Magistratura democratica
La Cassazione sul caso Rackete: la strategia dei porti chiusi è contraria alla disciplina dei soccorsi in mare
di Luca Masera
professore associato di diritto penale, Università degli Studi di Brescia
La Corte di cassazione conferma l’illegittimità dei divieti di sbarco opposti dal Ministro Salvini nei mesi del suo mandato

Perché questa rubrica

La Rubrica “Diritti senza confini” nasce dalla collaborazione fra le Riviste Questione Giustizia e Diritto, Immigrazione e Cittadinanza per rispondere all’esigenza di promuovere, con tempestività e in modo incisivo, il dibattito giuridico sulle principali questioni inerenti al diritto degli stranieri.

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1. Sintesi della decisione

Sono state depositate pochi giorni fa le motivazioni della sentenza della Cassazione che ha rigettato il ricorso della Procura di Agrigento avverso l’ordinanza con cui il gip di Agrigento aveva disposto la non convalida dell’arresto di Carola Rackete, eseguito dalla Guardia di finanza per i reati di cui agli artt. 337 cp (resistenza a un pubblico ufficiale) e 1100 cod. nav. (attacco a nave da guerra).

Il provvedimento impugnato è già stato pubblicato su questa Rivista (www.questionegiustizia.it/articolo/caso-sea-watch-3-la-scandalosa-ordinanza-di-rigetto-del-gip-di-agrigento_03-07-2019.php), e non è necessario tornarvi in questa sede. Basti ricordare che il gip aveva negato la convalida quanto al reato di cui all’art. 337 cp, ritenendo che la Rackete avesse agito in adempimento del dovere come capitano della nave di condurre in un “luogo sicuro” i naufraghi soccorsi; quanto poi al reato previsto dal codice della navigazione, ne aveva escluso la ricorrenza negando che nel caso di specie l’imbarcazione della guardia di finanza con cui la nave della Rackete era entrata in collisione potesse essere qualificata come nave da guerra.

La Procura di Agrigento aveva deciso di non impugnare il provvedimento del gip quanto al rigetto della misura cautelare (la Procura aveva chiesto l’applicazione del divieto di dimora in provincia di Agrigento), ma aveva invece fatto ricorso in Cassazione rispetto alla decisione di non convalidare l’arresto eseguito dalla gdf (le conclusioni del ricorso vengono condivise dal Sostituto Procuratore generale intervenuto nel procedimento, il cui parere si può leggere in allegato).

Tre erano in particolare i motivi di ricorso dedotti. Il primo riguardava l’illogicità-contraddittorietà della motivazione riguardante la legittimità dell’arresto; il secondo l’esclusione (erronea secondo la Procura) della qualifica di nave da guerra alla motovedetta della gdf; il terzo infine concerneva la presunta illogicità e contraddittorietà della motivazione in merito alla sussistenza della scriminante dell’art. 51 cp

Quanto al primo profilo, la Corte prende le mosse dal ricordare il consolidato orientamento secondo cui “il giudice della convalida deve limitarsi alla verifica della sussistenza dei presupposti legali per l’arresto e dell’uso ragionevole dei poteri da parte della polizia giudiziaria (…), ponendosi nella stessa situazione di chi ha operato l’arresto e fondando il suo giudizio sulla base degli elementi al momento conosciuti”. Secondo la prospettazione del ricorso, i limiti propri del giudizio di convalida sarebbero stati travalicati dal gip, posto che “il giudice avrebbe effettuato un penetrante giudizio sulla insussistenza della gravità indiziaria, ritenendo configurabile la causa di giustificazione dell’art. 51 cp, segnatamente dell’adempimento del dovere di soccorso in mare, sulla scorta di un complesso percorso argomentativo che faceva ampio richiamo alle fonti internazionali, laddove l’art. 385 cpp, facendo riferimento al concetto di ‘apparenza’, implicitamente escluderebbe che si possa pervenire alla non convalida dell’arresto sulla base di argomenti o ragionamenti complessi”.

Dopo avere ricordato la netta distinzione tra la fase pre-cautelare cui si riferisce il giudizio di convalida dell’arresto e la fase cautelare (“la convalida guarda al passato, e, quindi, per il futuro, occorre, affinché perduri una limitazione della libertà personale, un autonomo provvedimento idoneo a costituire titolo autosufficiente per fondare una limitazione del diritto di libertà”), la Corte, per valutare l’ampiezza del vaglio affidato al giudice al momento della convalida, individua come parametro di riferimento l’art. 13 Cost. Secondo la Cassazione, “il meccanismo della convalida nel processo penale discende proprio dalla previsione, di rango costituzionale, per cui un organo ‘incompetente’ è autorizzato, sussistendo determinate condizioni, a sostituirsi a un organo ‘competente’, e, quindi, ad emettere, a titolo provvisorio, un atto rientrante, di regola, nelle attribuzione dell’autorità legittimata, in via ordinaria, all’intervento diretto ad intaccare la sfera di libertà del singolo. Ne consegue che la convalida, quando interviene, non incide sugli effetti dell’atto provvisorio convalidato e, quindi, non comporta il consolidamento di quegli effetti, risolvendosi solo in un controllo diretto a stabilire se l’intervento dell’organo ‘incompetente’ sia stato bene o male operato”.

Sulla base di questi presupposti di diritto, la Corte ritiene corretta la decisione del gip di negare la convalida. La Cassazione condivide innanzitutto la scelta, criticata nel ricorso e nel parere della Procura generale, di fornire una valutazione complessiva della situazione, non limitando l’attenzione solo all’episodio della collisione con l’imbarcazione della gdf, ma inserendo quest’ultimo all’interno di una vicenda unitaria che ha inizio con il soccorso dei naufraghi.

Passando poi alla questione di come vada intesa l’espressione di cui all’art. 385 cpp, secondo cui l’arresto non è consentito quando “appare” che il fatto è stato compiuto in presenza di una causa di giustificazione, la Cassazione precisa come “non sia richiesto che la sussistenza della causa di giustificazione ‘appaia evidente’, ma che essa sia ‘verosimilmente esistente’. (…) In presenza di "verosimile" rappresentazione di una causa di giustificazione, opera quindi il divieto di cui all’art. 385 cpp e l’atto di arresto eventualmente compiuto non è legittimo”. Posta questa premessa, la Corte ritiene corretti gli argomenti spesi dal gip per motivare perché, alla luce del quadro normativo relativo alla disciplina dei soccorsi, fosse verosimile la sussistenza in capo alla Rackete della scriminante dell’adempimento del dovere.

Si tratta, a nostro avviso, del passaggio più importante della motivazione, forse non nell’economia della decisione in sé, ma sicuramente per le sue implicazioni di portata generale.

La Cassazione ritiene “congruamente motivata” la ricostruzione da parte del gip delle fonti di diritto internazionale rilevanti in materia di soccorso in mare, che fondavano la sussistenza della causa di giustificazione in capo alla Rackete: “proprio le citate fonti pattizie in tema di soccorso in mare e, prima ancora, l’obbligo consuetudinario di soccorso in mare, norma di diritto internazionale generalmente riconosciuta e pertanto direttamente applicabile nell’ordinamento interno, in forza del disposto di cui all’art. 10 co. 1 Cost – tutte disposizioni ben conosciute da coloro che operano il salvataggio in mare, ma anche da coloro che, per servizio, operano in mare svolgendo attività di polizia marittima –, sono il parametro normativo che ha guidato il Giudice nella valutazione dell’operato dei militari per escludere la ragionevolezza dell’arresto della Rackete, in una situazione nelle quale la citata causa di giustificazione era più che “verosimilmente esistente”.

Non è poi fondato, secondo la Corte, il tentativo della Procura di distinguere la fase del soccorso da quella dello sbarco, ritenendo che l’obbligo consuetudinario di soccorso in mare non comporti il dovere per le autorità di fornire un luogo di attracco, almeno quando, come nel caso di specie, la situazione igienico-sanitaria a bordo della nave sia monitorata e escluda il rischio di danni alla salute dei naufraghi. Scrive infatti la Cassazione che “non si potrebbe ritenere, come argomenta il ricorrente, che l’attività di salvataggio dei naufraghi si fosse esaurita con il loro recupero a bordo della nave. L’obbligo di prestare soccorso dettato dalla Convenzione internazionale Sar di Amburgo, non si esaurisce nell’atto di sottrarre i naufraghi al pericolo di perdersi in mare, ma comporta l’obbligo accessorio e conseguente di sbarcarli in un luogo sicuro (cd. place of safety)”. La Corte rammenta la nozione di porto sicuro contenuta nelle Linee guida del 2004 alla Convenzione Sar, per cui “un luogo sicuro è una località dove le operazioni di soccorso si considerano concluse; dove la sicurezza dei sopravvissuti o la loro vita non è più minacciata; le necessità umane primarie (come cibo, alloggio, cure mediche) possono essere soddisfatte; e può essere organizzato il trasporto dei sopravvissuti nella destinazione vicina o finale”. Alla luce di tale nozione, la Corte conclude che “non può quindi essere considerato ‘luogo sicuro’ una nave in mare che, oltre ad essere in balia degli eventi meteorologici avversi, non consente il rispetto dei diritti fondamentali delle persone soccorse. Né può considerarsi compiuto il dovere di soccorso con il salvataggio dei naufraghi sulla nave e con la loro permanenza su di essa, poiché tali persone hanno diritto a presentare domanda di protezione internazionale secondo la Convenzione di Ginevra del 1951, operazione che non può certo essere effettuata sulla nave”.

Il primo motivo di ricorso viene dunque respinto, in quanto “in conclusione, la verifica del giudice della convalida è stata correttamente compiuta e corretta è la sua decisione. Il giudice non soltanto ha ritenuto configurabile, nella situazione descritta nel provvedimento, la causa di giustificazione dell’adempimento del dovere di soccorso, individuandone la portata, ma ha anche valutato che la sussistenza di tale scriminante fosse percepibile da parte degli operanti che avevano proceduto all’arresto, sulla base di una valutazione della singolarità della vicenda e delle concrete circostanze di fatto, come meticolosamente riepilogate”.

Venendo ora più brevemente al secondo motivo di ricorso, relativo alla qualifica di nave da guerra della motovedetta della gdf, la Corte condivide la conclusione del gip che aveva escluso tale qualifica, anche se ritiene decisiva non già la sentenza della Corte costituzionale del 2000 invocata dal gip, quanto la definizione di nave da guerra di cui all’art. 1 co. 2 d.lgs 66/2010 (Codice dell’ordinamento militare), secondo cui per nave da guerra “si intende una nave che appartiene alla Forze armate di uno Stato, che porta i segni distintivi esteriori delle navi militari della sua nazionalità ed è posta sotto il comando di un ufficiale di marina al servizio dello Stato ed iscritto nell’apposito ruolo degli ufficiali o in un documento equipollente, il cui equipaggio è sottoposto alla disciplina militare”. Alla stregua di tale definizione, la Corte riscontra come nel caso di specie il comando non fosse nelle mani di un ufficiale, ma di un maresciallo della gdf, e conclude negando la sussistenza dei requisiti normativi necessari perché la motovedetta potesse essere qualificata come nave da guerra.

Quanto infine al terzo motivo di ricorso, relativo alla fondatezza della decisione del gip di riconoscere la scriminante dell’adempimento del dovere, la Corte lo ritiene inammissibile “perché propone una censura che si pone fuori dal perimetro del sindacato del giudice sulla non convalida. Quest’ultimo resta delineato, come lo stesso ricorrente evidenzia nel primo motivo di ricorso, al controllo di ragionevolezza dell’operato di coloro che hanno eseguito l’arresto in flagranza. Non rilevano quindi valutazioni alternative dei fatti e diverse interpretazioni delle fonti normative, ai fini della configurazione e dei confini della causa di giustificazione di cui all’art. 51 cp, oppure prospettazioni alternative in ordine all’adempimento del dovere di soccorso e alla sua ampiezza, fondate su una interpretazione diversa della nozione di ‘place of safety’ contenuta nella Convenzione di Amburgo, che ne delinea peraltro puntualmente l’ambito e i confini”.

 

2) La politica dei porti chiusi è contraria al diritto internazionale 

La decisione appena sintetizzata è di estrema importanza, perché rappresenta la prima occasione in cui i giudici di legittimità prendono posizione sul tema della compatibilità con il diritto internazionale e interno della prassi, adottata nei mesi del Governo Conte 1, di negare lo sbarco nei nostri porti alle navi di ong straniere che avevano operato in acque internazionali il soccorso di naufraghi in provenienza dalla Libia.

L’importanza della pronuncia in commento va ben al di là del caso (peraltro mediaticamente assai noto) della capitana Rackete, e del suo atto di disobbedienza alle indicazioni delle autorità italiane. La decisione della Cassazione di non convalidare l’arresto eseguito dalla gdf passa, infatti, attraverso l’affermazione che il rifiuto di autorizzare lo sbarco ai naufraghi soccorsi dalla nave della ong era illegittimo, perché contrario a quanto previsto dal diritto internazionale (consuetudinario e pattizio) sui soccorsi in mare: un’affermazione che, al di là della questione se fosse o meno da convalidare l’arresto della Rackete, entra nel merito di una questione assai dibattuta, sia a livello politico-mediatico che giudiziario.

La vicenda decisa, in effetti, presenta dei profili di evidente singolarità (è stata la prima ed unica volta in cui il capitano di una nave delle ong non ha rispettato il divieto di sbarco e ha forzato il blocco opposto dalla gdf), ma per molti aspetti è simile a decine di altri casi in cui, nei mesi in cui al Viminale sedeva Salvini, alla navi delle ong (ma anche alle navi militari italiane) veniva impedito per giorni lo sbarco dei naufraghi soccorsi, in attesa che in sede europea si arrivasse ad un accordo in ordine alla ripartizione degli stessi tra diversi Paesi dell’Unione.

Non è qui davvero necessario rammentare le infinite polemiche che la cd. “politica dei porti chiusi” ha suscitato nel dibattito pubblico, così come le ripetute censure rivolte a tale politica dalle istituzioni internazionali (in primis il Consiglio d’Europa). Limitando lo sguardo alle conseguenze che dall’attuazione di tale politica sono derivate in sede penale, due sono le prospettive in cui si è mossa la magistratura siciliana competente per territorio.

Da un lato, presso diverse Procure (Catania, Agrigento, Trapani, Siracusa) sono aperti procedimenti per favoreggiamento dell’immigrazione irregolare a carico di capitani e responsabili di missione di varie ong, italiane e straniere, per vicende in cui le navi dei soccorritori si erano recate in acque italiane dopo il soccorso dei naufraghi in acque internazionali. Anche nel caso Rackete, sono pendenti due procedimenti a carico della capitana, uno relativo ai fatti per cui era stato disposto l’arresto non convalidato, ed un altro relativo proprio al delitto di cui all’art. 12 Tu Imm. Diversi procedimenti si sono conclusi con l’archiviazione, altri sono ancora in corso; in nessuno, a quanto ci risulta, è stato ancora chiesto e disposto il rinvio a giudizio degli imputati.

Ribaltando la prospettiva, la politica dei porti chiusi è (o è stata) oggetto di indagine nei tre procedimenti per sequestro di persona che sono stati avviati nei confronti dell’ex Ministro Salvini dal Tribunale dei ministri di Catania (nei casi Diciotti e Gregoretti) e di Palermo (nel caso Open Arms). Se, come noto, nel caso Diciotti il Senato ha respinto la richiesta di autorizzazione a procedere nei confronti del Ministro, nel caso Gregoretti al contrario l’autorizzazione è stata concessa, mentre sul caso Open Arms il Senato di esprimerà nelle prossime settimane.

I procedimenti nei confronti delle ong e quelli nei confronti del Ministro dell’interno rappresentano, a ben vedere, le due facce della stessa medaglia, le due opposte prospettive di indagine cui hai dato origine la recente politica governativa dei porti chiusi. Sono penalmente responsabili le ong che, nonostante il divieto di ingresso emanato dalle autorità italiane, hanno comunque portato i migranti in Italia, invocando il dovere internazionalmente riconosciuto di trovare un porto sicuro per i naufraghi? O invece è responsabile penalmente il Ministro cui è imputabile la scelta di impedire l’ingresso e lo sbarco dei naufraghi soccorsi, perché in taluni casi ciò ha prodotto una illegittima privazione libertà dei naufraghi-migranti?

Una risposta definitiva a tali interrogativi è ancora lontana dall’essere fornita, considerato come in entrambi i contesti i procedimenti siano al momento solo in una fase preliminare. Un fattore centrale nel determinare il futuro andamento di tali vicende processuali consiste proprio nel valutare se fosse legittimo il reiterato rifiuto del Ministro dell’interno dell’epoca a fare sbarcare nei nostri porti i naufraghi soccorsi in acque internazionali. Se si ritiene che tale rifiuto violasse il diritto internazionale, sarà logica conseguenza ritenere scriminate le condotte di coloro che, con modalità diverse a seconda dei casi, si sono opposti all’esecuzione di ordini illegittimi, e porsi il problema della responsabilità penale del Ministro cui è imputabile la decisione di impedire lo sbarco. Se al contrario si reputa che rientrasse nelle attribuzioni del Ministro negare lo sbarco in attesa della conclusione di un accordo di redistribuzione dei naufraghi, non si porrà ovviamente nessuna questione di responsabilità penale del Ministro per un fatto legittimo, mentre per le ong si porrà il tema di qualificare gli estremi di reato integrati dalle condotte di violazione del legittimo divieto opposto dalle nostre autorità allo sbarco in Italia dei naufraghi.

La giurisprudenza di merito pare orientata nel senso di ritenere illegittima al metro del diritto internazionale la strategia dei porti chiusi (così si sono ad esempio orientati i Tribunali dei ministri di Catania e di Palermo), ma la questione non può certo considerarsi pacifica (basti considerare i pareri contrari alla richiesta di autorizzazione a procedere nei confronti di Salvini forniti dalla Procura di Catania, o gli sviluppi ancora molto incerti dei procedimenti nei confronti delle ong).

Con la sentenza qui annotata, la Cassazione esprime per la prima volta la propria opinione al riguardo, mostrando di condividere la tesi per cui il diritto internazionale del mare (ed in primis la Convenzione SAR di Amburgo) impone al capitano della nave di sbarcare i naufraghi in un porto sicuro, ove sia garantito l’esercizio dei diritti fondamentali, ed il divieto di approdo opposto dalle nostre autorità era di conseguenza in contrasto con gli obblighi normativi imposti dal diritto sui soccorsi in mare. Non si tratta, è importante ricordarlo, che di una sentenza relativa alla convalida di un arresto, ed il limitato grado di approfondimento giuridico delle questioni proprio di questa fase procedimentale si riverbera anche sul sintetico apparato argomentativo della pronuncia. La Cassazione si limita a condividere la ricostruzione della normativa internazionale e interna sui soccorsi in mare proposta dal gip agrigentino, che a sua volta è in buona sostanza sovrapponibile alla ricostruzione contenuta nelle richieste di autorizzazione a procedere nei confronti di Salvini e nei decreti di archiviazione di procedimenti aperti nei confronti di ong, o nei molti contributi dottrinali (specie di internazionalisti) che si sono occupati del tema. I giudici di legittimità non aggiungono elementi ulteriori a quelli che già erano emersi nel procedimento in questione o in altri assimilabili, ma comunque il fatto che la Cassazione, nella prima occasione in cui si è trovata ad affrontare la questione, abbia aderito alla tesi della illegittimità del divieto di sbarco, è un elemento che deve essere tenuto senz’altro in considerazione.

In effetti, la necessità di fare chiarezza sul punto risulta quanto mai urgente, non solo in relazione ai diversi procedimenti penali in cui la questione è rilevante, ma anche in termini più generali rispetto al dibattito pubblico in tema di immigrazione. Nonostante, infatti, i procedimenti penali avviati nei suoi confronti proprio in relazione ad episodi di attuazione della strategia dei porti chiusi, il sen. Salvini, nella sua veste di leader del partito politico al momento accreditato del maggiore consenso, non perde occasione per ripetere che, se e quando tornerà al governo del Paese, ripeterà esattamente quanto fatto in passato, rifiutandosi di far sbarcare nei porti italiani i migranti soccorsi in acque internazionali; e tale posizione, lungi dall’essere isolata, è condivisa da quasi tutti gli esponenti politici dell’opposizione di centro-destra.

Si profila, quindi, in modo sempre più netto un contrasto tra le valutazioni di una parte rilevante del mondo politico, che ritiene le pratiche legate alla strategia dei porti chiusi necessarie per il controllo delle frontiere marittime, e diversi giudici penali, che reputano invece tali pratiche contrarie al diritto dei soccorsi in mare. Ora tale conclusione non può più essere ascritta, per ridimensionarne la portata, a qualche singolo magistrato siciliano, cui si cercano di attribuire etichette o pregiudizi politici, perché ha ricevuto l’avallo della giurisdizione di legittimità.

Lo scenario, qualora tornino al governo le forze sostenitrici della strategia dei porti chiusi, non è affatto tranquillizzante. Se si consoliderà il giudizio della magistratura (di merito e di legittimità) circa l’illegittimità del divieto di sbarco, e ciononostante le forze di governo volessero comunque procedere come in passato a tenere bloccate per giorni le navi dei soccorritori, ci troveremmo di fronte ad un empasse istituzionale non facile da risolvere, e che metterebbe in seria difficoltà le strutture burocratiche dei Ministeri coinvolti. Come dovrebbe comportarsi un prefetto o un questore cui il Ministro dell’interno ordinasse di negare l’autorizzazione allo sbarco ai migranti soccorsi in mare, qualora diversi provvedimenti della magistratura (anche di legittimità) avessero definito tale rifiuto in contrasto con il diritto del mare? Come potrebbe obbedire al proprio superiore gerarchico, se questi gli fornisce indicazioni ritenute illegittime dalla magistratura?

Ci pare quanto mai auspicabile che un tale scenario rimanga anche in futuro solo ipotetico. In un ordinamento costituzionale improntato alla separazione dei poteri, certo la politica può non condividere una singola decisione della magistratura, ma di fronte ad un orientamento univoco anche in sede di legittimità che dichiari il contrasto di una certa prassi amministrativa con fonti sovraordinate alla stessa legge ordinaria, come le norme di diritto internazionale, l’esito non può che essere quello della rinuncia da parte dell’autorità di governo alle prassi dichiarate illegittime.

In questa prospettiva, poco importa quale sarà l’esito finale dei procedimenti penali nei confronti dell’ex Ministro dell’interno, che ben potrebbero concludersi con una pronuncia di proscioglimento, qualora ad esempio i giudici, pur ritenendo contrario al diritto internazionale il divieto di sbarco opposto ai soccorritori, reputassero tuttavia che la condotta del Ministro non integri gli estremi della fattispecie di sequestro di persona. Se comunque dovesse risultare che il diniego di sbarco, pur non configurando un reato, era in violazione del diritto internazionale, in futuro tale divieto non potrà più essere opposto, quale che sia la maggioranza che si trovi in quel momento al governo.

Concludendo sul punto, la Cassazione non ha detto nulla di inedito riguardo alla controversa questione della conformità al diritto internazionale della strategia dei porti chiusi. Gli argomenti sono ancora quelli di cui da mesi si discute, e che vengono da ultimo ben analizzati in un importante lavoro del Prof. Cataldi, presidente dell’Associazione internazionale di diritto del mare, che prende decisamente posizione a sostegno della tesi dell’illegittimità della prassi di negare lo sbarco ai soccorritori. Dalla Cassazione non arriva nessun argomento nuovo, ma la conferma della correttezza della lettura del dato normativo sui soccorsi in mare fornita dal gip di Agrigento e da molte altre decisioni di merito: un segnale importante, di cui si dovrà tenere conto nei procedimenti che si andranno a celebrare nei confronti delle ong o di Salvini, ma anche nel dibattito politico in ordine agli strumenti di gestione dei fenomeni migratori.

3) Carola Rackete non andava arrestata?

 Più che sui profili di portata generale appena posti in evidenza, l’attenzione dei primi commentatori si è piuttosto concentrata sulla questione della mancata convalida dell’arresto, e sui criteri adottati dalla Cassazione per stabilire l’ampiezza del sindacato spettante al giudice della convalida.

Si tratta senza dubbio della parte della motivazione più discutibile, specie ove la Cassazione afferma in termini generali che l’autorità di polizia non debba procedere all’arresto quando la presenza di una giustificazione appaia verosimile, anche se non evidente, e che nel caso specifico la gdf non avrebbe dovuto procedere all’arresto, sussistendo in capo alla Rackete la sussistenza della scriminante dell’adempimento del dovere.

Non ci interessa tanto valutare qui la correttezza del criterio astratto proposto, quanto la sua applicazione nel caso di specie, che è sfociata appunto nel ritenere che la gdf avrebbe dovuto riconoscere alla Rackete la causa di giustificazione, e non procedere all’arresto.

Proviamo a calare tale affermazione nell’ambito della vicenda concreta. Il divieto per la Rackete di sbarcare i migranti nel porto proveniva direttamente dal Ministro dell’interno, che non mancava occasione per rivendicare il suo potere di bloccare le imbarcazioni delle ong in nome della sicurezza nazionale e del controllo delle frontiere, e per ribadire che la nave della Rackete non aveva diritto ad attraccare a Lampedusa, perché la nave poteva essere considerato un porto e non sussisteva quindi in capo alle autorità italiane alcun dovere di fare sbarcare i migranti. Seguendo il percorso logico del gip e della Cassazione, la gdf avrebbe dovuto autonomamente valutare l’illegittimità della ricostruzione del contesto normativo formulata dal Ministro, e decidere di non procedere all’arresto della Rackete, sul presupposto che era illegittimo il divieto di sbarco di cui la stessa gdf era stata chiamata (inutilmente) a garantire il rispetto.

A noi pare che la soluzione della Cassazione nel caso di specie non sia da condividere, anche aderendo alle premesse in diritto da cui il ragionamento prende le mosse. Come visto sopra, la Procura di Agrigento aveva sostenuto nel ricorso che sarebbe stato illogico negare la convalida dell’arresto quando per motivare la sussistenza della causa di giustificazione che la gdf avrebbe dovuto riconoscere alla Rackete il gip aveva speso diverse pagine di ricostruzione dell’articolato panorama normativo, interno ed internazionale. La Cassazione risponde a tale argomento che la convalida non va negata solo quando la presenza della causa di giustificazione appaia evidente, ma anche quando essa risulti verosimile alla luce di una corretta interpretazione del quadro normativo di riferimento (nel caso di specie, la disciplina sui soccorsi in mare).

Ora, non discutiamo se sia conforme o meno alla logica della convalida il principium iuris formulato dalla Cassazione, e accettiamolo come corretto. Nel caso di specie, la conformità del divieto di sbarco al diritto internazionale era sostenuta con forza dal Ministro dell’interno e dall’intera compagine governativa, né al momento dei fatti vi erano decisioni della magistratura che smentissero la correttezza di questo assunto. Il gip di Agrigento (con motivazione ritenuta congrua dalla Cassazione) reputa di disattendere la lettura del diritto internazionale del mare fornita dall’autorità di governo, proponendo una interpretazione diversa, che lo conduce a ritenere illegittimo il divieto opposto dal Ministro, e legittima la reazione nei confronti dell’esecuzione di tale divieto. Ma davvero gli agenti della gdf hanno sbagliato nell’attenersi alle indicazioni che provenivano dal Ministero dell’interno, e l’arresto non va convalidato perché gli agenti avrebbero dovuto avanzare una propria autonoma interpretazione del diritto internazionale del mare, contraria a quella fornita dal Ministro, sulla cui base non procedere all’arresto di chi con la forza si era opposto all’esecuzione del divieto di sbarco?

Una simile conclusione ci pare francamente eccessiva, arrivando a porsi in contrasto con il consolidato orientamento, ribadito anche dalla Cassazione, per cui in sede di convalida il giudice deve porsi nelle vesti dell’agente di pubblica sicurezza che procede all’arresto, e dunque in una prospettiva ex ante rispetto al momento della convalida. Al momento in cui hanno operato l’arresto, gli agenti si sono basati sull’interpretazione del diritto del mare fornito dall’autorità competente a concedere il permesso di sbarco (il Ministro dell’interno), né vi era in quel momento alcun indirizzo giurisprudenziale da cui inferire l’erroneità di tale interpretazione. Anche in una logica di mera verosimiglianza, e non di evidenza, della causa di giustificazione, in una prospettiva ex ante non era affatto verosimile che il divieto di sbarco risultasse illegittimo, e la reazione della Rackete coperta da una causa di giustificazione.

Oggi, le cose starebbero diversamente. Se Salvini tornasse al governo, e si riproponesse un caso simile a quello deciso dalla Cassazione, ben potrebbe sostenersi – alla luce proprio di questo precedente, come dei provvedimenti dei Tribunali dei ministri che hanno argomentato l’illegittimità dei divieti di sbarco – che in capo a chi violi il divieto di sbarcare i naufraghi sussista una causa di giustificazione, fondata sul diritto internazionale del mare, e un eventuale arresto del trasgressore sia da non convalidare perché illegittimo. Quando però è stato operato l’arresto della Rackete, questi precedenti giurisprudenziali ancora non erano disponibili, e ritenere comunque che fosse verosimile l’illegittimità del divieto di sbarco, non significa altro a nostro avviso che sostituire una logica ex post alla prospettiva ex ante che deve invece connotare il giudizio di convalida.

La soluzione a nostro avviso più corretta sarebbe stata, insomma, per il gip quella di convalidare l’arresto della Rackete, riconoscendo la ragionevolezza del convincimento dell’autorità di pubblica sicurezza circa la legittimità del divieto di sbarco e la conseguente illegittimità del contegno della Rackete; e contestualmente, nel giudizio sulle richiesta di misure cautelari, affermare la liceità della condotta della stessa, in ragione di una diversa interpretazione del diritto dei soccorsi in mare.

La sentenza della Cassazione ci pare allora non esente da profili di criticità, ma bisogna stare attenti a non cadere nell’errore di guardare il dito, e non vedere la luna. Ben più che per la discutibile soluzione in materia di convalida dell’arresto, la sentenza qui annotata si segnala per avere condiviso l’orientamento della giurisprudenza di merito in ordine all’illegittimità dei divieti di sbarco opposti dal Ministro Salvini nei mesi del suo mandato. Su questo, ben più che sulla mancata convalida dell’arresto di Carola Rackete, converrà soffermare l’attenzione nel prossimo futuro.

26 febbraio 2020