Diritto penale no-limits. Garanzie e diritti fondamentali come presidio per la giurisdizione *

1. Mai come nell’epoca attuale, le finestre della politica criminale si sono spalancate sul diritto penale.

Ad esso si attinge a piene mani, non solo eleggendo la pena ad instrumentum regni, secondo un utilizzo tradizionale cui da sempre indulge la politica [1]; non solo manipolandone le componenti emotive come strumento di consenso elettorale [2], secondo le dinamiche ormai tipiche del “populismo penale” che ha ridotto la scelta di criminalizzazione ad una operazione di marketing [3]; ma ora, persino, utilizzando lo strumento penale come modalità di “riconoscimento” (Anerkennung) dei nuovi attori politici, quasi attraverso una «elaborazione punitiva del passato» orientata su «tipologie d’autore» – più che su condotte – riferibili a precisi segmenti sociali, con conseguente autolegittimazione del nuovo assetto di potere rispetto ai precedenti.

Dopo una lunga e faticosa stagione in cui si è cercato di distinguerlo dalla politica (e dalla politica criminale) [4], dunque, il diritto penale né è divenuto parte integrante, componente identitaria e trainante.

2. In questa prospettiva, il “modello” di diritto penale che si affaccia negli itinerari più recenti [5], esito di mutazioni progressive che si sono stratificate e moltiplicate con un’accelerazione incalzante, sembra rispondere ad un paradigma non solo distante ma radicalmente distinto rispetto a quello tradizionale, sino a profilare un vero e proprio “mutamento di paradigma” [6], emblematizzato da un lessico inequivoco come quello che accompagna il più recente prodotto dell’opificio legislativo populista, la legge n. 3 del 2019, ossia la cd. legge “spazzacorrotti”: e si sa che le definizioni non hanno mai nulla di ingenuo, ma riflettono – orwellianamente – una relazione intima con il potere [7].

2.1 In effetti, l’archetipo non pare più – lo si deve riconoscere con franchezza e disincanto, certo non con disimpegno – quello della Magna Charta del reo, pur deformato dalle ciniche finalità a cui si è andato adattando nel tempo: non più, dunque, il modello reocentrico, antiautoritario, che vuole il diritto penale come «diritto negativo», come «scienza dei limiti» (Strafbegrenzungswissenschaft), dove il codice penale segna le «barriere insuperabili della politica criminale», e che fonda e limita la legittimazione dello ius puniendi in ragione del grado di accettazione sociale delle “regole” e delle garanzie sostanziali e processuali che lo presidiano, frutto di una sedimentazione secolare a partire dai lasciti di Beccaria, Carrara e v. Liszt. Non più un modello che vuole il processo un meccanismo dove «la caccia vale più della preda», strumento di accertamento di responsabilità individuali e puntiformi, secondo un rigoroso itinerario di razionalità costruito, soprattutto, su regole di esclusione, e dominato dal principio in dubio pro libertate.

Certo questo modello “liberale” – che pur persiste nell’immaginario dei penalisti nella sua valenza idealtipica [8] e necessitata [9] – era già apparso scomposto ed alterato, come noto, dalle recenti evoluzioni della politica criminale [10], e fortemente destabilizzato dalla «curvatura vittimocentrica» del diritto penale [11], sino ad essere dichiaratamente sfidato – pur solo in taluni ambiti “eccezionali” – dal paradigma alternativo del «diritto penale del nemico».

Ma anche questi due “prototipi” – pur lasciando una traccia evidente della loro epifania – non sembrano spiegare compiutamente le evoluzioni attuali, visto che esse, da un lato, si registrano anche ed anzitutto al cospetto di idealtipi criminosi “senza vittime” (o a “vittima diffusa”, come i reati di corruzione) [12]; e che, dall’altro, anche il (pur prossimo, per certi versi) modello estremo del «diritto penale del nemico» [13] – condivisibili o meno che ne fossero i postulati – era pur sempre basato su un presupposto epistemologico – la possibilità di dialogare, o meno, con il reo/destinatario del precetto da parte dello Stato, e la conseguente differenziazione ratione subiecti dello strumentario giuridico-penale – che di fronte all’attuale modello (e non solo al cospetto dei white collars) appare, sostanzialmente, privo di rilievo [14].

Piuttosto, il modello attuale di diritto penale, estremizzando l’idea di “lotta” [15] indiscriminata e focalizzandola – nella più recente moral crusade – su forme di devianza riferibili a soggetti appartenenti alle élites politico-amministrative (e/o su condotte trasgressive riconducibili a precedenti assetti di potere), appare realmente ispirato a finalità di diffrazione del sociale attraverso il prisma della pena, se non di “vendetta sociale”, come quella cui sembra protesa, appunto, la legge n. 3 del 2019 – sulla quale maggiormente ci si concentrerà [16], espressiva di una «giustizia repressiva e vendicativa» [17], o di un autentico «accanimento repressivo» o di una «furia punitiva» assunta «come fuoco purificatore del marciume criminale» [18].

2.2 Questo “nuovo paradigma punitivo” sembra avere, in linea generale, alcuni tratti caratterizzanti.

In primo luogo, in linea con le declinazioni tipiche del populismo penale [19], l’istanza di razionalità non è più assunta come base edificativa del diritto penale, ma lo è piuttosto la effettività coûte que coûte – cieca e pervicace – dello strumento repressivo, che si vuole massimamente user friendly anzitutto nel perseguire un agognato traguardo di “certezza della pena” – sintagma quanto mai polisemico e ambiguo, qui inteso distorsivamente come «indefettibilità della punizione» se non come «certezza del carcere» [20] – e che ha come primo obiettivo la «lotta all’impunità» (fight against impunity).

In secondo luogo, e conseguentemente, esso evoca un utilizzo della penalità che, in sostanza, si autolegittima e non deve cercare referenti esterni: e come si sa, ciò che non ha fondamento non ha neppure limiti. Cosicché sembra scomparire – in uno con le basi di legittimazione gettate dall’Illuminismo – l’idea-forza della penalistica italiana, ed anzitutto di Franco Bricola, che ha proposto di intravedere la Carta costituzionale – con la teoria costituzionalmente orientata del reato – non solo come limite, ma come fondamento stesso del diritto penale [21].

Infine, e soprattutto, esso tramanda un utilizzo della penalità funzionale, principalmente, a legittimare chi lo propugna, dove la “catarsi punitiva” serve anzitutto come meccanismo di identificazione, contrassegnando come “diversi” i suoi promotori, per consacrarli nell’eliseo degli “incontaminati” dal malaffare (legge n. 3 del 2019) – la «virginale società civile» opposta alla «diabolica società politica» [22] – o nell’emiciclo dei paladini della sicurezza e della pace pubblica (legge n. 132 del 2018, di conv. del dl. n. 113 del 2018).

2.3 Può consolare, forse, il fatto che una simile “evoluzione” non identifichi un fenomeno solo italiano, e registri aspetti di similitudine in altre esperienze.

In Germania, ad esempio, a fronte del profluvio di leggi penali dello scorcio della scorsa legislatura [23], si è denunciata apertamente l’«ubriacatura punitiva» (o, più esattamente, il «finale Inkriminierungsrauch» [24]) di un legislatore tradizionalmente più ponderato, che invece – sostituito ormai pienamente il “vecchio” «diritto penale dei beni giuridici» (Rechtsgüterschutzstrafrecht) con il «diritto penale della prevenzione di pericoli» (Gefahrenabwehrstrafrecht), somministrato dai nuovi attori del “populismo” come sedativo alle ansie sociali – adotta moduli di intervento punitivo contaminati dal diritto di polizia, instradato su binari processuali sempre più distanti dai principi liberali e sempre più mortificanti per i diritti della difesa [25].

E nella più recente esperienza brasiliana, muovendo dalla nostra prospettiva, possono ravvisarsi tratti di analogia persino più marcati nel Projeto de ley anticrime, proposto dal Governo Bolsonaro (e dal neoministro della Giustizia Sergio Moro), come “biglietto da visita” del nuovo establishment [26]: per adeguare la legislazione alla realtà attuale e “diminuire la sensazione di impunità” la variegata ricetta consiste – inter alia – in nuove ipotesi di sospensione della prescrizione del reato, estensione delle condotte scriminate per gli agenti di polizia, ampliamento della discrezionalità del giudice, sentenze di condanna non definitive provvisoriamente esecutive [27], radicale estensione della pena carceraria (non solo inflitta ma) concretamente eseguita, e spirale carcerocentrica dalla quale è sempre più difficile uscire per il condannato [28].

3. Limitandoci all’esperienza italiana, su queste basi, dunque, i dispositivi della nuova meccanica punitiva risultano sempre più avulsi – i.e. si vogliono avulsi – da ogni vincolo, criterio, limite, con intensità (asseritamente) commisurata alla magnitudo del fenomeno criminoso da contrastare, e quasi a ricordare che «in atrocissimis […] licet iura transgredi»: sino ad approdare a quello che potrebbe definirsi il «diritto penale no-limits» dell’epoca attuale, che non è solo frutto di un trade-off tra efficienza e garanzie con un saldo conclusivo a tutto scapito di queste, ma che è un modello altro di diritto penale, predisposto e proteso a soddisfare pretese punitive opportunisticamente fomentate e drammatizzate, ed a realizzare – persino – una sorta di class action punitiva.

Esso registra quindi non solo un allontanamento progressivo dai canoni di offensività ed extrema ratio [29], o una diastasi dai principi di ragionevolezza e proporzione, ovvero cedimenti già anticipati – in modo più o meno evidente – da esperienze legislative recenti [30]. Ma evoca appunto un modello di diritto penale eccentrico (perché non ha più un centro) ed ametrico (perché è privo ormai di misura) che, completando una traiettoria ondivaga e intermittente, sembra avere ormai – dichiaratamente e definitivamente – sciolto gli ormeggi dai suoi valori fondativi e dai suoi dispositivi caratterizzanti: accomiatandosi, anzitutto, dalla tipicità legale del reato, da ogni idea di proporzione come metro dell’equilibrio interno al rapporto precetto/disvalore/sanzione e come canone generale e trasversale dell’intervento punitivo (Verhältnismässiskeitsgrundsatz), e dalla presunzione di innocenza, sempre più debilitata da una crescente relativizzazione.

3.1 Quanto al primo aspetto, per vero, il congedo dalla primazia della legge e dalla “tipicità legale” – eletta a snodo fondamentale del passaggio al moderno [31] – ha radici risalenti, e ha preso piede su un terreno ampiamente dissodato da una pluralità di fattori.

3.1.1 Ben inteso: che la “tipicità penale” – specie in un’epoca dove il concetto di “fattispecie” è da tempo associato alla sua “crisi” [32] – non fosse più quella custodita in uno “schema logico-concettuale chiuso” e conchiuso nella “graniticità” del Tatbestand lo aveva testimoniato, prepotentemente, la progressiva consapevolezza sul “valore del precedente” nel diritto penale [33] e, di qui, l’irruzione sulla scena della “legalità giurisprudenziale” [34], che ha protagonizzato il momento interpretativo a scapito della legge: una presenza ormai tanto incalzante da costringere la Corte costituzionale – come pure si vedrà – a trincerarsi nella cittadella fortificata dei principi supremi (sottoposizione del giudice alla legge – articolo 101, secondo comma, Cost. – separazione dei poteri) in diverse occasioni recenti [35].

Sennonché, l’erompere della legalità giurisprudenziale – per certi versi inevitabile, se non del tutto fisiologico – si è talvolta accompagnato ad una sorta di pretesa “liberalizzazione” dei metodi interpretativi, quasi che la centralità dell’interpretazione giurisprudenziale – questo il fraintendimento – significhi libertà dell’interpretazione tout court, se non ritorno ad un vero e proprio “diritto libero”.

È un fatto che la “lettera della legge” sia assunta, spesso, a semplice starting point, e che l’analogia in malam partem – il cui divieto incarna il «postulato costituzionale identitario di tutta la disciplina» [36] – venga ormai silenziosamente considerata “sofferenza bilanciabile” con altre istanze, volta a volta promosse dal “diritto vivente” alla luce di criteri storici, sistematici, logici, teleologici, orientati ad altri valori costituzionali, all’effetto utile o, più in generale, alle conseguenze e agli scopi: anche nelle decisioni più autorevoli delle Sezioni Unite [37].

Senza contare che tale libertà interpretativa si associa spesso, specie nei gradi di merito, a prassi applicative del diritto – incalzate da un efficientismo tanto agognato quanto miope – dove la “scelta” dell’interprete è costretta a limitarsi, il più delle volte, a reperire ex post un qualche precedente – più o meno “consolidato” [38] – richiamato acriticamente, se non in chiave di mera «reassurance juridique».

Quindi, crescente libertà nell’interpretazione del diritto (Rechtsauslegung) e crescente acriticità nell’applicazione del diritto (Rechtsanwendung): fenomeno, questo, tanto più rimarchevole e preoccupante in materia penale, a cui ha cercato di porre freno la dottrina, di recente, evidenziando con insistenza crescente l’urgenza di una vera e propria “deontologia ermeneutica” [39], che instradi l’interpretazione penale sui binari di un «diritto giurisprudenziale maturo» [40].

3.1.2 Ora, una tale deriva interpretativa (e applicativa) del diritto penale si è affermata – senza dubbio – grazie al laissez faire del legislatore, che l’ha anzi alimentata – per ragioni sulle quali cercherà di tornare – abdicando progressivamente alla tipicità legale, con evidenza immediata in alcuni settori più che in altri.

Tra i tanti che potrebbero menzionarsi, se ne ha un esempio significativo proprio nell’ambito dei delitti contro la Pubblica amministrazione, oggetto della legge n. 3 del 2019, e segnatamente al cospetto dei delitti di corruzione, che – muovendo dall’accoglimento di una nozione sociologica di corruzione – sono ormai scivolati verso una “tendenziale atipicità”: in effetti, questo settore sembra ormai affidato a “fattispecie ubiquitarie”, “a tipicità sintomatica”, dove la linea di intervento penale propende pericolosamente dal fatto all’autore (o al “tipo criminologico d’autore”/Tätertyp), polarizzando persino il fuoco del disvalore sul solo corpus delicti (il denaro o – più latamente – la “utilità indebita” che qualifica ogni transazione corruttiva), accompagnato da contrassegni di tipicità sempre più diafani e inespressivi (come l’abuso della mera qualità) [41].

Ed è noto che dalla porta dei reati contro la Pubblica amministrazione passa il sindacato sulla discrezionalità amministrativa e, quindi, sulla politica da parte del giudice penale, cosicché una maggior lassità nel definire i contrassegni di tipicità in quel settore corrisponde all’ampliamento di forme di controllo più o meno pervasive delegate alla magistratura; forme di controllo talvolta esasperate, che penetrano anche attraverso l’impiego di fattispecie tradizionali sino a raggiungere – come è stato rilevato – una autentica presunzione di criminosità dell’attività politica, o una sorta di “demonizzazione” [42], che ora sembra aver trovato riscontro – ancora nella legge n. 3 del 2019 – nella diposizione che estende intransigenti regimi di incompatibilità e gravosi obblighi di trasparenza a fondazioni, associazioni, comitati [43].

3.1.3 Il commiato dalla tipicità legale ha poi trovato una ragione di conferma strutturale, e quasi di convalidazione ab externo: in particolare, che la tipicità – il “fatto tipico offensivo”, architrave del giudizio di colpevolezza – non rispecchi più l’unico paradigma legittimo lo ha confermato il progressivo protagonismo di un modello alternativo e antitetico, ossia il paradigma della prevenzione [44], al quale via via sono state affidate le «magnifiche sorti e progressive» dell’intervento penale, con una overdose di potenziale afflittivo che solo il faticoso travaglio della Cassazione – e della Corte costituzionale, come pure si dirà – sta cercando di riportare ad un equilibrio sostenibile.

In sostanza, trainato dall’asserita ineffettività del “diritto penale classico”, l’armamentario della prevenzione si è affermato in chiave di “surroga” come paradigma non più eccezionale (dal brigantaggio, al terrorismo, al crimine organizzato) ma come regola, ormai “consolidat[a] e nobilitat[a] anche linguisticamente nel codice antimafia” [45]; e le misure di prevenzione personali e patrimoniali – cresciute nel cono d’ombra del diritto penale liberale, e idolo polemico dei penalisti “costituzionalmente orientati” [46] – sono diventate elemento centrale della odierna meccanica punitiva, estendendo a dismisura il proprio raggio di azione a costellazioni di ipotesi caratterizzate da indici di “pericolosità presunta”, generica e specifica, che sono solo – per così dire – l’ombre portée delle corrispondenti matrici tipologiche del diritto penale [47], e che la dottrina più sensibile e la giurisprudenza più consapevole, con notevole travaglio ermeneutico, tentano di sagomare “alla meno peggio” mediante letture “tassativizzanti e tipizzanti” [48].

3.1.4 Rileggere in chiave problematica questo trend, oggi, potrà forse apparire “antistorico” – se non persino “nostalgico” –, ma il follow up ci sembra necessario per comprendere dove si è arrivati, e soprattutto come è stato preparato il campo all’irruzione dell’attuale modello di diritto penale.

In sintesi: lo sfaldamento della tipicità legale, espropriata da una interpretazione senza più criteri, affidata a fattispecie senza confini nitidi nella tipizzazione del comportamento (Verhaltenstypus) e del “tipo di lesione valoriale” (Wertverletzungstypus), si accompagna ormai ad un affiancamento del paradigma del «diritto penale della tipicità legale» al paradigma epistemologicamente diverso ed opposto del «diritto penale preventivo», che con il suo dispiegarsi – visto che ogni sistema è incline alla reotrazione, e così pure quello normativo – ha modificato l’inerzia del sistema, prospettando come modello possibile – e costituzionalmente tollerabile – quello di una “giurisdizione senza fatto” [49] e di misure disposte praeter probationem delicti, con l’effetto perverso di sdrammatizzare ogni problema di tassatività e determinatezza – così come ogni problema di interpretazione/analogia – diluito ormai in un contesto che ha già accettato una diversa base epistemologica per l’intervento penale.

In questo quadro sconnesso, non deve dunque sorprendere che circoli pericolosamente nel sistema – e nell’immaginario collettivo – lo slogan per cui «non esistono innocenti, ma solo colpevoli non ancora scoperti», e l’idea consequenziale che, quindi, leggi penali lasche servano a rimediare ad improvvide assoluzioni (con le ricadute che si evidenzieranno in punto di presunzione di innocenza).

E non sorprende nemmeno che ferite ancor più eclatanti alla “legalità legale”, persino nel suo contenuto “astorico” della irretroattività, possano risultare accettabili, nascoste dietro la paratìa formale – tanto comoda quanto inappagante – di qualche tralatizia distinzione, come quella tra disposizioni sostanziali e disposizioni concernenti l’esecuzione penale, con immediata applicazione di queste ultime nonostante le evidenti e contundenti ricadute afflittive, e nonostante – soprattutto – la diversa lettura antiformalistica che sembra emergere dalla giurisprudenza europea [50] (il pensiero corre all’estensione dell’articolo 4 bis dell’ordinamento penitenziario – e del regime di ostatività – ai delitti contro la Pubblica amministrazione) [51].

Quasi che il nullum crimen sine praevia lege poneali, di fronte a talune forme di criminalità odiosa come quella della corruzione, sia ormai quantité negligeable, improvvido intralcio all’affermarsi della palingenesi punitiva intesa – appunto – come “vendetta sociale”.

3.2 Non meno evidente ed incalzante il congedo dal principio di proporzione tra reato e pena, istanza che – come si sa – vanta nobili ascendenti [52], referenti costituzionali immediati che la saldano alla finalità rieducativa della pena, e riferimenti nelle principali Carte dei diritti (articolo 49 Cdfue); e che purtuttavia oggi appare un vincolo troppo angusto per un diritto penale che si vuole truculenta manifestazione di revanchismo punitivo.

Anche su questo fronte, le lacerazioni non sono nuove, e i bagliori si sono avvertiti nelle frequenti impennate delle cornici edittali, in diversi settori, sempre al traino dell’acutizzarsi dell’allarme sociale, anche episodico, e alla risposta cinicamente placativa del legislatore (come nell’esempio emblematico dell’omicidio stradale, o dello stalking, o ancora dei reati di corruzione, ovvero nel settore dei reati di market abuse, etc.).

Sennonché, l’abnormità della reazione sanzionatoria appare oggi apertamente tematizzata come esibizione di integralismo e diversità di Weltanschauung: veicolata da “misure manifesto” come il Daspo per i corrotti (ossia pene interdittive pressoché perpetue capaci di resistere non solo alla sospensione condizionale ma anche – quasi una sorta di damnatio memoriae – alla riabilitazione) [53] o da spinte carcerocentriche come quelle promosse dalla menzionata estensione dell’articolo 4-bis ord. pen. anche ai reati contro la Pubblica amministrazione, con necessario “assaggio di pena” imposto anche a chi avrebbe avuto ragionevolmente accesso a misura extramuraria secondo la disciplina ordinaria.

Del resto, la rimozione dell’idea stessa di proporzionalità e di ogni equilibrio costituzionale nella allocazione della responsabilità penale penetra nei più diversi ambiti, ed emerge anche nei progetti di riforma – prossimi al traguardo – della «legittima difesa armata domiciliare», che vorrebbe anteporre – non so bene come – l’inviolabilità del domicilio all’inviolabilità della vita umana. Si dirà che è solo propaganda, e che la giurisprudenza – domani come ieri – non potrà che neutralizzare gran parte del novum legislativo (e dell’intentio auctoris) [54]: ma la semiologia in cui si esprime è chiaramente tesa a sovvertire il rapporto tra i valori in gioco.

3.3 Sullo sfondo, questa disarticolazione del diritto penale dai suoi presupposti fondativi, e dai corrispondenti limiti, trova un campo reso particolarmente fertile dal progressivo declino e dalla “relativizzazione” della presunzione di innocenza – la garanzia più semplice e disarmata, pietra d’angolo di una giustizia penale liberale –, sempre più svilita sia come regola di giudizio che come regola di trattamento.

3.3.1 Sul primo fronte, la progressiva ipotrofia della presunzione di innocenza – come noto – si deve all’impoverimento della tipicità legale, e alla perdita di “rigore” del tipo di cui si è accennato.

Del resto, quando si assottiglia il coefficiente di tassatività/determinatezza del tipo, e il perimetro di rilievo penale è affidato a “fattispecie a tipicità sintomatica” costruite su elementi “a tassatività debole”, si atrofizza anche il thema probandum, con ricadute simmetriche sul versante della tenuta processuale, dove il pericolo costante è “che la prova si fondi su meri dati presuntivi”, in spregio alla regola dell’oltre ogni ragionevole dubbio; ed a fronte di fattispecie poco determinate è la stessa giurisprudenza – nella sua composizione più autorevole – ad ammonire sulla necessità di «scongiurare mere presunzioni o inaffidabili automatismi nella verifica della ipotesi accusatoria» [55].

3.3.2 Ma la garanzia della presunzione di innocenza è ormai sfibrata da attacchi persino più frontali e graffianti, anzitutto come “regola di trattamento”.

Se ne ha traccia evidente nella progressiva anticipazione degli “effetti del procedimento penale” sulla sfera giuridica dell’imputato: in una campionario di esempi crescente e sempre più variegato, basti pensare alle diverse incapacitazioni e limitazioni che incidono – nelle diverse sequenze processuali, ed in linea di principio a partire dalla sentenza di condanna “anche non definitiva” – sui diritti politici (si pensi alle incandidabilità a cariche elettive previste – in attuazione della legge Severino – dal d.lgs n. 235 del 2012), economici o lavorativi (si pensi alle cause ostative previste nel codice degli appalti, ma anche ai requisiti di onorabilità previsti per le società quotate, ovvero ancora alle inconferibilità di incarichi presso pubbliche amministrazione previsti, sempre in attuazione della legge n. 190 del 2012, dal d.lgs n. 39 del 2013), o sugli stessi diritti civili (come recentemente previsto dal citato dl. n. 113 del 2018 (conv. in legge n. 132 del 2018), rispetto al richiedente asilo internazionale che sia anche solo «sottoposto a procedimento penale», o condannato anche con sentenza non definitiva (per reati tra i quali compare anche quello – di limitata gravità – di violenza o minaccia al pubblico ufficiale, ex articolo 336 cp) [56]; tutte limitazioni imposte al prezzo di una contrazione della presunzione di innocenza, ritenuta soccombente rispetto ad altri interessi.

La relativizzazione della presunzione di innocenza sembra, persino, tematizzata in forma compiuta, quando si accetta – con l’avallo della Corte costituzionale e persino della Corte Edu [57] – che misure a contenuto afflittivo (e “sostanzialmente penali” quali sono talune ipotesi di confisca) siano disposte a fronte di un mero accertamento sostanziale della responsabilità, condotto in itinere iudicii, e pur in presenza di un proscioglimento determinato da una sopravvenuta causa di estinzione del reato come la prescrizione: con una “licenza” rispetto al principio nullum crimen sine iudicio che – è stato autorevolmente rilevato – sembra rievocare formule medievali come quella che voleva l’imputato à moitié acquitté [58].

A questo progressivo svilimento della presunzione di innocenza come “regola di trattamento” ci siamo, del resto, assuefatti: la si tocca con mano dagli spalti del “processo mediatico”, quella rappresentazione di “giustizia parallela” ormai diffusa nei più diversi format (dal talk show, al docufiction, all’infotainment) che rappresenta una delle esperienze più “immersive” della penalità contemporanea, e che – incalzata dall’urgenza di costruire una risposta che soddisfi la voracità dell’audience – ha l’unico comune denominatore nel presentare l’indagato come reo, secondo la sommaria e tribale ricostruzione operata, appunto, sul «palcoscenico catodico di verità di pronto consumo offerto dai media» [59].

3.3.3 Su queste basi, il congedo definitivo dalla presunzione di innocenza – come “valore di fondo” del sistema – sembra evidente nella recente legge cd. “spazzacorrotti”.

In effetti, un primo indizio – alquanto sintomatico – sembrerebbe potersi desumere dall’estensione ancora ai reati di corruzione della figura del cd. “agente infiltrato”, profilato con tratti piuttosto ambigui nonostante i moniti della giurisprudenza europea [60], ed inoculato dunque in un settore di criminalità comune che può germinare nei quotidiani rapporti tra politica/amministrazione e impresa e/o nel contesto ordinario del traffico economico-sociale: [61] introduzione alla quale – visto l’incerto perimetro normativo che non sembra neutralizzare con chiarezza la provocazione da parte dell’agente undercover [62] – sembra sottesa l’idea che il cittadino comune – e non il soggetto gravato da una presunzione di pericolosità più o meno fondata come quello che orbita nel contesto del crimine organizzato e/o del traffico internazionale di droga – sia un potenziale corruttore, che nella penombra della prassi – non si può escluderlo – potrà essere trascinato nell’orto del Getsemani e messo alla prova con la tentazione di chi si dispone al pactum sceleris, se non persino con un velato integrity test, secondo una logica chiaramente espressiva di uno “stato di polizia”, che diffida dei propri concittadini presumendoli, appunto, potenziali rei, o “proclivi a delinquere”.

Ma è soprattutto la “sterilizzazione” della prescrizione del reato ad evocare il tramonto assiologico della presunzione di innocenza: con una scelta di campo che tramanda una idea di “giustizia assoluta” – secondo il principio fiat iustitia et pereat mundus, che non tollera limitazioni temporali, utilitaristiche, proporzionate quali quelle imposte dalla “pena utile” e da una idea “secolarizzata di giustizia” – si adotta un modello tanto esasperato da far ricadere sull’imputato (persino dopo una assoluzione in primo grado) il passaggio del tempo e le inefficienze della giustizia: dove il retropensiero sembra chiaro, e coincide con l’abbandono del principio in dubio pro reo in favore dell’in dubio pro republica.

4. In un quadro così scomposto, e a fronte di un diritto penale sempre più disarticolato dalle sue premesse fondative liberali, l’unico freno ad una tale deriva è quello che tenta di opporre la Corte costituzionale, con decisioni che – sintomaticamente – interpellano sempre più spesso, di recente, principi fondamentali, riaffermati con forza e rigore indubbiamente inconsueti [63].

Se ne è avuto un esempio con le decisioni rese a margine della cd. “saga Taricco” [64], dove la Corte si è diffusa in una perentoria riaffermazione della legalità – nelle sue componenti più intime e nelle sue peculiarità “continentali” –, ripudiando apertamente l’idea del «giudice di scopo», chiudendo spazi a interventi “paralegislativi” dell’interpretazione giudiziale, disancorati da ogni «fondamento ermeneutico controllabile», ribadendo la primazia della legge nella sua inamovibile centralità «nei sistemi di civil law», e persino rivitalizzandola con un “sorprendente” richiamo al testo come limite ad ogni libertà di interpretazione, ridimensionata ad «un posterius incaricato a scrutare nelle eventuali zone d’ombra» [65].

Ancora sul fronte della tipicità legale, ma sul versante della prevenzione – oggetto di un recente “trittico” di importanti pronunce di accoglimento [66] – la Corte da un lato ha censurato – con un overruling rispetto al proprio precedente orientamento [67] – l’eccessiva genericità della prescrizione del «vivere onestamente e rispettare le leggi» [68]; dall’altro è giunta ad affermare – per quanto qui maggiormente interessa – che il difetto di tipizzazione non può essere compensato da «pur significativi sforzi della giurisprudenza» ove questi – coltivati soprattutto sul versante processuale e non sul versante della «tassatività sostanziale, relativa al thema probandum» [69] –, in ragione della perdurante convivenza di «due contrapposti indirizzi interpretativi», non siano riusciti ad «assicurare in via interpretativa contorni sufficientemente precisi alla fattispecie […] sì da consentire ai consociati di prevedere ragionevolmente in anticipo in quali “casi” – oltre che in quali “modi” – essi potranno essere sottoposti alla misura di prevenzione della sorveglianza speciale, nonché alle misure di prevenzione patrimoniali del sequestro e della confisca» [70].

Si deve sempre alla Corte una significativa accentuazione del principio di proporzione, e della sua “capacità dimostrativa” – amplificata dalla rinuncia al geometrismo tipico del tertium comparationis [71] così come dal temperamento del dogma delle “rime obbligate” – messa subito alla prova sull’impervio campo delle ccdd. pene fisse (previste per i reati di bancarotta) [72], e confermata anche successivamente, in tema di stupefacenti [73]; ed una ulteriore “svolta” in punto di finalità rieducativa (articolo 27/3 Cost.), sul delicato tema dell’ergastolo, culminata nell’affermare – con valenza ben più generale – il «principio della non sacrificabilità della funzione rieducativa sull’altare di ogni altra, pur legittima, funzione della pena» [74].

Nel complesso, pur a fronte di talune decisioni di segno diverso – e più “compromissorie” [75] – l’approccio della Corte appare indubbiamente rigoroso, e sempre più impegnato nello sforzo di salvaguardare – o controbilanciare – le spinte deformanti di cui si è accennato.

Ma è chiaro a tutti che l’opera di freno della Consulta – necessariamente e strutturalmente parziale, specie in un sistema a “controllo accentrato” – ha un margine di azione limitato, non solo perché dipende da una certa composizione della Corte e dall’autorevolezza, indipendenza ed equilibrio dei suoi giudici (e di chi è chiamato a sceglierli, direttamente o indirettamente); ma anche e soprattutto perché la Corte – è stato da tempo evidenziato – è pur sempre un «decisore politico nazionale» [76], come tale non certo immune da condizionamenti esterni – ivi compresa la pubblica opinione – che ne mettono costantemente alla prova la vocazione anti-maggioritaria.

Ed è chiaro pure che anche le sentenze più coraggiose ed illuminate – come testimonia proprio la materia dell’immigrazione [77] – non hanno alcun valore fideiussorio per il futuro [78].

5. Verrebbe da chiedere, dunque, quali sono le funzioni di questo peculiare modello di diritto penale, eccentrico e ametrico, che appare come un vero e proprio «diritto penale no-limits»; e soprattutto quali conseguenze potrebbe implicare il farsi strada di questo paradigma – propagandosi ad altri settori sulla scia delle moral campaign volta a volta trainanti – non solo per i diritti e le garanzie, ma per l’assetto ordinamentale e per gli stessi equilibri dello stato di diritto.

Quanto alle funzioni, sembra chiaro che tra queste non vi sia alcun interesse per la prevenzione speciale positiva, e per la finalità rieducativa, che non può coesistere con la “neutralizzazione sociale” del reo [79]; ma anche la prevenzione generale – pur sempre basata su un calcolo di razionalità ex parte legislatoris sotteso all’idea di deterrence – non appare davvero un interesse centrale, e così pure la retribuzione – che pur potrebbe sembrare prossima, con la sua “maestosità svincolata da scopi”, a determinati automatismi, che sembrano evocare una radicalizzazione del just desert [80] – non sembra pertinente, tale e tanta è la distanza dal canone di proporzione che è consustanziale all’idea di retribuzione.

Si tratta dunque di altro: l’impiego della pena – come accennato – sembra funzionale ad una simbologia comunicativa che assume l’ostentazione punitiva, anzitutto, come strumento di legittimazione dei nuovi assetti di potere, dove però il messaggio non sembra divulgato in chiave di deterrenza (pro futuro), ma in chiave retrospettiva, appunto come una sorta di “revanche punitiva” che serve anzitutto a legittimare i nuovi attori politici; dove, peraltro, la severità della pena – o il cieco rigore nella sua esecuzione – non è solo eclatante manifestazione di integerrimo rigore in chiave di stabilizzazione sociale, ma è anzitutto – come accennato – truculenta ostentazione della diversità, nella tacita assunzione che le leggi sociali «non sono fatte per essere applicate da persone alle quali sono destinate, ma per essere applicate a coloro che non le hanno fatte» [81].

La “punizione”, dunque, neppure come “istituzione di memoria” a beneficio della collettività, ma come profilassi identitaria per un singolo gruppo, unita anche – difficile negarlo – alla elargizione pubblica del “godimento derivante dal castigo” [82] o dalla premonizione di una sofferenza provocata ad altri (Schadenfreude).

6. Ciò premesso, diventa più utile, ed urgente, interrogarsi sulle “conseguenze del futuro”, e sulle ricadute di questo “mutamento di paradigma”, partendo da una osservazione d’insieme.

Da una prospettiva grandangolare, non è difficile intravedere la transizione dal modello dello stato liberale al modello dello stato etico (dove il diritto penale è inteso come “strumento di purificazione dal male” [83], e proteso verso un ideale di giustizia assoluta: fiat iustitia et pereat mundus), a cui non sono del resto estranei – storicamente – tratti di stato di polizia; e non è dunque difficile scorgere – anche qui – l’avverarsi del presagio di chi, più di cinquant’anni or sono, avvertiva che lo stato liberale secolarizzato si fonda su presupposti che esso stesso non è in grado di garantire [84].

Su questo piano inclinato, ci si può chiedere quali possano essere le ricadute per la giurisdizione, e quali i nuovi (dis-)equilibri che potranno determinarsi sul piano della separazione dei poteri, al cospetto di un diritto penale liberato da ogni argine, ed affidato interamente alla gestione del giudice: considerando che a questi si chiede – in modo sempre più esplicito – di utilizzarlo come strumento di contrasto a fenomeni, e di operare come “giudice di scopo”, direttamente corresponsabilizzato nel perseguimento dell’obiettivo, la lotta alla criminalità e, anzitutto, la fight against impunity.

6.1 L’impressione è che dietro alla nouvelle vague politico-criminale vi sia una implicita – e forse perseguita – deresponsabilizzazione della politica e, parallelamente, una iper-responsabilizzazione della magistratura.

Sarebbe infatti ingenuo, a nostro avviso, intravedere – nell’evoluzione che si è ripercorsa – una reale apertura di credito nei confronti della magistratura e della discrezionalità giudiziaria, che del resto è oggetto di palese sfiducia in diversi ambiti, e gravata di interventi limitativi quando l’interesse “effettivo e concreto” è quello di ridurne o ricalibrarne il margine di azione [85], come emblematicamente dimostrato – è solo un esempio – dalla riforma in progress della legittima difesa [86].

Piuttosto, la “discrezionalità rinforzata” – sottesa a uno strumentario punitivo sempre più libero da contorni hard edge e da freni – sembra frutto di un cinico calcolo deresponsabilizzante, a cui corrisponde una delega in bianco alla magistratura e la progressione verso un orizzonte dove la giustizia penale – e forse la stessa condanna dell’imputato – sembra declinarsi, sempre più, come “obbligazione di risultato”; un orizzonte di attesa al cospetto del quale i giudici alla fine dovranno dire – alla politica e soprattutto all’opinione pubblica – “da che parte stanno” [87], se dalla parte della legalità o di chi la mette a repentaglio.

6.2 In filigrana, si intravede dunque una progressiva e pericolosa sovraesposizione della giurisdizione che – non è difficile prevederlo – comporterà, prima o dopo, un fatale redde rationem, dove la magistratura – avuta “carta bianca” nel contrasto alla criminalità – sarà chiamata a dare conto dei risultati conseguiti – e/o degli obiettivi (eventualmente) mancati – alla politica o, forse peggio, alla “folla in tumulto”; e dove il giudice vedrà abbandonate le sue decisioni, sempre più, al “baccanale delle opinioni”, senza più il riparo del bagaglio tecnico di garanzie e principi che le guidano e proteggono: garanzie e principi volti da un lato, a neutralizzare la fallibilità del decidere e a proteggere la sfera di libertà dei singoli, ma tesi, dall’altro ed al contempo, a garantire appunto l’accettazione sociale della sentenza di condanna o di assoluzione.

E quanto questo rischio sia vivo lo confermano, del resto, i casi sempre più frequenti di attacchi feroci alla magistratura, in caso di assoluzione o anche semplicemente di attenuazione della pena [88], che dimostrano la frustrazione della pubblica opinione rispetto a quella che appare, sempre più, una aspettativa delusa, di cui il giudice – quale terminale delle aspettative sociali e “custode delle promesse” [89] – viene additato quale primo responsabile, in quel teatro attuale dello strepitus fori che è il circuito mediatico, dove si sta consumando – dopo una alleanza a lungo protrattasi, e ora rivelatasi un abbraccio mortale – la progressiva espropriazione della giurisdizione dalle mani dei suoi legittimi titolari [90].

6.3 Si dirà che sono solo casi episodici: ma la virulenza di tali fattori di condizionamento è tanto forte da minacciare di produrre ricadute di sistema ed effetti immediati – come conferma proprio la cronaca di questi giorni [91] – persino sul piano disciplinare, secondo prospettive che anche solo pochi anni fa sarebbero apparse impensabili, e intollerabili attacchi al “libero convincimento” del giudice.

Le controspinte di questa deriva devono ancora essere misurare con attenzione, ma non è difficile ipotizzare – ripercorrendo la parabola della responsabilità medica – possibili fughe nella “giurisprudenza difensiva”, che del resto potrebbe penetrare nei più diversi interstizi di discrezionalità che contrassegnano l’attività inquirente o giudicante, sospingendo – questo il timore – il margine di scelta verso il limite più severo, ed assunto – prevedibilmente – come maggiormente cautelativo per chi decide: automatismi sempre più marcati nell’apprezzamento delle esigenze cautelari, rigido ossequio alle presunzioni legali, formalismi nell’istruttoria, motivazioni appiattite sul richiamo a massime giurisprudenziali reperite ex post per suffragare l’iter decisionale, appiattimento della commisurazione della pena verso livelli maggiori di severità, irrigidimento nel bilanciamento tra circostanze a scapito delle attenuanti, sino a forme di surrettizia “delega di giurisdizione ai periti” e più in generale al “sapere tecnico”, anche fuori dei casi che lo richiederebbero [92]. Senza contare il pèlago della sorveglianza, dove il margine di discrezionalità è ancor più marcato.

Cosicché chi giudica sarà stretto nella morsa tra efficienza e formalismo, libero convincimento e vox populi, ed esposto su ciascuno dei diversi versanti a possibili addebiti disciplinari [93].

Il tutto, con lo scenario distopico delle justice machines [94] ormai alle porte, bon gré mal gré, come dimostra il riemergere – non solo nel dibattito nordamericano – di paradigmi che anelano ad sorta di just desert model [95] affidato a una futuristica “macchina per sillogismi” (Subsumptionsautomat) che l’intelligenza artificiale e il dilagare degli algoritmi rendono sempre meno remota [96]: paradigmi che, oltre la “calcolabilità del diritto”, prospettano, in filigrana, l’ideale di una “giustizia esatta” che non lascerà più spazio ad arbitri o episodi di “breackfast sentencing”, né ad emozioni o aspettative deluse.

6.4 Anche a prescindere degli scenari di una possibile defensive jurisprudence ed a quelli, ulteriori, che prospettano di declinare le aspettative di giustizia verso una “giustizia esatta” al posto di una “giustizia giusta”, è in questa cornice che si tocca con mano, forse, il significato più intimo delle garanzie e dei diritti fondamentali, che – generati dalla sedimentazione secolare di “ingiustizie” (rights from wrongs) [97] – non sono solo un sistema di presidi a tutela dell’indagato o imputato rispetto all’errore giudiziario – come vuole la metafora liztiana della Magna Charta del reo – ma, prima e più in alto, recinto di protezione e riparo per il giudice e per la legittimazione della stessa giurisdizione rispetto alle aspettative connesse al bisogno emotivo di punire: quell’istinto primordiale che la storia del diritto e del processo penale – con le sue garanzie e le sue forme – da sempre cerca di addomesticare, e che è ormai divenuto, come si sa, una “passione contemporanea” [98].

7. Se è così, assecondare la deriva verso un diritto penale senza regole, nell’ingenua illusione che la predisposizione di una macchina punitiva totipotente e priva di limiti possa garantire maggior effettività al contrasto alla criminalità – e che debba, in questa prospettiva, attribuire ulteriore centralità all’istanza giurisdizionale –, significherebbe assecondare questa deresponsabilizzazione della politica e, simmetricamente, la sovraesposizione della magistratura rispetto a compiti impropri, e ad obiettivi che, prima o dopo, rappresenteranno l’orizzonte di valutazione dell’operato del magistrato, con le prevedibili conseguenze in caso di mancato raggiungimento degli obiettivi prefigurati.

L’impressione, dunque, è che debba aprirsi una stagione analoga a quella inaugurata dal convegno di Gardone, ormai cinquant’anni or sono (1965), ma contrassegnata da una diversa direzione di senso [99]: una stagione dove diverrà urgente (non promuovere, bensì) difendere la Costituzione – da parte dell’intera comunità di giuristi – da una aggressione ai suoi contenuti minimi, e di preservare l’eredità giacente del diritto penale costituzionalmente orientato dagli sfregi inferti da questo nuovo trend di overdose punitiva (selettivamente) illimitata, proteggendo il prezioso sedìme frutto dell’impegno comune di magistratura e dottrina, e del dialogo tra Corte costituzionale, giudici comuni e avvocati.

Questa – a mio avviso – è la vera prova di resilienza che attende la nostra democrazia penale.