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La rilevanza penale del fenomeno migratorio
Osservatorio internazionale
La rilevanza penale del fenomeno migratorio
di Roberta Barberini
sostituto Procuratore Generale presso la corte d'Appello di Roma

(Foto per gentile concessione della Marina Militare)

1 - La materia della immigrazione clandestina pone problemi (di ordine politico, sociale, economico e giuridico) di rilevante entità, di carattere anche internazionale. Il controllo delle frontiere, la salvaguardia della vita umana, la lotta alla criminalità organizzata sono aspetti dello stesso fenomeno con cui la riflessione giudiziaria deve confrontarsi.

Il tema a me assegnato è fortemente influenzato dal quadro internazionale.

Vengono anzitutto in gioco tutti gli strumenti posti a protezione del migrante e dei suoi diritti fondamentali. Tali strumenti, in questo settore rilevano essenzialmente come limiti alla sovranità statale italiana in materia penale: è il caso, principalmente, della Convenzione di Ginevra del 1951; del Protocollo del 1967 sul principio del non refoulement; della Direttiva 2004/83/CE (c.d. ‘’Direttiva qualifiche’’), della recente Direttiva 2011/36 sulle vittime di tratta. Questi strumenti, in linea generale, stabiliscono misure di tutela delle vittime di tratta, ovvero impongono agli Stati di riconoscere protezione internazionale ad alcune categorie di migranti (chi è sottoposto a persecuzione nel proprio paese di origine, o a chi colà corra il pericolo di un danno grave, ovvero di una condanna a morte, tortura, pene o trattamenti degradanti…).

Gli articoli 698 cpp, sul divieto di estradizione, e l’art. 19 del T.U. migrazione (di cui si dirà), sul divieto di espulsione, sono un esempio della attuazione, sul piano interno, di questo sistema di protezione.

Sotto alcuni profili, anche la Direttiva rimpatri (Direttiva 2008/115/CE) di cui meglio si dirà, può essere inclusa nella categoria degli strumenti internazionali che pongono dei limiti alla sovranità statuale in materia di trattamento del migrante (si pensi alle vicende dell’art. 14 comma 5 ter e quater T.U.immigrazione).

Altri strumenti internazionali hanno ricoperto un ruolo in materia di criminalizzazione, in particolare delle condotte dei c.d. scafisti, o trafficanti. I principali tra di essi – anche perché adottati a livello globale - sono i due protocolli ONU alla Convenzione di Palermo: il Protocol to Prevent, Suppress and Punish Trafficking in Persons, expecially Women and children, che ha come presupposto il trasporto (favoreggiamento, facilitazione ecc) del migrante contro la sua volontà o con l 'inganno, e mira a punire i colpevoli e a tutelare le vittime della tratta, e il Protocol against the Smuggling of Migrants by Land, Sea and Air che mira a prevenire l’introduzione clandestina e lo sfruttamento di migranti consenzienti .

E’ bene sottolineare la differenza tra ‘’Trafficking ‘’ (che noi traduciamo con ‘’Tratta’’) e ‘’smuggling’’ (che noi traduciamo con ‘’traffico’’): mentre il primo Protocollo presuppone che il migrante sia stato indotto a fare ingresso in uno Stato contro la sua volontà o con l'inganno, il secondo Protocollo presuppone il consenso del migrante, anche se nella pratica vi sono, naturalmente, tra questi due estremi, delle zone grigie.

Benchè nel Protocollo Smuggling il migrante sia consenziente, tuttavia l’obbligo di criminalizzazione è imposto agli Stati Parte solo con riferimento alla posizione delle sfruttatore e trasportatore, mentre è lasciata allo Stato la decisione se punire anche il migrante che volontariamente fa ingresso nello stato.

Già da questo si comprende come il trattamento del migrante sia, nel Protocollo Smuggling, frutto di compromesso: i suoi diritti vanno rispettati, ma la cooperazione internazionale può essere attivata per il rimpatrio. In ogni caso, è ben chiarito (art. 19) che nulla nel Protocollo autorizza gli Stati a pretermettere l’applicazione, che resta doverosa, della Convenzione di Ginevra del ‘51 sui rifugiati nonché- va sottolineato - del Protocollo del 67 sul principio del non - refoulement.

Quindi il quadro che si ricava dalla legislazione internazionale su questo tema è a grandi linee il seguente: gli Stati hanno l’obbligo di punire coloro che sfruttano e favoriscono l’immigrazione clandestina, e con maggiore severità se ciò avviene con la violenza o a certi fini, come lo sfruttamento della prostituzione ecc. ; non possono criminalizzare in nessun modo il migrante vittima di violenza o inganno ed anzi lo debbono tutelare; sono liberi di punire il migrante economico o comunque volontario, ma nel rispetto delle norme internazionali a tutela dei diritti umani.

In proposito, va ricordato che l’Italia ha scelto di punire la condizione di straniero irregolare in sè, attraverso la previsione dell’art. 10 bis T.U.immigrazione.

Anche le principali norme incriminatrici interne, introdotte dopo i Protocolli o prima ed indipendentemente, possono essere divise in tre settori: il primo ha ad oggetto le condotte addebitabili ai migranti (principalmente artt. 10 bis, 13 comma 13, 14, comma 5‑ter e quater del D.lvo 286/1998); gli altri due sono relativi a condotte imputabili ai trafficanti, e sono da un lato l’art. 601 c.p. sulla tratta di persone, che presuppone la violenza, minaccia, inganno del migrante, e dall’altro lato l’art. 12 del D.lvo 25 luglio 1998 n. 286 che prescinde dal consenso o meno del migrante e quindi dalla volontarietà o meno dell’immigrazione clandestina.

Nell’art. 12 il trattamento subito dal migrante rileva peraltro indirettamente, dal momento che sono previste gradazioni di pena e quindi aggravanti che tengono conto della maggiore o minore lesione dei diritti e in particolare della incolumità dei soggetti passivi della attività criminosa (si da rilievo, ad esempio, al fatto che la persona trasportata sia stata messa in pericolo di vita - comma 3 lett. b - o sottoposta a trattamento inumano o degradante). Altre aggravanti tengono, invece, conto della maggiore o minore lesione dell’interesse dello stato (ad esempio la condotta è aggravata se sono trasportate più di cinque persone). Il reato è, invero, plurioffensivo.

 

2 - Art. 12 D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286

Vanno esaminati aspetti rilevanti, soprattutto nella pratica giudiziaria, del  delitto di cui all'art. 12 D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, di cui la cassazione ricorda (sez. 1, n. 28819/2014 ) che esso è ‘’per la sua natura di reato di pericolo, che si perfeziona per il solo fatto che l'agente pone in essere, con la sua condotta, una condizione, anche non necessaria, teleologicamente connessa al potenziale ingresso illegale dello straniero nel territorio dello Stato, ed indipendentemente dal verificarsi dell'evento’’ .

Non è necessario che il trafficante tragga profitto dalla condotta: infatti, la finalità di profitto ‘’anche indiretto’’ è costruita come aggravante dal comma 3 ter, b). La S.C. ha chiarito in proposito (Sez. 1, n. 15939 del 19/03/2013) che per "profitto indiretto" deve intendersi un'aspettativa di arricchimento anche non di natura economica ma comunque identificabile in un vantaggio apprezzabile, non necessariamente connesso all'ingresso contra ius dello straniero favorito, sicché l’aggravante prevista al comma 3 ter deve ritenersi sussistente ad esempio nel caso in cui il profitto consista, per lo scafista,  nell’evitare di pagare per il trasporto il compenso solitamente richiesto.

In relazione all’art. 12 si sono poste questioni interessanti in materia di scriminanti e di giurisdizione.

In materia di stato di necessità, è stata affrontata da giudici di merito (tribunale di Catania, V sezione, 4 maggio 2015), la questione della eventuale sussistenza della scriminante ex art 54 comma 3 c.p. (stato di necessità determinato dall’altrui minaccia) nel caso, di frequente prospettato dalle difese, in cui il conduttore dell’imbarcazione sostenga di essere stato costretto a ciò in quanto non in grado di pagare il prezzo esorbitante richiesto per il trasporto dalle organizzazioni criminali dei Paesi di provenienza.

In questo caso si è ritenuto (sulla base della giurisprudenza della cassazione in tema di art. 54 co 3 c.p.: Sez. VI, n. 13134/20111) che nel caso prospettato mancasse sia il requisito del pericolo attuale di un danno grave alla persona, non potendo essere considerato tale la necessità economica e non essendo provato altro pericolo, sia, comunque, il requisito della proporzione tra il pericolo ed il fatto causato, rappresentato nel caso di specie dal trasporto in alto mare con messa in pericolo di molte persone.

Rispetto al reato ex art. 12 possono sorgere problemi di giurisdizione nei casi, che oggi sono la regola, in cui i migranti siano stati soccorsi quando erano in alto mare, e quindi al di fuori delle acque territoriali italiane. In tal caso è stato talora sostenuto dalla difesa che la condotta si è esaurita in alto mare, e quindi non si sarebbe radicata la giurisdizione italiana.

E’ vero, si dice, che si tratta di un reato di pericolo, che si perfeziona con il semplice favoreggiamento dell’ingresso illegale, senza che sia necessario che quest’ultimo avvenga. E tuttavia, per il radicarsi della giurisdizione italiana, occorrerebbe che questa programmazione favoreggiamento, organizzazione, intese siano intervenuti almeno in parte sul territorio italiano, altrimenti la stessa condotta di favoreggiamento si sarebbe completamente esaurita all’estero. E così pure il trasporto, perché l’ultimo tratto, l’ingresso nel territorio italiano, è dovuto all’opera dei soccorritori.

Sul punto si è pronunciata la cassazione (Sez 1 n. 1609/2014 Al Bahlawan; n. 814/2014 Hamada,) nel senso che in questo caso sussiste, invece, la giurisdizione italiana.

Il primo dei casi esaminati, il caso Hamada, riguardava il soccorso di un gommone privo di bandiera, ovverosia privo di nazionalità, nei termini indicati dall’art. 110 della Convenzione di Montego Bay del 1982, che conferisce immunità solo alle navi battenti bandiera di uno Stato. Non trovava, pertanto, applicazione il principio della giurisdizione ‘’della bandiera’’.

Osserva la cassazione che costituisce oramai un dato acquisito che la richiesta di soccorso in mare, in ragione dello stato del natante o delle condizioni del mare, sia uno strumento previsto e voluto per conseguire il risultato prefisso dello sbarco sulle coste italiane. Ogni stato è tenuto, nel caso indicato, a prestare soccorso ai migranti in forza di convenzioni internazionali (Convenzione di Londra, 1 novembre 1974, ratificata con legge 313 del 1980 ; convenzione di Amburgo del 27 aprile 1979, ratificata con legge 3 aprile 89 n. 147; convenzione di Montego Bay).

Lo sbarco dei migranti, apparentemente conseguenza dello stato di necessità che ha determinato l’intervento dei soccorritori, non è altro che l’ultimo segmento di una attività ab initio pianificata, costituente il raggiungimento dell’obiettivo perseguito dalla associazione e l’adempimento dell’obbligo assunto verso i migranti.

La condotta dei trafficanti non può essere frazionata, ma deve essere valutata unitariamente e si deve considerare mirata ad un risultato che viene raggiunto con la provocazione e lo sfruttamento di uno stato di necessità. L’azione dei soccorritori può definirsi – dice la cassazione – come l’azione di un autore mediato, costretto ad intervenire per scongiurare un male più grave (morte dei clandestini), che quindi viene di fatto a realizzare quel risultato (ingresso dei clandestini in Italia ) che la previsione dell’Art. 12 tende a scongiurare. Il nesso di causalità non può dirsi interrotto dall’intervento dei soccorritori, poiché non è né anomalo né eccezionale. Al contrario, esso è fattore messo in conto dai trafficanti per sfruttarlo a proprio favore e provocarlo.

Quindi la giurisdizione del giudice italiano viene ritenuta sulla base dell’art. 6 c.p., essendosi nelle acque territoriali verificato lo sbarco dei migranti, e quindi perfezionatosi il reato di trasporto dei migranti stessi.

In tema di giurisdizione, la cassazione si è anche pronunciata in materia di reato associativo, in ipotesi interamente commesso all’estero (associazione criminale organizzata in Africa) ma diretto a produrre effetti in Italia, per la commissione di reati in materia di immigrazione.

In questo caso la cassazione, con le sentenze sopra citate, ha ritenuto integrata la giurisdizione italiana, con un ragionamento piuttosto articolato .

In sostanza si è affermato che la base per l’esercizio della nostra giurisdizione debba essere individuata nel caso di specie nell’art. 7, 2, n. 5 ( …ogni altro reato per il quale … convenzioni internazionali stabiliscono l’applicabilità della legislazione italiana..’’).

La S.C. richiama a tal fine l’art. 15 della Convenzione di Palermo sul crimine organizzato, che al comma 2 dice : ‘’a State Party may also establish its jurisdiction over such an offence when….. i) it is committed outside its territory with a view to the commission of..  a serious crime within its territory’’ ) . La condotta rilevante (‘’offence’’ ) è quella oggetto della convenzione, cioè ogni reato/i di criminalità organizzata transnazionale, nozione in cui rientra il reato associativo in questione. Ne desume, la cassazione che una volta che l’imbarcazione farà il suo ingresso nelle acque territoriali italiane (serious crime rilevante) sarà consentito l’esercizio della giurisdizione italiana.

La decisione desta qualche perplessità, perché l’’art. 7, 2 n.5 sembrerebbe alludere più a quelle norme internazionali che direttamente stabiliscono la giurisdizione di un determinato Stato (come i Patti lateranensi per i delitti commessi nella Città del Vaticano. Altri trattati stabiliscono la giurisdizione di un determinato Stato indirettamente, in base a determinati criteri di collegamento, come la Convenzione di Montego Bay secondo la quale in alto mare la giurisdizione appartiene allo Stato della bandiera, o il Trattato di Londra del 1951 sullo statuto delle Forze armate Nato, che stabilisce in certi casi la giurisdizione dello Stato di origine del militare.) che non a disposizioni come quella citata, che si limita a dire che gli Stati aderenti, se lo ritengono, possono introdurre, come criterio di collegamento per l’esercizio della giurisdizione, il caso del reato transnazionale interamente commesso all’estero, ma diretto a produrre effetti in Italia. E’ un dato di fatto che l’Italia questo criterio non lo ha introdotto. In ogni caso, questa decisione ha anche dei pregi, si sta consolidando e risolve molti problemi.

Si consideri comunque che se il cittadino straniero membro dell’associazione o comunque responsabile di traffico di migranti è presente sul territorio italiano, perché la giurisdizione italiana possa dirsi radicata è sufficiente la richiesta del Ministro della Giustizia: o ex art. 8 c.p. (delitto politico commesso all’estero), ove si concordi con la cassazione (Sez. 1, n. 28807 /2014) che questo tipo di reati offende l’interesse dello Stato alla regolarità degli ingressi nel suo territorio, o, comunque, ex art. 10 c.p. (delitto comune dello straniero all’estero), perché il reato lede anche l’interesse dei cittadini extracomunitari soggetti passivi della attività criminosa. 

Vi sono pronunce anche in materia di poteri coercitivi personali e reali, che riflettono quelle in tema di giurisdizione.

Per la cassazione (Sez.1, n. 36052 del 23.5.2014) le Autorità italiane possono esercitare poteri coercitivi personali e reali nei confronti di chiunque si trovi a bordo di nave non riconducibile ad alcuno Stato (o con bandiera ritenuta di comodo), anche quando l’imbarcazione è stata controllata esclusivamente in alto mare in acque internazionali, se il soggetto ha violato leggi italiane. E’, infatti, in tal caso, ravvisabile la giurisdizione italiana, in base ai criteri su esposti. La fattispecie riguardava il sequestro di una nave e l’arresto in flagranza del suo equipaggio in procedimento per reati di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina.

 

3 - Veniamo ora alla rilevanza penale della condotta del migrante che non sia, naturalmente, vittima di tratta, perché in tal caso, come meglio approfondirà il prossimo relatore, egli non va punito ma tutelato.

Tra le disposizioni rilevanti in tema di incriminazione vi è anzitutto il reato ex art. 14, comma 5‑ter e quater del D.lvo 286/1998.

Qui  è punita la inottemperanza all’ordine di lasciare il territorio emesso dal questore nell’ambito di un procedimento amministrativo di rimpatrio.

La condotta, ora punita con la pena della multa, era in precedenza, prima delle modifiche introdotte dal  DL 23 giugno 2011 n. 89, punita con la reclusione da sei mesi a cinque anni .

Le vicende di questa disposizione dimostrano la oramai acquisita sensibilità europea dei magistrati italiani, che ben prima del nostro legislatore hanno rilevato la necessità dell’adeguamento della normativa interna penale agli obblighi imposti dal legislatore europeo con riferimento a strumenti vincolanti, aventi efficacia diretta (self executing) come sono appunto le direttive.

Nel caso di specie, le premesse sono note: il 24 dicembre 2010 era  scaduto il termine entro il quale gli Stati membri dell’Unione europea dovevano provvedere alla emanazione di norme interne volte a conformarsi alla Direttiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio (cd. Direttiva Rimpatri) che stabilisce le procedure comuni applicabili dagli Stati membri con riferimento al rimpatrio di cittadini extracomunitari irregolarmente presenti sul proprio territorio. La Direttiva rimpatri persegue un duplice scopo: garantire l’effettività delle procedure di rimpatrio, e assicurare standard minimi di tutela dei diritti dello straniero irregolare nell’ambito di tali procedure.

Ai giudici che rilevano il contrasto della normativa interna con strumenti di questo tipo sono aperte, e sono di fatto state praticate, più strade, a cominciare dalla diretta disapplicazione del diritto interno, una volta, naturalmente, rilevata l’impossibilità di fornire una interpretazione conforme alle finalità dello strumento europeo, e quindi costituzionalmente  orientata.

La cassazione ha scelto la strada della sottoposizione alla Corte di giustizia UE della questione pregiudiziale sull’interpretazione delle norme rilevanti della Direttiva e quindi sull’esistenza o meno di un contrasto tra la norma interna e la norma comunitaria, ritenuta come dotata di effetto diretto (diversamente la questione avrebbe dovuto essere rimessa alla Corte costituzionale).

La Corte di giustizia il 28.4.2011 ha risolto la questione pregiudiziale postagli dalla cassazione nel senso della incompatibilità con la Direttiva rimpatri della previsione della pena della reclusione per la mera inottemperanza all’ordine di allontanamento del questore.La pena prevista comportava, per la Corte, una sostanziale elusione delle garanzie della direttiva europea, consentendo di prolungare la privazione della libertà personale dello straniero oltre il termine massimo di 18 mesi previsto dalla direttiva attraverso un’alternanza potenzialmente illimitata di periodi di detenzione amministrativa nei CIE e di privazioni della libertà personale conseguenti alla commissione dei suddetti delitti.

 

4 - Vi è poi il reato di cui all’art. 10 bis d. lg. n. 286/98, introdotto nel T.U. immigrazione dall’art. ’art. 1, comma 16, lett. A) della l. 15 luglio 2009, n. 94.

Esso, a differenza del reato ex art. 14 cit. (che punisce l’ inottemperanza ad un ordine) punisce con la pena della ammenda da 5.000 a 10.000 euro (non oblazionabile) la semplice presenza o ingresso illegale, senza che vi sia stato alcun provvedimento relativo all’espulsione o allontanamento. Si tratta una condotta attiva istantanea che si consuma con il varcare illegalmente i confini nazionali, come ricorda la Corte costituzionale (n. 250/2010). 

La norma, quindi, punisce in sé la condizione di straniero illegale. Va ricordato che nel caso di presentazione di domanda di protezione internazionale il procedimento è sospeso e, se la domanda è accolta, il giudice pronuncia sentenza di non luogo a procedere (come sottolineato dalla cassazione (Sez. 1 n. 44977 / 2014) la contravvenzione in questione non può ritenersi abrogata per effetto diretto della l. 67/2014, che ha conferito al Governo una semplice delega per la depenalizzazione e quindi, fino alla emanazione dei decreti delegati, non potrà essere considerata violazione amministrativa.).

All’accertamento del reato da parte della polizia giudiziaria segue l’avvio della procedura di espulsione di cui agli artt. 13 e 14, cioè espulsione amministrativa, e ne consegue la pronuncia di sentenza di non luogo a procedere (art. 10 bis, co. 5). L’espulsione può essere anche ordinata in sede di condanna, come sanzione sostitutiva della pena, ai sensi dell’art. 16, 1° co. del medesimo d .lg. n. 286/98.

L’incompatibilità con la Direttiva rimpatri è stata ipotizzata da varie autorità giudicanti e requirenti anche con riferimento alla previsione dell’art. 10 bis. Non sarebbe compatibile con la direttiva la previsione di una condanna penale – anche se con pena della ammenda –per una condotta meramente passiva, cioè la condotta di chi si trova a rivestire un semplice status, presupposto della procedura di rimpatrio/allontanamento, ovvero il clandestino. La Corte di giustizia, tuttavia, non ha ritenuto il contrasto con la direttiva (la materia esulerebbe da quella dei rimpatri).

Analoga questione è stata, anche sollevata in relazione ad un'altra delle disposizioni rilevanti su questo tema, e cioè la norma che punisce il reingresso dello straniero già colpito da ordine di allontanamento ottemperato (art. 13 comma 13 DLVO 286/1998).

L’art. 13 comma 13  anche dopo gli interventi legislativi sul reato ex art. 14 comma 5, resta punito con la reclusione da uno a quattro anni. La questione, sollevata in termini di contrasto con la direttiva o quantomeno con la costituzione, con riferimento alla disparità di trattamento rispetto allo straniero che si trovi nelle condizioni di cui all’art. 14, è stata ritenuta non rilevante dalla cassazione, che ha sottolineato la maggiore offensività della condotta di chi faccia reingresso nello stato dopo la esecuzione dell’ordine di allontanamento, rispetto a quella di che non ottemperi a quest’ultimo. La decisione desta qualche perplessità.

 

5 – La questione dei presupposti di applicabilità dell’art. 10 bis sono stati approfonditi con riferimento alla questione, di grande rilievo, della audizione dei migranti: se e in quali casi i migranti che giungono sulle coste italiane debbano essere esaminati con le garanzie delle persone sottoposte alle indagini e non, invece, come persone informate sui fatti. Il tema, ovviamente, rinvia a quello della configurabilità o meno di ipotesi di reato in casi particolari, primo fra tutti quello degli stranieri che anziché sbarcare direttamente sul territorio italiano, vengono soccorsi in alto mare e sono materialmente trasportati a terra dai mezzi di soccorso.

Ciò che ora avviene è che gli stranieri trasportati vengono di fatto sentiti a volte quali persone informate sui fatti e altre quali indagati del reato di ingresso irregolare nel territorio dello Stato (10 bis cit.). La scelta per l’una o l’altra soluzione può evidentemente determinare conseguenze gravi sul piano della utilizzabilità delle dichiarazioni rese.

Come ricordato nelle direttive diramate, sul punto, dal procuratore di Catania, La questione non può essere risolta esaminando comunque i dichiaranti con l’assistenza del difensore (e con i conseguenti avvertimenti), perché ciò comporta dei costi. Innanzitutto economici e di sistema: prevedere l’assistenza del difensore nelle varie fasi delle audizioni e poi fino alla conclusione del procedimento per il gran numero di persone che sbarcano sulle coste italiane, comporterebbe un costo davvero enorme; inoltre il considerare i migranti indipendentemente da ogni valutazione effettiva della ipotizzabilità di reati, come indagati del reato contravvenzionale dovrebbe a rigore comportare la loro iscrizione e la trattazione del conseguente procedimento; l’esame del migrante come testimone assistito ha conseguenze processuali non da poco, a partire dalla facoltà di non rispondere fino ai criteri di valutazione della prova che differiscono tra il testimone e l’imputato/indagato di reato collegato.

I costi sono anche umani e riguardano il rispetto che si deve a coloro che giungono in Italia a seguito di un naufragio, spesso con decine o centinaia di morti, che verrebbero trattati come indagati prima ancora di esaminare la loro posizione, ivi compresa la loro posizione di eventuali destinatari di provvedimenti di asilo ecc.

Pertanto, i migranti dovrebbero essere sentiti come indagati del reato di cui all’art. 10 bis solo quando, sussistano, già prima dell'escussione, specifici elementi di fatto che costituiscano indizi non equivoci di reità (cfr. cass. SS.UU. n.23868 dei 2009. rv.243416;  Cass. Sez. 6, sentenza n.32712 del 2014 ; Sez.l1I n.21747 del 26.04.2005). E’ appena il caso di ricordare che questa valutazione non può essere fatta per tipo d’autore (“il migrante”, “lo scafista” ecc.). La responsabilità penale è personale anche per il migrante.

Gli elementi da considerare sono tutti quelli raccolti nelle primissime fasi delle indagini. Sulla base dell’esperienza, innanzitutto si disporrà delle informazioni provenienti dai mezzi di soccorso e della documentazione (fotografie, video, tracciati ecc.) raccolta nelle fasi del primo intervento in mare; si avranno poi le indicazioni fornite dal personale, circa i ruoli svolti dai diversi soggetti al momento dell’intervento; vi saranno poi spesso le prime informazioni raccolte dai mediatori culturali e dal personale di PG a bordo delle navi di soccorso o nell’immediatezza dello sbarco.

 

6 – Quanto detto rinvia al problema della configurabilità del reato ex art. 10 bis nei vari casi che si possono prospettare.

Nessun dubbio sulla ricorrenza, fin dall’inizio, dell’ipotesi di reato, nei casi di sbarco, intesi nel senso proprio: il natante giunge autonomamente sulle coste italiane. Il migrante, in questo caso, volontariamente entra nel territorio dello Stato e realizza la condotta tipica del reato.

Queste modalità della condotta erano molto frequenti, anzi pressoché costanti, nelle prime fasi del fenomeno di migrazione via mare verso l’Italia. E’ la stagione di Lampedusa e delle mille imbarcazioni giunte in diverse parti d’Italia. Queste modalità sono ancora presenti, ma in maniera molto limitata.

Il problema si pone, invece, come per i trafficanti o scafisti, così per i migranti (1), nel caso in cui l’imbarcazione venga soccorsa in altro mare, e l’ultimo segmento della condotta di ingresso venga posta in essere non dagli stranieri, ma dalle navi di soccorso, che è, poi, attualmente la modalità più frequente. A partire dal 2014, in effetti,  le modalità utilizzate dai trafficanti per portare a compimento i delitti finalizzate allo “smuggling” di migranti sono radicalmente cambiate. Esse prevedono, tra l’altro, la volontaria messa in pericolo della vita dei migranti al fine di ottenere l’intervento dei soccorsi e si è detto delle conseguenze di ciò in tema di giurisdizione per il reato ex art. 12. Ci si può domandare se, in tal caso, si realizzino i presupposti di applicazione del reato di cui all’art. 10 bis.

La questione è stata affrontata e risolta in modo per ora diverso dalle varie autorità requirenti o giudicanti delle zone coinvolte dagli sbarchi, e sul punto specifico non si è ancora pronunciata la cassazione che, invece, ha approfondito tutti i principali aspetti relativi alla struttura del reato ex art. 12 T.U., come si è visto.

Va qui segnalata la giurisprudenza, sul punto, di Catania.

La questione si era posta in concreto in relazione a misure coercitive richieste dalla Procura di Catania nei confronti dei cd. scafisti, sulla base di dichiarazioni rese da singoli migranti sentiti appunto come persone informate sui fatti. Il tribunale del riesame di Catania, ha accolto la tesi della Procura, e cioè che nel caso di specie i migranti potevano essere sentiti come persone informate sui fatti in quanto nei loro confronti non erano ipotizzabili indizi di reità per il invece reato ex art. 10 bis.

Questi i condivisibili argomenti utilizzati:

L’art. 10 bis è ipotesi contravvenzionale, punita con la sola ammenda, che si consuma con l’ingresso nel territorio dello Stato e non con la sola determinazione ad entrarvi. Trattandosi di reato contravvenzionale, non è punibile il tentativo.

Non sembra che al migrante soccorso in alto mare possa, senza una valutazione caso per caso, essere automaticamente addebitato anche l’ultimo segmento della condotta, cioè l’attività di soccorso che porta il migrante a materialmente fare ingresso nel territorio italiano. Occorre, invece, la prova che l’ultimo segmento, cioè l’attività di soccorso e trasporto sul territorio italiano, sia prevista e voluta e in qualche modo fatta propria dal soggetto.

Qui, in effetti, la situazione è diversa da quella dell’art. 12, rispetto al quale la cassazione, come si è visto, ha detto che l’intervento dei soccorritori è previsto e voluto dal trafficante e dallo scafista: il migrante trasportato per lo più non conosce affatto le modalità con cui i trasportatori intendono perseguire l’obiettivo dello sbarco, tanto più se si tratta, ad esempio, di un minore o di una donna.

Se non vi è prova che l’attività di soccorso sia stata voluta, come nel caso prospettato al tribunale di Catania, deve desumersi che l’ingresso in Italia dei migranti è avvenuto unicamente ad opera dei soccorritori, mentre la condotta dei migranti è terminata in acque internazionali e potrebbe al più configurare gli estremi del tentativo (perché comunque il risultato, cioè l’evento, è voluto) non ipotizzabile rispetto ad una fattispecie contravvenzionale. (2)

Per il Tribunale di Catania il reato contravvenzionale di ingresso nel territorio dello Stato si consuma, in conclusione, solo con il volontario ingresso; esso non prevede il tentativo. Le persone soccorse fuori delle acque territoriali non hanno commesso alcun reato e non devono essere iscritte nel registro degli indagati; sono sentite quali persone informate sui fatti e poi testimoni.

Da questa costruzione discende che invece, se dai primi accertamenti emerge la consapevolezza da parte dei migranti che essi saranno soccorsi, come mezzo per raggiungere l’Italia, il reato ex art 10 bis è ipotizzabile, con tutte le conseguenze anche in termini di audizione. E’ questo il caso del migrante che è stato dotato dai trafficanti di strumenti (telefoni satellitari) e disposizioni (richiesta di aiuto) per sollecitare l’intervento di soccorso come metodo per raggiungere l’Italia. In tali casi può prospettarsi che una o più delle persone soccorse, anche in concorso tra loro, abbia posto in essere la sequenza finalizzata ad ottenere l’ingresso.

La tesi appare convincente e si attende, ora, il giudizio della cassazione.

Va detto, infine, che anche per la Procura di Catania nel dubbio dovrà procedersi all’iscrizione e quindi all’esame assistito, sin dalla fase di polizia giudiziaria. Ciò a maggior ragione nel caso in cui il dubbio riguardi il ruolo che un soggetto abbia avuto: se cioè egli sia un semplice trasportato ovvero abbia anche favorito l’immigrazione irregolare con condotte consapevoli (abbia condotto l’imbarcazione; sorvegliato i migranti ecc.) e quindi abbia concorso nel delitto di cui all’art. 12 del d.lgs. 286/98.

Allo stesso modo si procederà nel caso in cui sia necessaria una valutazione più approfondita, come quella sulla sussistenza di scriminanti. Anche qui sarà necessario che l’esame, sin dall’inizio avvenga con l’assistenza del difensore e con i diritti e avvertimenti conseguenti. In particolare, è stato osservato (Sez. 5, Sentenza n. 747 del 28/09/2012) che la sussistenza della causa di non punibilità dello stato di necessità, a volte invocata per escludere la responsabilità dei migranti, richiede una valutazione e dunque non legittima la non iscrizione, con ciò che ne consegue. Lo stesso deve dirsi nell’ipotesi di riconoscimento della modesta rilevanza del fatto.

 

7 - Divieto espulsione

Come nell’ordinamento internazionale, così negli ordinamenti interni il diritto di espellere lo straniero, consentito in linea di principio a tutti gli Stati, trova dei limiti nelle norme relative alla protezione internazionali, già richiamate.

Benchè i limiti all’espulsione si collochino, logicamente, in tale quadro, l’unica norma italiana che espressamente sancisca il divieto di espulsione è l’art. 19 del  T.U. immigrazione (decreto leg.vo 25 luglio 1998 n.286): ‘’in nessun caso può disporsi l’espulsione o il respingimento verso uno Stato in cui lo straniero possa essere oggetto di persecuzione per motivi di razza, di sesso, di lingua, di cittadinanza, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali o sociali, ovvero possa rischiare di essere rinviato verso un altro Stato nel quale non sia protetto dalla persecuzione’’.

La norma trova una corrispondenza, pertanto, nelle sole disposizioni che tutelano lo status di rifugiato. Nella legge italiana non esiste una norma che espressamente vieti l’espulsione – giurisdizionale o amministrativa – dello straniero a rischio tortura. 

Come se ciò non bastasse, lo stesso straniero a rischio persecuzione è espressamente protetto dall’espulsione solo ove essa abbia natura amministrativa, ovvero sostitutiva o alternativa alla detenzione: l’art. 19, primo comma, infatti, è richiamato testualmente solo dalle disposizioni in materia di espulsione amministrativa, ovvero sostitutiva o alternativa alla detenzione, e non da quella relativa all’espulsione come misura di sicurezza. (3)

Essa, va ricordato, è prevista dall’art. 15 T.U.a seguito di condanna dello straniero per uno dei delitti di cui agli artt. 380 e 381 c.p.p. oppure (art. 235 c.p.) nei confronti del cittadino extracomunitario o comunitario condannato alla reclusione per un tempo non inferiore a due anni, ovvero per uno dei delitti contro la personalità dello Stato, previsti dal Titolo I del codice penale (art. 312 c.p.). Vi è, infine, la misura di sicurezza contemplata dall’art. 86 d.P.R. 309/90 (Testo Unico delle leggi sugli stupefacenti).

E’ da escludersi che, in linea di principio, il divieto di espulsione dello straniero a rischio persecuzione, sancito dall’art. 19 (‘’in ogni caso non può disporsi l’espulsione..‘’)  sia riferibile, per via interpretativa,  anche all’espulsione come misura di sicurezza. Vi osta il principio di legalità, che vale anche per le misure di sicurezza.

Tuttavia, vanno segnalate pronunce che hanno annullato la misura di sicurezza dell’espulsione di straniero sulla base di una interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 86 DPR 309 /1990 e dell’art. 19 comma secondo, lett d) DLVO 286/1998, alla luce dell’art. 30, comma primo della costituzione (‘’ è dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli ..’’). E’ stato così stabilito il principio che non può essere disposta l’espulsione dello straniero nel periodo di gravidanza della moglie ovvero nei sei mesi successivi. ( Sez 4, n. 50379/2014) .

La cassazione ha in questi casi fatto riferimento anche alla CEDU, ed in particolare all’art. 8 (’’ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare’’) che, come ogni norma pattizia, funge al contempo da parametro di legittimità costituzionale delle norme interne (corte cost. 348 e 349 /2007) e da criterio ermeneutico cui il giudice di merito deve uniformarsi nell’interpretazione del diritto interno.

Quindi la strada potrebbe aprirsi ad una soluzione analoga, che conduca quindi alla non applicazione della misura di sucurezza della espulsione anche negli altri casi previsti dall’art. 19, a cominciare dalla persecuzione politica – con riferimento ai numerosi strumenti internazionali che tutelano tale posizione soggettiva  o addirittura non previsti dallo stesso articolo, come l’espulsione verso paesi che praticano la tortura*.

 

 

NOTE ESSENZIALI

  1. La questione della responsabilità personale del migrante è stata affrontata con chiarezza dalla Corte costituzionale, nella sentenza n. 250/2010:“Contrariamente a quanto sostiene il giudice rimettente, non si può infatti ritenere che l’art. 10-bis del d.lgs. n. 286 del 1998, introducendo nell’ordinamento la contravvenzione di «ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato», penalizzi una mera «condizione personale e sociale» – quella, cioè, di straniero «clandestino» (o, più propriamente, «irregolare») – della quale verrebbe arbitrariamente presunta la pericolosità sociale. Oggetto dell’incriminazione non è un «modo di essere» della persona, ma uno specifico comportamento, trasgressivo di norme vigenti. Tale è, in specie, quello descritto dalle locuzioni alternative «fare ingresso» e «trattenersi» nel territorio dello Stato, in violazione delle disposizioni del testo unico sull’immigrazione o della disciplina in tema di soggiorni di breve durata per visite, affari, turismo e studio, di cui all’art. 1 della legge n. 68 del 2007: locuzioni cui corrispondono, rispettivamente, una condotta attiva istantanea (il varcare illegalmente i confini nazionali) e una a carattere permanente il cui nucleo antidoveroso è omissivo (l’omettere di lasciare il territorio nazionale, pur non essendo in possesso di un titolo che renda legittima la permanenza). La condizione di cosiddetta “clandestinità” non è un dato preesistente ed estraneo al fatto, ma rappresenta, al contrario, la conseguenza della stessa condotta resa penalmente illecita, esprimendone in termini di sintesi la nota strutturale di illiceità (non diversamente da come la condizione di pregiudicato per determinati reati deriva, salvo il successivo accertamento giudiziale, dall’avere commesso i reati stessi)”.
  2. Sulla questione dell’ingresso dei migranti in Italia ad opera dei soccorritori, non può certo dirsi che i migranti abbiano intenzionalmente messo in pericolo le proprie vite allo scopo di costringere altri al soccorso ed al trasporto in Italia , cosa che, se fosse ipotizzabile, integrerebbe l’ipotesi di cui al comma 3 dell’art. 54 c.p. ( i soccorritori agiscono in stato di necessità determinato dalla minaccia proveniente dai migranti): se così fosse, l’ultimo segmento della condotta di ingresso in Italia sarebbe da ricondursi al migrante. Vi è chi lo ha sostenuto. Non è ipotizzabile una costruzione giuridica nella quale il migrante mette intenzionalmente in pericolo la propria vita per costringere i soccorritori a trasportarlo in Italia. Molto diversa è la situazione del trafficante: come si è detto, secondo la cassazione ‘’l’azione di messa in grave pericolo per le persone, integrante lo stato di necessità, è direttamente riconducibile ai trafficanti per averlo provocato e si lega senza soluzione di continuità al primo segmento della condotta commessa in acque extraterritoriali, venendo così a ricadere nella previsione dell’art. 6 cod. pen.’’.
  3. Nel nostro ordinamento vi sono - va ricordato - due categorie di provvedimenti di espulsione: quelli in via amministrativa e quelli di matrice giurisdizionale. I primi (art. 13 T.U. cit.)  sono quelli emanati per iniziativa del Ministro degli interni per motivi di ordine e sicurezza dello Stato e quelli emanati dal Prefetto nella ricorrenza di certi presupposti e con certe modalità. Tra i provvedimenti di espulsione disposti dal giudice vi sono anzitutto quelli emessi ai sensi dell’art. 16 T.U. come sanzione sostitutiva o alternativa alla detenzione, quando la pena detentiva da irrogare si mantiene entro il limite di due anni e non ricorrono le condizioni per ordinare la sospensione condizionale della pena.

 

*Il testo riprende la relazione svolta all'incontro su ‘’I diritti e le frontiere: il fenomeno migratorio, la tratta di esseri umani, la tutela della persona, il diritto di asilo e il riconoscimento dello status di rifugiato’’, in memoria di Rosario Livatino, Agrigento 25-26 settembre 2015

30 ottobre 2015
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