario del bene lottizzato nelle condizioni di prendere parte al giudizio penale, e dunque di subirne gli esiti ai fini della confisca: non diversamente è infatti stabilito da tempo quanto alla confisca di prevenzione (art. 23 d.lgs n. 159 del 2011), e più recentemente per la confisca di cui all’art. 12 sexies del dl n. 306 del 1992 (art. 31 della legge n. 161 del 2017).

Infatti, la pronuncia europea trova il nostro Paese del tutto impreparato a farvi fronte, con esiti potenzialmente drammatici sul piano della tutela del territorio: in un gran numero di casi la lottizzazione è stata commessa da società, che hanno ovviamente agito per mezzo dei propri legali rappresentanti. Tali persone giuridiche, a diritto vigente, non possono partecipare al processo penale, e comunque non vi hanno partecipato nei numerosi giudizi ancora pendenti, con la conseguenza che, se esse sono proprietarie del bene, di fatto quest’ultimo non può essere confiscato.

Eppure, vi è una differenza tra il terzo di buona fede, acquirente del bene, e la persona giuridica dietro il cui schermo gli imputati hanno commesso il fatto di lottizzazione abusiva. È una differenza di sostanza, perché è chiaro che al primo non si possono muovere addebiti, mentre alla seconda sono di regola direttamente riferibili le condotte di chi agisce in suo nome e conto. In altri termini: per quanto dotata di autonoma personalità giuridica, e per quanto formalmente estranea al processo penale vertente sull’accertamento del reato contestato alla persona fisica, resta assodato che dichiarare la responsabilità di quest’ultima significa ravvisare quella della persona giuridica rappresentata, salvo casi particolari.

Nel nostro ordinamento tale ragionamento non porta a granché. Vi è però da chiedersi se analoga conclusione fosse obbligata alla luce dello standard minimo di tutela dei diritti approntato dalla Convenzione, e della propensione a oltrepassare le forme per cogliere il grado di reale compressione del diritto.

Resta cioè discutibile che la Grande Camera, come sembrava già accaduto con il formalismo attribuito alla sentenza Varvara, e poi superato, non abbia seguito la propria vocazione di giudice attento alla sostanza dei problemi, e abbia deciso di far valere un vizio peculiarmente legato alla teorica della personalità giuridica e alla conformazione legislativa italiana della responsabilità amministrativa da reato della persona giuridica, anziché interrogarsi sulla effettiva compromissione, o no, del diritto in gioco. Tanto più che la stessa sentenza G.I.E.M., come si è visto, non è restata insensibile ai profili di tutela della pianificazione urbanistica e del territorio sottesi alla confisca, e resi nuovamente incerti a causa dell’inosservanza di una forma. Nella grande maggioranza dei casi, alla fine, nulla sarebbe mutato sul piano dell’accertamento della responsabilità, se il processo penale fosse stato intentato anche contro la persona giuridica, rappresentata da colui che per essa ha agito, e che già prende parte al giudizio in veste di imputato.

Né pare condivisibile l’osservazione (contenuta nell’opinione in parte concorrente, in parte dissenziente del giudice Pinto De Albuquerque) secondo cui il superamento delle forme, nei moduli decisori di Strasburgo, opererebbe solo in bonam partem. Al contrario, tale approccio è il solo in grado di governare con criteri uniformi l’eterogeneità di una massa variegata di legislazioni, decisioni giudiziarie, attività amministrative impossibili da ricondurre a unità, nella prospettiva di una tutela omogenea, se non valorizzando sempre e comunque il nucleo sostanziale della fattispecie.

Del resto, e chiudendo su questo punto, anche solo esaminando la superficie della giurisprudenza europea, balza all’occhio come la «prevalance of substance over form» sia un costante criterio decisionale, in una direzione, come nell’altra.

Si pensi come semplice esempio attinente alle garanzie partecipative (ma i casi sono numerosissimi) alla presenza nel giudizio del terzo che subisce una misura ablatoria di carattere non penale, la quale è in linea di principio assicurata dalla Cedu, ma non quando nei fatti il terzo abbia comunque avuto modo di rappresentare le proprie ragioni: «As a general principle, persons whose property is confiscated sholud be formally granted the status of parties to the proceedings in which the confiscation is ordered», ma la Corte Edu «accepts that in the particular circustances of the present case the (national) authorities defacto afforded the applicant a reasonable and sufficient opportunity to protect her interests adequately» (sentenze Silickiené c. Lituania del 10 aprile 2012 e Veits c. Estonia del 15 gennaio 2015).

A parere di chi scrive vi sarebbe stato allora spazio per una decisione più flessibile, che, modulandosi sulla concretezza del caso di specie, permettesse di giungere alla confisca perlomeno nei casi in cui non vi fosse motivo di dubitare che l’accertamento della colpevolezza dell’imputato implichi equivalente responsabilità della persona giuridica (vuoi per la natura della società, perché vi è certo una differenza tra una srl e una spa; vuoi per l’assenza di ogni potenziale conflitto di interessi tra società e legale rappresentante; vuoi per il difetto di circostanze analoghe a quelle elencate dall’art. 6 del d.lgs n. 231 del 2001, e che permettono all’ente di sgravarsi da responsabilità).

Del resto, la Corte Edu ci ha abituato a grande creatività nella costruzione di regole, anche molto dettagliate, con cui calibrare le violazioni in un’ottica sempre attenta al bilanciamento degli interessi, e alla peculiare epifania del caso di specie. Forse, anche questo sarebbe stato il caso (ma non è detto che in successivi giudizi l’Italia, ponendo in chiaro le circostanze di cui sopra, non possa ottenere utili precisazioni in questo senso dalla Corte di Strasburgo).

4. Ancora sulla nozione di giurisprudenza europea consolidata

Alla fine della fiera, insomma, la confisca urbanistica a reato prescritto non viola la Convenzione. Che sarebbe successo, allora, se la Corte costituzionale avesse dichiarato nel 2015 la incostituzionalità della normativa italiana che la prevede, per adeguarsi a ciò che appariva allora, dopo la sentenza Varvara, il contenuto dell’art. 7 Cedu, e che in seguito, dopo la pronuncia della Grande Camera, si è rivelato illusorio? Problema non da poco, perché seguendo quella via, auspicata dai più, avremmo rinunciato ad un potente strumento di contrasto allo scempio del territorio, per così dire a gratis, ovvero senza che tale abdicazione venisse incontro ad alcuna esigenza di tutela dei diritti fondamentali garantiti dalla Cedu. Del resto, appiattendosi sull’isolata sentenza Varvara, e consentendole di integrare la normativa europea interposta, ai fini del controllo di costituzionalità, si sarebbe rinunciato a far valere forti ragioni che si appellano, come si è visto, anzitutto allo spirito della Convenzione, e il cui accoglimento da parte della Grande Camera, alla fine, ha arricchito, e non indebolito il diritto europeo (non solo nei confronti dell’Italia, ma di ciascun Stato aderente). In altre parole: senza la posizione critica della nostra Corte costituzionale, a Strasburgo avrebbe potuto consolidarsi per forza di inerzia un orientamento non solo poco consono all’impianto della Cedu, ma irrispettoso del fondamentale principio di sussidiarietà della sanzione penale.

La vicenda della confisca urbanistica, quindi, è la migliore riprova della bontà della scelta, compiuta esplicitamente dalla sentenza n. 49 del 2015, ma già in nuce nella pregressa giurisprudenza costituzionale, di permettere l’enucleazione dalle pronunce di Strasburgo di norme da porre a base del controllo di costituzionalità, a condizione che esse riflettano uno stato consolidato di quella giurisprudenza, ovvero il suo diritto vivente. Nel nostro ordinamento non vi sono declaratorie di illegittimità costituzionale soggette a condizione risolutiva, e perciò il minimo che si deve richiedere prima di provvedere in tal senso è la ragionevole certezza che l’orientamento della Corte Edu non muterà.

Che tali mutamenti vi siano è fisiologico, e persino auspicabile per chi non crede alle virtù anestetizzanti del sillogismo giudiziario, e riconosce nel diritto curiale un fenomeno sociale in movimento. Peraltro, come confermato dalla ancora scottante questione del ne bis in idem sanzionatorio (sentenza n. 43 del 2018 della Corte costituzionale) essi sono tutt’altro che infrequenti, persino su questioni di principio di grande impatto. Naturalmente, poi, gli stessi criteri, estremamente elastici, indicati dalla sentenza n. 49 al fine di riconoscere uno stato consolidato della giurisprudenza europea non offrono protezione assoluta dal rischio appena esposto, perché può sempre succedere che anche il diritto vivente sia ribaltato. Ma questo rilievo, nel confermare la dovuta prudenza prima di stabilizzare le disposizioni Cedu in un assetto definitivo attraverso la giurisprudenza, non è un buon argomento per rinunciare a prevenire il fenomeno, quando possibile.

Né la nozione di giurisprudenza consolidata ha prodotto alcun deterioramento nei rapporti tra Corti, o decremento delle tutele: pur costantemente ribadita, essa non è mai stata, dal 2015 ad oggi, posta a fondamento di una decisione costituzionale. E questo non perché inficiata, ma perché, con ogni evidenza, essa è una valvola di sicurezza, ispirata a flessibilità, nella gestione dei rapporti interordinamentali. Ad essa si deve ricorrere non per ignorare le pronunce Edu, ma piuttosto per permettere alla stessa Corte di Strasburgo di affinarle, fino a quando eccentriche, o sporadiche, o comunque in potenziale conflitto con trascurati profili di tutela dei diritti, nazionali o europei che siano.

A tale proposito, le parole riservate dalla Grande Camera al valore delle proprie decisioni sono del tutto condivisibili: nessuno dubita che tutte le pronunce europee siano vincolanti e abbiano la medesima autorità interpretativa (paragrafo 252), sicché, sotto tale prospettiva, non sono di immediata evidenza le critiche mosse alla sentenza n. 49 dall’opinione in parte concorrente, in parte dissenziente del giudice Pinto De Albuquerque (ma non dalla Grande Camera), laddove si contesta all’Italia di avere privato le sentenze Edu della “binding nature”.

Infatti, il quesito, del tutto diverso, è quando esse, ferma restando la vincolatività nel caso concretamente deciso, possano assurgere a filtro di coagulo di un significato univoco e stabile della disposizione Cedu, per tutti i casi, e anche ai fini del controllo di costituzionalità [2]. Su questo punto, forse avrebbe giovato se la sentenza n. 49 avesse immediatamente impiegato la nozione di diritto vivente europeo, piuttosto che quella, più anodina, di giurisprudenza consolidata (come, peraltro, alla fine la Corte costituzionale si è decisa a fare con la sentenza n. 43 del 2018, punto 8 del Considerato in diritto, a conferma della sostanziale equipollenza dei concetti). In tal caso, infatti, sarebbe subito apparsa chiara la distinzione logica sopra tracciata: tutte le sentenze della Corte di cassazione sono vincolanti (a dire il vero, lo sono anche quelle del giudice di pace), ma ci vuole un ingrediente ulteriore, non necessariamente costituito dall’intervento delle Sezioni unite, perché si possa dire che la norma ha preso forma tramite il diritto vivente. Allo stesso modo si può ragionare per le sentenze della Corte Edu.

Né si può rimproverare alla sentenza n. 49 di avere assunto in considerazione, quale elemento di discrimine, la sola composizione con cui il giudice europeo si pronuncia (se a sezione semplice, o tramite la Grande Camera), perché basta leggere il punto 7 del Considerato in diritto di tale decisione per rendersi conto di quanto, invece, siano articolati e mobili i criteri di apprezzamento del diritto vivente.

Criteri, è bene aggiungere, che spetta alla Corte costituzionale, e non alla Corte Edu, enunciare, visto che non si sta discutendo della forza vincolante delle sentenze europee prevista dall’art. 46 della Convenzione (sulle controversie nelle quali lo Stato è parte, o comunque anche con riguardo a decisioni che producono effetti conformativi verso tale Stato), ma piuttosto delle condizioni, poste dagli ordinamenti nazionali, affinché l’intero spettro della giurisprudenza europea sia assunto in considerazione per formare la normativa interposta con cui, al di là del singolo decisum, dichiarare con effetti erga omnes l’incostituzionalità di una legge.

È appena il caso di aggiungere che quanto operato nel caso Varvara dalla Corte costituzionale è appannaggio teorico di qualunque giudice, al quale, fino a consolidamento in diritto vivente, spetta un controllo critico sui principi enunciati dalla Corte Edu. Non per trascurarli, o persino per sottrarvisi per riluttanza o diffidenza, ma piuttosto per contribuire a formarli, nello spirito della interazione tra Costituzione repubblicana e Convenzione europea. Ci vogliono, in altri termini, buoni e forti motivi per discostarsi dalle pronunce di Strasburgo, quand’anche isolate, come l’ampia motivazione della sentenza n. 49 dimostra. Se esse sono rifiutate per il solo fatto che appaiono allo stato prive di consolidamento, come in una sorta di moto di fastidio per le novità, allora non si fa un buon servizio alla causa dei diritti.

5. La continuità tra giurisprudenza Taricco e giurisprudenza Varvara

Dopo l’altrettanto felice conclusione del caso Taricco nei confronti della Corte di giustizia, la Corte costituzionale italiana conferma la sua assoluta centralità nel processo di tutela multilivello dei diritti, e lo straordinario prestigio di cui gode presso i giudici europei. Non è cosa frequente, infatti, che una Corte nazionale induca a ripensamenti, e su questioni di principio, le Corti europee, grazie alla forza degli argomenti prodotti. Ma se questo è accaduto, in buona parte lo si deve al risoluto e sempre convinto appoggio che la giurisprudenza costituzionale ha riservato al processo di integrazione europea, accumulando così un capitale di fiducia di cui ora si sono incassati i dividendi. Gli occasionali incidenti di percorso, che sempre possono manifestarsi nella gestione delle liti giudiziarie, non sono un buon motivo per revocare, anche solo in parte, il supporto alla formazione di un comune diritto in Europa. E, anzi, la saggezza dimostrata tanto a Lussemburgo, quanto a Strasburgo, nelle vicende appena ricordate è di incoraggiamento a proseguire sul cammino, e a non dimenticare quanto prezioso sia stato l’apporto delle due Corti europee per superare incrostati assetti normativi e giurisprudenziali, di cui solo grazie ad esse percepiamo ora con nitidezza l’illegittimità (basti pensare, per restare in tema, alla indiscriminata applicazione della confisca urbanistica a qualunque terzo, anche di buona fede, che avesse avuto la disgrazia di acquistare il bene lottizzato abusivamente).

Per altro verso, la nostra Corte continua a offrire quella tutela “non frazionata” dei diritti che connota specificamente le giurisdizioni costituzionali, rammentandosi, nel caso che si commenta, della sussidiarietà in materia penale quale principio cardine dell’ordinamento penalistico. Un profilo decisivo, al quale non è certo possibile sottrarsi con l’osservazione che, nel caso di specie, esso non gioverebbe all’imputato, perché l’angolo di visuale di una Corte costituzionale deve necessariamente essere più ampio.

Ed è appena il caso di osservare che ciò accade non per opportunismo giudiziario, al fine di prevalere in una specie di competizione agonistica con le Corti europee, ma per intrinseca coerenza. Non vi è, ad esempio, alcuna contraddizione tra l’affermazione, contenuta nelle decisioni Taricco (ordinanza n. 24 del 2017 e sentenza n. 115 del 2018), a proposito della natura sostanziale della prescrizione, e quella, propria del caso Varvara, con cui si ammette che la confisca urbanistica possa sopraggiungere a reato prescritto (contraddizione lamentata, invece, nell’opinione in parte concorrente, in parte dissenziente del giudice Pinto De Albuquerque). E questo perché, ai fini dell’ordinamento nazionale, la confisca urbanistica resta una sanzione amministrativa. Con la conseguenza che, di regola, il potere di applicarla non si consuma per il decorso del tempo, essendo la prescrizione in Italia istituto che concerne i reati. Spetterebbe, semmai, alla Corte Edu affermare che tra le garanzie assicurate dall’art. 7 Cedu quanto alle “pene” vi sia anche l’assoggettamento ad un regime prescrizionale, perché in tal caso (e solo in esso) l’Italia sarebbe costretta ad adeguarsi. Ma, come è noto, nulla del genere è dato ravvisare nella giurisprudenza europea (che, anzi, inclina a valorizzare il lato processuale della prescrizione: sentenza Coëme e a. c. Belgio del 22 giugno 2000). E, in ogni caso, non è questo un problema della giurisdizionale costituzionale, fino a quando non sia il giudice europeo ad attivarsi.

La Corte costituzionale non ha vinto due prove muscolari, ma ha contributo allo sviluppo in senso garantista dell’ordinamento europeo, nell’interesse di tutti. In queste materie ancora di confine, nessuno ha sempre torto, e nessuno ha sempre ragione.



[1] A. Galluccio, Confisca senza condanna, principio di colpevolezza, partecipazione dell’ente al processo: l’attesa sentenza della Corte Edu, Grande Camera, in materia urbanistica, in Penalecontemporaneo.it, https://www.penalecontemporaneo.it/d/6141--confisca-senza-condanna-principio-di-colpevolezza-partecipazione-dell-ente-al-processo-l-attesa-se

[2] G. Repetto, La Grande Camera della Corte Edu si pronuncia sulla confisca a seguito di lottizzazione abusiva e si riduce il divario con la Corte costituzionale, in Diritticomparati.it, http://www.diritticomparati.it/la-grande-camera-della-corte-edu-si-pronuncia-sulla-confisca-seguito-di-lottizzazione-abusiva-e-si-riduce-il-divario-con-la-corte-costituzionale/.

10 luglio 2018
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