home search menu
<i>Gestation pour autrui</i>: la prima richiesta di parere consultivo alla Cedu
Osservatorio internazionale
Gestation pour autrui: la prima richiesta di parere consultivo alla Cedu
di Francesco Buffa
consigliere di Cassazione distaccato alla Corte europea dei diritti dell’uomo in Strasburgo
Il nuovo istituto del parere consultivo alla Cedu, introdotto dal Protocollo addizionale n. 16, è stato attivato per la prima volta dalla Corte di cassazione francese, che ha richiesto un doppio parere in materia del cd. utero surrogato, in relazione alla trascrizione di atti dello stato civile formati all’estero ed al procedimento di adozione

Con l’Arrêt n. 638 du 5 octobre 2018, la Cassazione francese ha richiesto il primo parere “preventivo” alla Corte Edu, conformemente alle previsioni del Protocollo n. 16 addizionale alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo (che prevede che i giudici nazionali possono chiedere alla Corte Edu parere consultivo in merito a questioni di principio riguardanti l'interpretazione o l'applicazione dei diritti e delle libertà stabiliti nella Convenzione). Questi, in sintesi, i tratti del nuovo istituto: lo strumento è idoneo a sollecitare l’intervento della Corte Edu in corso di causa, sia pure solo in forma consultiva; l’iniziativa è solo ufficiosa e la richiesta può essere presentata solo dalle più alte giurisdizioni di un’Alta parte contraente e solo nel contesto di una causa pendente; a differenza del preliminary ruling del diritto comunitario, ai sensi dell’art. 5 del Protocollo, il parere è motivato, ma non vincolante.

La vicenda oggetto della causa pendente innanzi alla Cassazione francese era la seguente. Con sentenza della suprema Corte di California del 14 luglio 2000, due gemelli, nati da cd. madre gestazionale alla quale erano stati impiantati gameti fecondati in vitro appartenenti al padre naturale ed a terza persona, venivano riconosciuti figli del padre biologico dello stesso e della moglie, la cd. madre legale. Sulla base di tale decisione venivano emessi certificati di nascita dei minori, dei quali veniva chiesta la trascrizione in Francia presso il consolato francese di Los Angeles; lì veniva rifiutata la trascrizione. La trascrizione dei certificati di nascita veniva quindi effettuata in Francia presso il luogo di residenza dei genitori.

A seguito di ricorso della Procura generale, e di alterne vicende giudiziarie (tra cui un annullamento con rinvio ad opera della Cassazione), la Corte d'appello di Parigi nel 2010 annullava la trascrizione. La Corte di cassazione, nuovamente adita, respingeva quindi il ricorso dei genitori, ravvisandovi contrasto con l'ordine pubblico internazionale francese, secondo il quale la nascita all’esito di gestation pour autrui (Gpa) non può produrre effetti in relazione alla filiazione (Cass., I Civ., 6 aprile 2011, n. 10-19053), essendo nullo ogni accordo per la Gpa ai sensi del codice civile.

I genitori ricorrevano alla Cedu, che con sentenza Cedh 5° sez., 26 giugno 2014, Mennesson c. Francia, n. 65192/11 [1], ravvisavano violazione dell'articolo 8 della Convenzione da parte della Francia nei confronti dei minori, ritenendo in particolare che il rifiuto di trascrivere il certificato di nascita di bambini nati da un processo Gpa influisse in modo significativo sul diritto al rispetto della vita privata e ponesse una seria questione di compatibilità della situazione con l'interesse superiore del minore.

Il giudizio nazionale veniva quindi riaperto per riesame all’esito della detta sentenza della Cedu.

Nelle more, interveniva altra sentenza della Cedu verso la Francia (Cedh, 21 luglio 2016, Foulon e Bouvet c. Francia, nn. 9063/14 e 10410/14) che del pari ravvisava violazione della Convenzione.

La Cassazione veniva quindi adita nuovamente all’esito della prima delle richiamate pronunce della Cedu: il relativo giudizio è stato sospeso ed è stato richiesto alla Corte Edu parere consultivo su queste due questioni:

1) Rifiutando di trascrivere nei registri dello stato civile il certificato di nascita di un bambino nato all'estero al termine di una maternità surrogata gestazionale in quanto designa come sua “madre legale” la “madre intenzionale”, mentre la trascrizione dell'atto è stata ammessa in quanto designa il “padre intenzionale”, padre biologico del bambino, uno Stato parte supera il margine di apprezzamento a sua disposizione ai sensi dell'articolo 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali? A questo proposito, è necessario distinguere tra se il bambino è concepito o meno con i gameti della “madre intenzionale”?

2) In caso di risposta positiva a una delle due domande precedenti, la possibilità per la cd. madre intenzionale di adottare il figlio del coniuge, padre biologico, soddisfa i requisiti dell'articolo 8 della Convenzione?

Sul sito de la Cour de cassation, è possibile consultare l’Arrêt n. 638 du 5 octobre 2018 (10-19.053) de l’Assemblée plénière de la Cour de cassation, portant demande d’avis à la CEDH et sursis à statuer [2], insieme al comunicato ufficiale della decisione, al Rapporto della relatrice Martinel ed al parere del Procuratore generale Ingall-Montaigner.

Sul tema, si ricorda peraltro che l’Italia è stata già interessata in passato per la questione, in parte analoga, esaminata dalla sentenza Paradiso e Campanelli decisa dalla Grande Camera il 24 gennaio 2017, ove la Corte di Strasburgo, in riforma della sentenza di Camera del 27 gennaio 2015, ha escluso la violazione dell’art. 8 Cedu da parte dell’Italia in un caso concernente un minore nato da una madre surrogata in Russia e sottratto ai genitori a causa dell’inesistenza di un legame biologico con i coniugi.

Come noto, con la decima ratifica nell’ambito dei Paesi del Consiglio d’Europa, il Protocollo è entrato in vigore ad agosto 2018. L’Italia ha firmato il protocollo ma non ancora ratificato lo strumento. A parte ogni questione sulla possibilità giuridica di richiedere il parere pur in assenza di ratifica (ciò che sembra dubitabile, sul piano interno, per assenza di strumenti che consentano di sospendere il processo, e sul piano internazionale per la provenienza di una siffatta richiesta da soggetto non ancora legittimato), resta il fatto che il parere, pur non vincolante, che verrà emesso su richiesta della Francia avrà rilievo interpretativo indiretto nei confronti dell’Italia (come di tutti i Paesi del Consiglio d’Europa), fornendo un indirizzo ermeneutico sulla questione ad opera della più alta formazione giudiziaria della Cedu.

Resta da indicare cosa accadrà adesso che la richiesta sarà arrivata alla Cedu. Un panel di cinque giudici della Grande Camera deciderà se accettare la richiesta di parere consultivo; l’eventuale rifiuto dovrà essere motivato (e ciò segna una importante differenza con il sistema vigente di impugnazione in Grande Camera delle pronunce di camera, ove il referral è valutato da un Panel ma senza corrispondente obbligo di motivazione del provvedimento all’esterno).

L’accoglimento della richiesta investirà del parere la Grande Chambre (in composizione che, come di regola, prevede la presenza del giudice nazionale della Parte contraente cui appartiene il giudice richiedente). Il Commissario per i diritti umani del Consiglio d’Europa e l’Alta Parte Contraente cui appartiene l’autorità giudiziaria richiedente avrà il diritto di presentare osservazioni scritte e partecipare a qualsiasi eventuale udienza. Il presidente della Corte potrà, nell’interesse della buona amministrazione della giustizia, invitare qualsiasi altra Alta parte contraente o persona a presentare osservazioni scritte o partecipare all’udienza. Il parere consultivo, una volta reso, sarà motivato e pubblicato nell’area Hudoc, sul sito web della Corte.

__________________

[1] Case of Mennesson v. France (Application no. 65192/11), http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-145389 

[2] Arrêt n. 638 du 5 octobre 2018 (10-19.053) - Cour de cassation - Assemblée plénière
www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/assemblee_pleniere_22/638_5_40365.html

11 ottobre 2018
Se ti piace questo articolo e trovi interessante la nostra rivista, iscriviti alla newsletter per ricevere gli aggiornamenti sulle nuove pubblicazioni.
Cedu, pillole di gennaio
Cedu, pillole di gennaio
di Marika Ikonomu* e Maria Giuliana Civinini**
Le più interessanti pronunce emesse dalla Corte di Strasburgo a gennaio 2019: suicidio e diritto alla vita, educazione pubblica, interesse del minore e collocamento temporaneo
5 aprile 2019
La tutela del dibattito politico al di là delle immunità
La tutela del dibattito politico al di là delle immunità
di Giampiero Buonomo
Con il ricorso all'articolo 18 Cedu la Corte di Strasburgo ha dato tutela al turco Demirtaş ed al russo Navalny, i principali oppositori ai confini orientali dell’Europa. La condanna di processi “a fine mascherato” evidenzia che la libertà del dibattito politico è il cuore della società democratica
20 febbraio 2019
CEDU, pillole di dicembre
CEDU, pillole di dicembre
di Alice Pisapia
Le più interessanti pronunce della Corte Edu emesse a dicembre 2018
15 febbraio 2019
L’arbitrato sportivo internazionale visto da Strasburgo
L’arbitrato sportivo internazionale visto da Strasburgo
di Luigi Dalle Donne
Nel caso Mutu e Pechstein c. Svizzera, la Cedu ha affrontato il tema dell’arbitrato sportivo internazionale e dell’applicabilità delle garanzie dell’articolo 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo alle procedure davanti al Tribunale arbitrale dello sport
4 febbraio 2019
CEDU, pillole di novembre
CEDU, pillole di novembre
di Alice Pisapia
Le più interessanti pronunce della Corte Edu emesse a novembre 2018
1 febbraio 2019
Il Protocollo di dialogo fra Alte corti italiane, Csm e Corte Edu a confronto con il Protocollo n. 16 annesso alla Cedu. Due prospettive forse inscindibili
Il Protocollo di dialogo fra Alte corti italiane, Csm e Corte Edu a confronto con il Protocollo n. 16 annesso alla Cedu. Due prospettive forse inscindibili
di Roberto Giovanni Conti
Un’analisi ragionata sul valore e l’efficacia dei Protocolli d’intesa conclusi fra le Alte Corti nazionali e la Corte Edu, prima dell’entrata in vigore del Protocollo n. 16 annesso alla Cedu, consente all’Autore di riflettere sulla portata dei diversi strumenti che vedono a vario titolo coinvolti i giudici nazionali e sovranazionali, oltre al Consiglio superiore della magistratura
30 gennaio 2019
Casi Amanda Knox e Ilva, dalla Cedu doppia condanna per l'Italia
Casi Amanda Knox e Ilva, dalla Cedu doppia condanna per l'Italia
di Emma Rizzato
La Corte europea dei diritti dell’uomo ha pronunciato in data 24 gennaio 2018, all’unanimità, due sentenze contro l’Italia, su casi di notevole impatto mediatico, decidendo sui ricorsi presentati nel 2013 da Knox e tra il 2013 ed il 2015 da Cordella e altri
24 gennaio 2019
CEDU, pillole di ottobre
CEDU, pillole di ottobre
di Alice Pisapia
Le più interessanti pronunce della Corte Edu emesse a ottobre 2018
17 gennaio 2019
La sentenza della Cedu Brazzi c. Italia: sono arbitrarie le perquisizioni disposte dall’Autorità giudiziaria?
La sentenza della Cedu Brazzi c. Italia: sono arbitrarie le perquisizioni disposte dall’Autorità giudiziaria?
di Daniela Cardamone
La pronunzia della Corte di Strasburgo affronta la questione della mancanza nel sistema processuale italiano di un controllo giurisdizionale ex ante e di un rimedio ex post con riferimento all’inviolabilità del domicilio, in caso di provvedimento di perquisizione domiciliare non seguito da sequestro
15 gennaio 2019
Principio di non discriminazione e norme speciali per le minoranze. La legge sacra islamica di fronte alla Cedu
Principio di non discriminazione e norme speciali per le minoranze. La legge sacra islamica di fronte alla Cedu
di Marika Ikonomu
La Corte analizza la questione alla luce sia delle fonti interne sia della normativa europea e internazionale, al fine di individuare il corretto bilanciamento tra la protezione del particolarismo religioso e la protezione dei diritti fondamentali
10 gennaio 2019
Newsletter


Fascicolo 4/2018
Una giustizia (im)prevedibile?

Il dovere della comunicazione
Osservatorio internazionale
Cedu, pillole di gennaio
Cedu, pillole di gennaio
di Marika Ikonomu* e Maria Giuliana Civinini**
Le più interessanti pronunce emesse dalla Corte di Strasburgo a gennaio 2019: suicidio e diritto alla vita, educazione pubblica, interesse del minore e collocamento temporaneo
5 aprile 2019
C’è un giudice (ed anche un avvocato) ad Islamabad!
C’è un giudice (ed anche un avvocato) ad Islamabad!
di Francesco Florit
La decisione di respingere la richiesta di revisione del processo nei confronti di Asia Bibi induce ad alcune riflessioni sul rapporto tra common law e diritto continentale e sul ruolo di giudici e avvocati nel Paese islamico
3 aprile 2019
CGUE, pillole di dicembre
CGUE, pillole di dicembre
di Alice Pisapia
Le più interessanti pronunce della Corte del Lussemburgo emesse a dicembre 2018
22 febbraio 2019
La tutela del dibattito politico al di là delle immunità
La tutela del dibattito politico al di là delle immunità
di Giampiero Buonomo
Con il ricorso all'articolo 18 Cedu la Corte di Strasburgo ha dato tutela al turco Demirtaş ed al russo Navalny, i principali oppositori ai confini orientali dell’Europa. La condanna di processi “a fine mascherato” evidenzia che la libertà del dibattito politico è il cuore della società democratica
20 febbraio 2019
CEDU, pillole di dicembre
CEDU, pillole di dicembre
di Alice Pisapia
Le più interessanti pronunce della Corte Edu emesse a dicembre 2018
15 febbraio 2019
CGUE, pillole di novembre
CGUE, pillole di novembre
di Alice Pisapia
Le più interessanti pronunce della Corte del Lussemburgo emesse a novembre 2018
8 febbraio 2019