home search menu
La creazione della ‘stepchild adoption’ tra evoluzione normativa e interpretazioni giurisprudenziali
Leggi e istituzioni
La creazione della ‘stepchild adoption’ tra evoluzione normativa e interpretazioni giurisprudenziali
di Valeria Montaruli
Magistrato addetto all’Ufficio legislativo presso il Ministero della Giustizia
L’interpretazione giurisprudenziale ampiamente condivisa e da ultimo consacrata anche dalla Corte di cassazione, che la fa restituire nella fattispecie di cui all’articolo 44 lett. d) della legge n. 184/1983, induce a ritenere che scenari evolutivi possano estendersi anche a tutela dei figli adottivi nell’ambito di un’unione tra persone dello stesso sesso

L’anzidetta fattispecie, di mera creazione giurisprudenziale, prende le mosse dall’istituto dell’adozione in casi particolari, prevista dall’articolo 44 della legge 4 maggio 1984 , n. 183, quale ipotesi residuale di adozione di minori rispetto all’adozione legittimante.

La caratteristica principale che la differenzia dall’adozione legittimante è che, secondo l’interpretazione più accreditata e da ultimo fatta propria dalla recentissima sentenza della Corte di cassazione 22 giugno 2016, n. 12692, essa può essere disposta anche nel caso in cui non ricorra la situazione di abbandono. La non necessità di quest’ultimo presupposto ai fini dell’adozione non legittimante si fonda, infatti, su un duplice dato testuale: la previsione, nell’articolo 44, comma 1, dell’inciso “anche quando non ricorrono le condizioni di cui al primo comma dell’articolo 7”, che disciplina la dichiarazione di adottabilità fondata appunto sull’accertamento dello stato di abbandono; nonché l’ulteriore previsione di cui all’articolo 11 comma 1, nella parte in cui stabilisce che, relativamente al minore orfano di entrambi i genitori e privo di parenti entro il quarto grado che abbiano con lui rapporti significativi, il tribunale per i minorenni deve dichiarare lo stato di adottabilità, “salvo che esistano istanze di adozione ai sensi dell’articolo 44”.

In particolare, i casi previsti dall’articolo 44 della legge n. 184/1983, come modificato dall’articolo 25 della legge 28 marzo 2001 n. 149, sono:

a) adozione del minore orfano di padre e di madre che sia assistito “da parenti fino al sesto grado” uniti a lui da “rapporto stabile e duraturo” da parte di tali parenti. In tale caso, tecnicamente, poiché vi è assistenza, non ricorre la situazione di abbandono, ma l’istituto tende a dare veste giuridica ad un rapporto di fatto già saldamente instaurato;

b) adozione da parte del coniuge del figlio minorenne dell’altro coniuge. Il minore può essere anche figlio adottivo dell’altro coniuge;

c) adozione di minore handicappato, orfano di genitori;

d) adozione per constatata impossibilità di affidamento preadottivo.

L’ultima ipotesi, caratterizzata da un grado di determinazione inferiore rispetto alle altre tre, ha dato luogo a variegate e controverse interpretazioni e applicazioni nella prassi giurisprudenziale dei tribunali per i minorenni. In particolare, si sono fronteggiate due interpretazioni della clausola relativa alla “constatata impossibilità di affidamento preadottivo”.

Secondo una prima tesi restrittiva - fatta propria dal procuratore generale della Cassazione, con riferimento alla citata sentenza n. 12692/2016 - essa viene interpretata come ‘impossibilità di fatto’, che comunque richiede ineludibilmente la preesistenza di una situazione di abbandono del minore, e la cui ratio viene individuata nell’intento di scoraggiare pratiche di affidamento di minori a terzi da parte di genitori inadeguati, in aggiramento del rigoroso regime dell’adozione legittimante.

Secondo l’interpretazione evolutiva privilegiata dalla prassi dei tribunali per i minorenni, e fatta propria dalla citata sentenza della Cassazione, l’anzidetto sintagma va interpretato in senso estensivo, ovvero come impossibilità giuridica, connessa all’esistenza di rapporti affettivi tra il minore ed i suoi genitori biologici, che tuttavia sono inadeguati a prendersene cura. In tali casi si è valutata comunque l’opportunità di non recidere i rapporti tra il minore ed i genitori biologici (conseguenza che sarebbe stata determinata dall’adozione legittimante), garantendo al contempo il diritto del minore ad una adeguata assistenza.

Un ulteriore importante tassello in favore dell’interpretazione estensiva è costituito dalla pronuncia della Corte costituzionale 30 settembre 1999, n. 393, che ha dichiarato infondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 44, primo comma, lettera c), della legge n. 184/1983 (testualmente corrispondente alla vigente lettera d) dello stesso articolo 44), in riferimento agli articoli 3 e 30 secondo comma della Costituzione, argomentando che detta disposizione si sostanzia “in una sorta di clausola residuale per i casi speciali non inquadrabili nella disciplina dell’adozione legittimante”, consentendo l’adozione dei minori anche quando non ricorrano le condizioni per la dichiarazione dello stato di adottabilità.

Sull’anzidetta interpretazione estensiva dell’articolo 44 lett d), si è fondata la discussa prassi di alcuni tribunali minorili, definita come “adozione mite”, caratterizzata dalla non totale recisione dei rapporti tra il minore adottato e la famiglia d’origine.

L’esperienza è esplicitamente citata nella recente (21.1.2014) sentenza della CEDU relativa al caso Zhou c/ Italia, laddove (confronta par. n. 26) si afferma che “secondo le informazioni fornite dal Governo, diversi tribunali per i minorenni hanno applicato l'articolo 44 d) della legge n. 184 del 1993, oltre ai casi previsti dalla legge (…). La procedura si è conclusa con la condanna dell’Italia, in quanto “… nessuna spiegazione convincente per giustificare la soppressione del legame di filiazione tra la ricorrente e suo figlio è stata fornita dal Governo” (cfr. par. 59). Inoltre, con sentenza emessa nel caso S.H. c. Italia in data 13 ottobre 2015, la Corte europea ha condannato l’Italia per violazione dell’art.8 CEDU, in relazione ad una dichiarazione di adottabilità di tre minori (poi divisi in tre famiglie), sul presupposto che le autorità nazionali non avessero effettuato un’adeguata ponderazione circa il diritto del genitore biologico a non interrompere in via definitiva il legame filiale, in un caso in cui la madre dei minori, separata dal marito, era affetta da una grave malattia”.

Con particolare riferimento al tema dell’adozione del figlio del partner (o adozione coparentale), va ricordata la sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo del 13 febbraio 2013, emessa contro l’Austria, che ha affermato il principio per cui il partner ha il diritto di adottare i figli del proprio compagno, pena la violazione degli artt. 14 e 8 della Convenzione Europea dei diritti umani, determinandosi in caso contrario una ingiustificata disparità di regime giuridico tra coppie eterosessuali e coppie formate da persone dello stesso sesso. Conseguentemente, la giurisprudenza di Strasburgo limita sensibilmente il margine di libero apprezzamento degli Stati, qualora si verifichi una situazione ingiustamente discriminatoria tra coppie eterosessuali e coppie omosessuali, ove non vi siano ragioni “serie”, ovvero evidenze scientifiche dotate di adeguato margine di certezza, per ritenere configurabile un pregiudizio per il minore derivante dall’omogenitorialità.

Con riferimento alla posizione degli affidatari, la Corte di Strasburgo, con sentenza resa nel maggio 2010 nell’affare Moretti e Benedetti c. Italia, ha condannato l’Italia a risarcire una coppia di coniugi che, dopo essersi presi cura per 19 mesi di un minore attraverso l’istituto dell’affidamento, ne aveva subito la cessazione, a seguito dell’affidamento del minore a un’altra coppia, selezionata a fini di adozione.

La Corte, nella fattispecie, ha ritenuto che non fosse stata adeguatamente valutata dai giudici italiani la domanda di adozione presentata dagli affidatari, alla luce del superiore interesse della minore e del diritto dei genitori a creare una famiglia, sulla base dell’articolo 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo. In senso analogo, seppure con riferimento alla diversa fattispecie della maternità surrogata, la corte di Strasburgo si è pronunciata nella sentenza Paradiso e Campanelli contro Italia del 27 gennaio 2015, in un caso in cui il minore era stato sottratto ai genitori per inesistenza di un legame biologico con i coniugi.

In questo scenario, la legge 19 ottobre 2015, n. 173, sul diritto alla continuità affettiva dei bambini e delle bambine in affido familiare, ha condivisibilmente accolto le sollecitazioni provenienti sia dal dibattito interno, che dalle indicazioni della Corte di Strasburgo, andando incidere sugli articoli 4 e 5 della legge n. 184 del 1983, al fine di valorizzare i diritti degli affidatari nei procedimenti adozionali.

Con particolare riferimento alla ‘stepchild adoption’, vi è stata negli ultimi tempi una produzione giurisprudenziale molto estesa. Oltre alla fattispecie che ha dato luogo alla citata pronuncia della Cassazione -la prima emessa sul tema in sede di legittimità - a conferma della sentenza Corte di appello di Roma del 23 dicembre 2015 - in un caso di adozione, nell’ambito di una coppia omogenitoriale, della figlia biologica nata da un progetto genitoriale maturato e realizzato con la propria compagna di vita, si possono menzionare le due sentenze della Corte di appello di Torino n.27 e n.28 del 27 maggio 2016, con cui si è riconosciuta l'adozione delle figlie biologiche di una delle componenti delle coppie omosessuali da parte delle rispettive compagne. Può altresì ricordarsi il decreto 29 ottobre 2014 della Corte di appello Torino del che ha ordinato la trascrizione del provvedimento di adozione del giudice spagnolo in un caso di minore nato all’estero, da coppia omosessuale, in seguito alla fecondazione medicalmente assistita eterologa con l'impianto di gameti da una donna all'altra. Infine, con provvedimento in data 16 ottobre 2015, la Corte di Appello di Milano ha ordinato la trascrizione dell’adozione ‘piena’ di una minore disposta in via definitiva dal giudice spagnolo in favore della partner della madre biologica.

Ad esito di un dibattito parlamentare contrastato, il Parlamento ha approvato la legge 20 maggio 2016 n.76, in vigore dal 5 giugno 2016. E’ stata stralciata dalla proposta, in una fase avanzata dei lavori parlamentari, la disposizione che prevedeva l’equiparazione al matrimonio dell’unione civile nell’ipotesi dell’adozione in casi particolari prevista dall’art. 44 lett. b) della legge 4 maggio 1983 n.184, comunque delimitata all’ipotesi del figlio del coniuge superstite.

Invero, l’art. 1 comma 20 della legge n. 76/2016, prevede che la disposizione che consente l’estensione ai partner dell’unione civile delle disposizioni che si riferiscono al matrimonio e ai coniugi non si applica alle disposizioni di cui alla legge 4 maggio 1983, n. 184. Resta fermo, tuttavia, quanto è previsto e consentito in materia di adozione dalle norme vigenti. Vi è, dunque, una precisa indicazione del legislatore a consentire che le problematiche poste dalla prassi in tema di adozione omogenitoriale vengano risolte in via interpretativa della giurisprudenza.

L’esclusione della materia dell’adozione, pur nella forma di quella in casi particolari, a questo punto lascia dunque per intero all’interprete giudiziale il compito di valutare se, nel caso delle unioni civili, sia possibile ritenere applicabile la disciplina prevista non dalla lett. b) ma dalla lett. d) dell’art.44, come ha ritenuto la giurisprudenza di merito in alcune pronunce richiamate in precedenza, e, da ultimo, dalla Cassazione, sicché vi sono nel sistema strumenti giuridici adeguati per tutelare l’interesse del minore anche in queste situazioni, ferma restando la differenza, affermata dal legislatore in conformità al convincimento espresso dalla Corte costituzionale con sentenza n. 138/2010, sulla differenza fra matrimonio e l’unione civile, essendo l’adozione legittimante consentita esclusivamente in favore di coppie coniugate.

De iure condendo, è pendente davanti al Senato, in tema di adozione comparentale, la proposta di legge S. 2301 di iniziativa del senatore Marconi, che prevede l’applicazione dell’adozione in casi particolari ai sensi dell’articolo 44 lett. b) anche in favore del partner di un’unione civile tra persone dello stesso sesso.

Sotto il profilo della disciplina dell’adozione in casi particolari, vi sono delle significative differenze rispetto all’adozione legittimante. Con riferimento ai requisiti degli adottanti e dell’adottando, essi sono assai meno rigidi dell’adozione legittimante:

  • non si richiede che gli adottanti siano necessariamente uniti in matrimonio;

  • l’adozione è consentita anche alla persona singola, non coniugata;

  • nel caso in cui gli adottanti siano coniugati, non si richiede, come per l’adozione legittimante, un periodo minimo di durata del rapporto di coniugio.

Quanto agli effetti dell’adozione in casi particolari, a differenza dell’adozione legittimante, che prevede l’interruzione dei rapporti tra il minore e i genitori biologici, essa non recide totalmente i rapporti con la famiglia di origine e neppure attribuisce uno statuto pieno di figlio della coppia adottiva. In particolare, si individuano le seguenti differenze:

a) l’adottato non perde il proprio cognome, ma aggiunge quello dell’adottante al proprio;

b) non acquisisce legami di parentela con i collaterali, ma solo con gli ascendenti, conseguentemente, ha diritti successori solo nei confronti degli ascendenti;

c) contrariamente a quanto previsto per l’adozione legittimante, l’adozione in casi particolari deve essere disposta con il consenso dei genitori biologici che non siano stati dichiarati decaduti dalla responsabilità genitoriale.

Tale quadro sembra essere stato rivisitato dalla riforma della filiazione di cui alla legge 10 dicembre 2012 n. 219 e decreto legislativo 28 dicembre 2013 n. 154. Orbene, l’art. 74 del codice civile esclude il sorgere dei rapporti di parentela nei casi di adozione di persone maggiori di età, ai sensi degli articoli 291 e seguenti del codice civile.

La disposizione omette ogni riferimento all’adozione in casi particolari di cui all’articolo 44 legge n. 183/1984. È sorto dunque un contrasto interpretativo, in quanto secondo un’interpretazione tale esclusione dovrebbe estendersi anche all’adozione in casi particolari, la cui disciplina richiama le disposizioni del codice civile in tema di adozione di soggetti maggiorenni, sul presupposto che l’adozione non legittimante non mira a costituire un nuovo rapporto di filiazione, ma persegue lo scopo di attribuire un ambiente familiare idoneo nell’interesse del minore. Viene tuttavia maggiormente accreditata un’interpretazione di tipo evolutivo, secondo cui la mancata menzione nell’art. 74 del codice civile dell’adozione in casi particolari nell’ambito della clausola di esclusione riferita esclusivamente all’adozione dei maggiorenni, fa ritenere che i rapporti di parentela previsti nella disposizione codicistica possano estendersi anche all’adozione non legittimante.

Tale interpretazione sembra maggiormente conforme alla riferita esegesi della previsione, contenuta nell’articolo 44 lettera d) della legge n. 184/1983, il cui obiettivo è quello di assicurare al minore, a pieno titolo, una situazione familiare idoneo, pur senza recidere i rapporti con la famiglia di origine. 

Con riferimento, dunque, alla cosiddetta stepchild adoption, proprio l’interpretazione giurisprudenziale ampiamente condivisa e da ultimo consacrata anche dalla Corte di Cassazione, che la fa restituire nella fattispecie di cui all’articolo 44 lett. d) della legge n. 184/1983, induce a ritenere che i predetti scenari evolutivi dianzi prospettati possano estendersi anche a tutela dei figli adottivi nell’ambito di un’unione tra persone dello stesso sesso.

 

 

11 luglio 2016
Se ti piace questo articolo e trovi interessante la nostra rivista, iscriviti alla newsletter per ricevere gli aggiornamenti sulle nuove pubblicazioni.
<i>Stepchild adoption</i>. Prove di resistenza
Stepchild adoption. Prove di resistenza
di Stefano Celentano
A più di un anno dalla pronuncia della suprema Corte n. 12962 del 24 maggio 2016, l’istituto della stepchild adoption, come applicabile anche all’interno delle famiglie omosessuali, continua ad essere oggetto di studio ed elaborazione giurisprudenziale da parte delle corti di merito. Tre recenti pronunce ne garantiscono la piena tenuta, seppur con differenti argomentazioni e spunti critici rispetto all’applicazione concreta della disciplina delle adozioni, a riprova che il ragionamento in diritto fatto proprio dalla suprema Corte si ispira a principi giuridici e sensibilità sociali coerenti con il “sistema filiazione” così come delineato dalla disciplina delle adozioni e dalla legge n. 219/2012. In attesa di un intervento del legislatore che acceda ad una lettura aperta della disciplina delle adozioni, rendendo definitivamente “neutra” ogni informazione circa l’orientamento sessuale degli adottanti, la giurisprudenza e la clausola di riserva di cui all’art. 20 della legge sulle unioni civili garantiscono l’armonizzazione del sistema, tutelando l’interesse del minore a che lo Stato conferisca forza e dignità pubblica ai suoi legami familiari con gli adulti di riferimento
9 ottobre 2017
La sentenza del Tribunale per i minorenni di Firenze che riconosce in Italia l'adozione a due padri gay
I giudici, i due papà e l'interesse del minore
I giudici, i due papà e l'interesse del minore
di Silvia Albano
Nota alla sentenza della Corte di appello di Trento che afferma la piena efficacia nel nostro ordinamento del provvedimento giudiziario straniero che riconosce la paternità di due gemelli, nati da maternità surrogata, al marito del padre biologico
2 marzo 2017
Non più figli di un diritto minore
Stepchild adoption, via libera della Cassazione (LA SENTENZA)
Stepchild adoption, via libera della Cassazione (LA SENTENZA)
Pubblichiamo la sentenza n.12962/16 che ha confermato la decisione della Corte d'appello di Roma in materia di adozioni tra partner dello stesso sesso
22 giugno 2016
Convivenze e unioni civili: una prima lettura della nuova legge
Convivenze e unioni civili: una prima lettura della nuova legge
di Geremia Casaburi
Per opinione unanime si tratta della più radicale riforma del diritto di famiglia italiano dalla novella del 1975, ma a un esame strettamente giuridico emergono due criticità sicuramente connesse alle tormentate vicende parlamentari, ma anche al carattere "eticamente sensibile" degli istituti di nuova introduzione
17 maggio 2016
Unioni civili, guida alla legge Cirinnà
Stepchild adoption, sì del Tribunale di Roma a due padri con maternità surrogata (LA SENTENZA)
In memoriam Robert A. Burt
In memoriam Robert A. Burt
di Matteo M. Winkler
«Continuity and change» nella sentenza della Corte Suprema americana sul matrimonio tra persone dello stesso sesso
15 settembre 2015
Il corpo. Gli affetti. La libertà
Il corpo. Gli affetti. La libertà
di Stefano Celentano
Due pronunce, quella della Cassazione sulla rettifica di sesso senza intervento chirurgico e quella che della Cedu che condanna l'Italia per non aver dato ancora tutela legale agli omolegami, riportano i diritti del corpo e degli affetti al centro del dibattito pubblico
28 luglio 2015
Newsletter


Fascicolo 3/2017
A cosa serve la Corte di cassazione?
Le banche, poteri forti e diritti deboli
Leggi e istituzioni
La bonifica dei siti contaminati tra disciplina amministrativa, tutela penale e norme sovranazionali (attese)
La bonifica dei siti contaminati tra disciplina amministrativa, tutela penale e norme sovranazionali (attese)
di Giulia Naldi
La questione delle bonifiche dei siti contaminati, di estrema rilevanza ambientale ed economica, viene affrontata sula base di norme nazionali stratificate, complesse, che rispondono a finalità diverse; mentre si attendono chiare norme europee per la tutela del suolo
12 dicembre 2017
La legge n. 161/2017 e le sue modifiche al d.lgs n. 159/2011 in tema di applicazione di misure di prevenzioni patrimoniali agli indiziati di reati contro la Pubblica amministrazione. Un invito alla magistratura: <i>adelante con juicio</i>
Sistema nazionale a rete per la protezione dell’ambiente e attività giurisdizionale
Sistema nazionale a rete per la protezione dell’ambiente e attività giurisdizionale
di Giuseppe Battarino
La legge 28 giugno 2016, n. 132, organizza il Sistema nazionale a rete per la protezione dell'ambiente, articolato in ISPRA e Agenzie ambientali regionali, e contiene norme che hanno riflessi anche sull'attività giurisdizionale. Si prefigurano opportunità che potranno diventare concrete con un’adeguata organizzazione del Sistema e una capacità di dialogo tra i diversi attori
5 dicembre 2017
Di che cosa parliamo, quando parliamo di <i>ius soli</i>?
Alcune osservazioni sul ddl n. 2092 (Atto Senato)
Di che cosa parliamo, quando parliamo di ius soli? Alcune osservazioni sul ddl n. 2092 (Atto Senato)
di Antonello Ciervo
L’obbiettivo del ddl n. 2092 (AS), già approvato dalla Camera dei deputati in prima lettura nel mese di ottobre 2015, è quello di introdurre una serie di temperamenti ai requisiti soggettivi per la concessione della cittadinanza italiana a favore dei minori stranieri nati e cresciuti nel nostro Paese. Nel tentativo di adeguare il nostro ordinamento giuridico alla realtà sociale italiana, si facilitano moderatamente le procedure di riconoscimento della cittadinanza, senza stravolgere l'assetto normativo originario della materia, già definito con la legge n. 91/1992. L'introduzione dello ius soli temperato e del cd. ius culturae apporta solo minimi aggiustamenti necessari, per consentire alla normativa italiana vigente di essere al passo con quella degli altri ordinamenti giuridici europei
21 novembre 2017
La nuova circolare del Csm sulle procure
La nuova circolare del Csm sulle procure
di Antonello Ardituro
Pubblichiamo la circolare approvata oggi, all'unanimità, dal Csm sulle procure accompagnata da una nota illustrativa di Antonello Ardituro, componente del Csm. Auspichiamo ulteriori interventi volti ad approfondire i temi che la circolare affronta. Questione Giustizia ha già programmato per il n. 1 del 2018 della Rivista trimestrale un obiettivo sul pubblico ministero
15 novembre 2017
Funzioni del pubblico ministero delegabili in udienza al vice procuratore onorario in base alla nuova disciplina
Funzioni del pubblico ministero delegabili in udienza al vice procuratore onorario in base alla nuova disciplina
di Paola Bellone* e Enrica Marinelli**
Le autrici interpretano l’art. 17 del d.lgs n. 116/2017 (che completa l’attuazione della legge delega 57/2016, di riforma della magistratura onoraria). L’articolo disciplina «le attività delegabili ai vice procuratori onorari». La formulazione, in particolare, del comma 4, in base a un’interpretazione letterale, solleva dubbi circa l’introduzione di nuovi limiti − rispetto alla disciplina precedente − alla delegabilità, in udienza, delle determinazioni ex art. 444 cpp. I dubbi sono superati attraverso una lettura logica, sistematica e conforme a Costituzione e la dimostrazione che l’interpretazione letterale dell’intero articolo renderebbe inapplicabili diverse disposizioni della norma
3 novembre 2017