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Le Sezioni unite intervengono sul tema della configurabilità della continuazione tra reati puniti con pene eterogenee e sul calcolo della pena
Giurisprudenza e documenti
Le Sezioni unite intervengono sul tema della configurabilità della continuazione tra reati puniti con pene eterogenee e sul calcolo della pena
di Elena Nadile
giudice del Tribunale di Livorno
Commento a Cass., Sez. unite, sentenza 21 giugno 2018, n. 40983: un vero vademecum per il calcolo della pena

L’istituto del reato continuato [1] disciplinato dall’art. 81 cpv cp, rappresenta una particolare figura di concorso materiale di reati, che trova la sua ratio nella minore riprovevolezza del soggetto agente che commette una pluralità di reati ispirati, però, da un disegno criminoso unitario; circostanza quest’ultima che giustifica quindi un trattamento sanzionatorio più mite rispetto ai casi “ordinari” di concorso materiale.

L’attuale art. 81 cpv cp (nella formulazione introdotta dall’art. 8 dl 11 aprile 1974, n. 99 conv. in legge 7 giugno 1974, n. 220) [2] identifica il reato continuato nel fatto di «chi con più azioni od omissioni esecutive di un medesimo disegno criminoso, commette anche in tempi diversi più violazioni della stessa o di diverse disposizioni di legge».

Il coefficiente psicologico che quindi lega tra loro i diversi episodi criminosi e contraddistingue ontologicamente il reato continuato dal concorso di reati è costituito appunto dal «medesimo disegno criminoso» per aversi il quale è necessaria la iniziale programmazione e deliberazione di compiere una pluralità di reati, in vista del conseguimento di un unico fine prefissato in maniera sufficientemente specifica.

Ciò posto deve tuttavia rilevarsi che dal punto di vista pratico non pochi dubbi sono sorti circa l’operatività dell’istituto della continuazione in ordine ai reati puniti con pene eterogenee, tanto che, alla luce del contrasto giurisprudenziale insorto su tale tematica, la risoluzione della relativa quaestio iuris è stata rimessa, con ordinanza del 20 marzo 2018 da parte della quarta Sezione della suprema Corte di cassazione, alle Sezioni unite, che sono state altresì chiamate a pronunciarsi sulle modalità del calcolo della pena laddove appunto, riconosciuta la continuazione, il reato più grave sia punito solo con pena detentiva mentre il reato satellite esclusivamente con la pena pecuniaria [3].

Il caso sottoposto all’attenzione delle Sezioni unite concerneva due imputati condannati alla pena di mesi 2 e giorni 15 di arresto ed Euro 15.000 di ammenda per il reato di cui all’art. 44 lett. b) TU Edil. (punito con la pena congiunta dell’arresto e dell’ammenda) nonché per la contravvenzione di cui agli artt. 93, 94 e 95 del medesimo testo unico (punita con la sola pena dell’ammenda) [4].

La Corte d’appello di Caltanissetta, confermando la sentenza di primo grado, aveva ritenuto corretta l’individuazione della pena inflitta agli imputati dal giudice di prime cure che, riconosciuta la continuazione tra i due reati sopra indicati ed individuata quale violazione più grave quella di cui all’art. 44 lett. b), aveva effettuato il seguente calcolo: pena base mesi tre di arresto ed Euro 15.000 di ammenda, ridotta ex art. 62-bis cp a mesi due di arresto ed Euro 10.000 di ammenda, aumentata ex art. 81 cpv cp alla pena di mesi due e giorni quindici di arresto ed Euro 15.000 di ammenda (per il reato satellite di cui agli artt. 93, 94 e 95 dPR 380/2001).

Avverso tale sentenza della Corte d’appello di Caltanissetta veniva proposto ricorso in Cassazione da parte degli imputati che lamentavano la violazione del principio di legalità della pena dal momento che l’aumento inflitto per il reato satellite (pari a giorni quindici di arresto ed Euro 5.000 di ammenda) risultava superiore alla pena stabilita per quest’ultimo (ammenda da Euro 206 ad Euro 10.329) con conseguente frustrazione della ratio dell’art. 81 cpv cp.

Orbene, ai fini della risoluzione dei quesiti sottoposti alla sua attenzione, le Sezioni unite con sentenza del 21 giugno 2018 n. 40983 hanno innanzitutto ripercorso quelli che erano i principali orientamenti giurisprudenziali che si erano formati sul punto.

A tale riguardo, infatti, la giurisprudenza di legittimità (ed ancor prima la stessa Corte costituzionale) [5] sin dagli anni Ottanta [6], rimeditando il precedente orientamento [7], aveva ritenuto l’applicabilità della continuazione anche nel caso in cui siano stati commessi in esecuzione di un medesimo disegno criminoso più reati puniti con pene eterogenee o di specie diversa ed anche addirittura nel caso di concorso tra reati militari e reati comuni.

Partendo da questo presupposto, il problema applicativo che inevitabilmente tale conclusione poneva era quello dell’individuazione delle modalità di calcolo della pena laddove appunto il reato più grave e le violazioni satellite fossero sanzionati attraverso pene eterogenee.

A tale riguardo, secondo un primo orientamento giurisprudenziale [8], il criterio utilizzabile in tali casi doveva essere quello della «pena unica progressiva per moltiplicazione», ossia individuata la violazione più grave in astratto, gli aumenti per i reati satellite dovevano ritenersi assorbiti nell’aumento sulla pena base, in quanto la continuazione determinava appunto la perdita di autonomia sanzionatoria dei reati meno gravi.

Ciò nonostante negli anni Novanta alcune sezioni semplici della suprema Corte di cassazione [9] nel caso in cui la continuazione fosse stata riconosciuta tra un reato base, punito con la pena della reclusione, e quello satellite, punito con la pena della reclusione o della multa, aveva ritenuto piuttosto applicabile il metodo dell’aumento di pena «per addizione» che riconosceva l’unificazione delle pene appartenenti allo stesso genus (reclusione/arresto o multa/ammenda), ma non quelle appartenenti a genus differenti, dovendo in tal caso l’aumento di pena essere commisurato al reato più grave ed essere garantito dal sistema del ragguaglio fissato dall’art. 135 cp più rispettoso del principio di legalità (tale conclusione veniva peraltro suffragata a fine anni Novanta dalle Sezioni unite della suprema Corte con sentenza n. 15 del 26 novembre 1997).

In tempi più recenti, però, le Sezioni unite con sentenza n. 25939 del 28 febbraio 2013 (Ciabotti), tornate a pronunciarsi in ordine all’istituto della continuazione, ed in particolare in relazione alle modalità di individuazione del reato più grave, davano seguito a quell’orientamento diffusosi tra sezioni semplici [10] secondo cui la continuazione, quale istituto di carattere generale, è applicabile in ogni caso in cui più reati siano stati commessi in esecuzione del medesimo disegno criminoso, anche quando si tratti di reati appartenenti a diverse categorie e puniti con pene eterogenee o di specie diversa: pertanto se la violazione più grave è punita con pena detentiva (reclusione) la determinazione della pena complessiva va effettuato mediante l’aumento della reclusione, anche se la pena prevista per il reato satellite sia pecuniaria.

La correttezza di tale soluzione, però, è stata posta in dubbio più di recente da talune pronunce di legittimità [11] che hanno ritenuto piuttosto discutibile l’ammissibilità della continuazione tra reato base punito con pena detentiva e reato satellite sanzionato con pena solo pecuniaria, giacché il cumulo giuridico si risolverebbe nella violazione del principio del favor rei e di quello di legalità.

A fronte dell’evidente contrasto giurisprudenziale insorto sulla tematica in esame, le Sezioni unite della suprema Corte di cassazione, chiamate a dirimere lo stesso, hanno innanzitutto fornito risposta affermativa al primo quesito posto alla loro attenzione, ammettendo quindi la configurazione del reato continuato anche laddove le violazioni da unificare siano punite con pene eterogenee.

A detta della suprema Corte, infatti, una diversa conclusione confliggerebbe innanzitutto con il dato testuale dell’art. 81 cpv cp che non distingue né tra categorie di reati né al genere e alla specie delle pene per essi previste; inoltre, tale conclusione è desumibile dalla stessa ratio legis consistente nell’esigenza di riservare un particolare trattamento sanzionatorio più mite nel caso in cui le violazioni della stessa o di diverse disposizioni di legge siano espressione di un disegno criminoso unitario.

Il vero problema, invece, a detta delle sezioni Unite, è piuttosto quello di contemperare l’istituto della continuazione con il principio di legalità, integrato dal favor rei.

A tale riguardo, infatti, viene innanzitutto affermato che il concetto di aumento ex art. 81 cpv cp prescinde da una necessaria omologazione, esigendo, in presenza di reati accomunati da un’unica progettualità, una integrazione della pena base, che, tuttavia, non deve essere necessariamente omogenea e condizionata dal tipo di sanzione prevista per il reato più grave.

Ed invero, ottemperato il limite interno, ossia il rispetto del triplo della pena che dovrebbe infliggersi per la violazione più grave, quanto a quello esterno, di cui all’art. 81 comma 3 cp, per il quale la pena non può comunque essere superiore a quella che sarebbe applicabile in virtù del cumulo materiale, quest’ultimo, secondo la suprema Corte, ne risulterebbe inevitabilmente frustrato laddove a fronte di un reato satellite punito solo con pena pecuniaria, venisse aumentata la pena detentiva del reato più grave.

In tal caso, infatti, si giungerebbe ad un risultato superiore al cumulo materiale in quanto il cumulo giuridico comprenderebbe una frazione di pena detentiva estranea al cumulo materiale stesso, con conseguente illegalità della pena.

A ciò si aggiunga che l’aumento della pena detentiva a fronte di un reato satellite punito con la sola pena pecuniaria, colliderebbe altresì con il principio di proporzionalità che, proprio attraverso la natura della pena prevista, sanziona la maggiore o minore gravità del reato.

Per scongiurare tali violazioni, quindi, secondo le sezioni Unite occorre rispettare il genere della pena pecuniaria previsto per il reato satellite.

A tale fine vengono quindi prospettati due criteri utilizzabili per la determinazione della pena:

1) quello per addizione: consistente nell’affiancare alla pena detentiva inflitta per la violazione più grave, una quota della pena pecuniaria prevista per il reato meno grave;

2) quello per moltiplicazione, comportante l’aumento della pena base.

Tanto premesso, partendo dunque da tale ultimo criterio, ritenuto dalla suprema Corte maggiormente in linea con il dato testuale dell’art. 81 cp oltre che con la struttura unitaria quoad poenam del reato continuato, le sezioni Unite hanno poi spiegato che l’aumento di pena, per essere legale, deve rispettare il genere della sanzione pecuniaria prevista per il reato satellite e deve, pertanto, effettuarsi in due fasi: inizialmente sub specie di pena detentiva del reato base ed in seconda battuta mediante il ragguaglio a pena pecuniaria ex art. 135 cp di tale aumento.

Di conseguenza, i giudici di legittimità chiariscono che se la pena dei reati in continuazione è dello stesso genere (detentiva o pecuniaria) anche se di specie diversa (reclusione-arresto; multa-ammenda), l’aumento per moltiplicazione si effettuerà rendendo omogenea la pena per il reato satellite a quella dello stesso genere, sia pure più grave, del reato base.

Se, invece, la pena del reato base è quella della reclusione, mentre quella del reato satellite è una pena pecuniaria, la specie di pena pecuniaria oggetto del ragguaglio sarà la multa – anche se il reato satellite è punito con l’ammenda – in linea con la previsione relativa al cumulo materiale secondo cui le pene concorrenti di specie diversa si considerano come pena unica della specie più grave (art. 76, comma 2 cp).

Le sezioni Unite concludono poi la loro disamina fornendo una sorta di vero e proprio vademecum sul come procedere alla determinazione della pena nei casi più frequenti in cui può essere riconosciuto tra le più violazioni commesse il vincolo della continuazione:

1) reato più grave punito con pena detentiva e reato satellite soltanto con pena pecuniaria: l’aumento di pena per quest’ultimo, da effettuarsi sulla pena detentiva, va ragguagliato a pena pecuniaria ex art. 135 cp;

2) reato più grave punito con pena detentiva e reato satellite con pena congiunta: l’aumento si effettua con pena detentiva della specie di quella prevista per la violazione più grave;

3) reato più grave punito con pena congiunta e reato satellite con la sola pena pecuniaria: l’aumento avrà ad oggetto entrambe le pene del reato base, con ragguaglio a pena pecuniaria dell’aumento della pena detentiva;

4) reato più grave punito con pena congiunta e reato satellite con pena alternativa: l’aumento riguarderà solo una delle pene previste per la violazione più grave, sulla base di una valutazione discrezionale del giudice guidato nella sua scelta dai criteri di commisurazione della pena di cui all’art. 133 cp;

5) reato più grave punito con la pena congiunta e reato satellite con pena detentiva: l’aumento concernerà entrambe le pene previste per la violazione più grave;

6) reato più grave punito con pena alternativa e reato satellite con pena pecuniaria, l’aumento di pena dovrà avvenire in relazione ad una soltanto delle pene previste per la violazione più grave, sulla base degli indici di commisurazione di cui all’art. 133 cp, e in caso di aumento della pena detentiva esso andrà ragguagliato a pena pecuniaria ex art. 135 cp;

7) reato più grave punito con la sola pena della multa e quello satellite contravvenzione punita con pena congiunta o alternativa, andrà aumentata soltanto la pena pecuniaria, sub specie di multa.

Fatta questa disamina sulla recente sentenza, deve altresì osservarsi che il principio di diritto da essa enunciato rappresenta in realtà una vera e propria regola di carattere generale che può quindi operare anche al di là delle ipotesi espressamente individuate (continuazione tra reati puniti con pene eterogenee).

A tale riguardo, infatti, esso ha recentemente già trovato applicazione in materia di guida in stato di ebbrezza, con particolare riferimento all’individuazione delle modalità di calcolo della pena nell’ipotesi di concorso delle due aggravanti ad effetto speciale di cui all’art. 186 comma 2 bis e 2 sexies CdS [12].

In tal caso, invero, la suprema Corte ha sostenuto che occorre innanzitutto partire dal disposto di cui all’art. 63, comma 4 cp, secondo cui quando concorrono più circostanze aggravanti tra quelle indicate nel secondo capoverso della citata norma, si applica soltanto la pena stabilita per la circostanza più grave, ma il giudice può aumentarla.

L’aumento di pena, però, per evitare appunto di addivenire ad una sanzione illegale, conformemente a quanto affermato dalla sentenza in esame, deve essere effettuato proprio attraverso l’applicazione del criterio moltiplicativo della pena base anche se poi il quantum di pena detentiva deve essere ragguagliato a quella pecuniaria ai sensi dell’art. 135 cp in quanto maggiormente rispettoso sia del principio di legalità della pena che del favor rei.

È stato quindi enunciato il seguente principio di diritto: «In tema di guida in stato di ebbrezza alcolica di cui all’art. 186 C.d.S., comma 2, quando concorrano le circostanze aggravanti previste rispettivamente dai commi 2 bis e 2 sexies del citato art. 186, deve trovare applicazione l’art. 63 c.p., comma 4. In tal caso, pertanto, il giudice dovrà, ai sensi dell’art. 186 C.d.S., comma 2 bis raddoppiare le sanzioni previste dal comma 2 (sia arresto e ammenda che durata della sanzione accessoria) e potrà poi, dandone conto in motivazione, ai sensi dell’art. 63 c.p., comma 4 operare un aumento fino ad un terzo della pena risultante, sia per quanto riguarda la componente detentiva che quella pecuniaria. Tale ulteriore aumento, pertanto, andrà comunque operato secondo il criterio della pena unitaria progressiva per moltiplicazione – e quindi, va ribadito, l’aumento dovrà riguardare entrambe le pene (arresto e ammenda) – ma, per il principio di legalità della pena e del favor rei il quantum di aumento relativo all’arresto dovrà essere poi ragguagliato in pena pecuniaria ai sensi dell’art. 135 c.p. (Euro 250 di pena pecuniaria per ogni giorno di pena detentiva)».



[1] Nato ad opera dei Pratici che lo introdussero per mitigare la eccessiva severità delle legislazioni dell’epoca sul concorso dei reati; in effetti, ad esempio, per la commissione del terzo furto era addirittura prevista la pena di morte.

[2] Nel sistema previgente il concorso formale di reati seguiva al pari del concorso materiale il criterio del cumulo materiale delle pene; il reato continuato, invece, pur essendo sottoposto alla regola del cumulo giuridico, era configurabile solo in caso di violazioni della stessa disposizione di legge; non si poteva quindi verificare alcun concorso tra reati sanzionati con pene di genere diverso.

[3] Le questioni di diritto rimesse alle Sezioni unite sono le seguenti: «Se sia configurabile la continuazione tra reati puniti con pene eterogenee; se nel caso in cui il reato più grave sia punito con la pena detentiva e quello satellite esclusivamente con la pena pecuniaria, l’aumento di pena per quest’ultimo debba conservare il genere di pena per esso prevista».

[4] Per aver costruito in assenza di concessione un vano all’interno di zona sismica, senza avere dato preavviso al Comune e senza avere presentato la progettazione sismica normativamente richiesta.

[5] Vds. sul punto Corte cost. sent. 312 del 1988 secondo cui la pena legale non è solo quella prevista dalla singola norma incriminatrice, ma anche quella che risulta dall’applicazione delle varie disposizioni che incidono sul trattamento sanzionatorio, con la conseguenza che la pena unica progressiva, individuata come cumulo giuridico ex art. 81 cpv cp, è anch’essa pena legale, perché prevista dalla legge, non sussistendo quindi alcuna ragione per negare l’applicabilità del cumulo giuridico delle pene quando la continuazione si verifichi tra reati puniti con pene di specie diversa.

[6] Vds. sul punto Cass., Sez. unite n. 5690 del 7 febbraio 1981 e Cass., Sez. unite n. 6300 del 26 maggio 1984.

[7] Secondo cui la continuazione e il concorso formale non potevano operare nel caso di reati puniti con pene eterogenee, poiché l’unificazione di pene di specie e genere diverso avrebbe violato il principio di legalità della pena ex art. 1 cp. comportando l’applicazione di una pena diversa da quella comminata in astratto dal legislatore, vds. sul punto Corte cost., 4 gennaio 1977 n. 34 e Cass., Sez. unite 23ottobre 1976, n. 12190.

[8] Vds. a tale riguardo Cass., Sez. unite, n. 4901 del 27 marzo 1992; Cass. pen., sez. VI, n. 11462 del 12 giugno 1997 e Cass. pen., sez. III, n. 44414 del 30 settembre 2004.

[9] Vds. Cass. pen., sez. V n. 1953 del 24 aprile 1996 e Cass. pen., sez. VI n. 2973 del 30 ottobre 1996.

[10] Vds. Cass. pen., sez. V, n. 35999 del 17 marzo 2015; Cass. pen., sez. V, n. 26450 del 13 aprile 2017.

[11] Vds. Cass. pen., sez. V, n. 46695 del 3 ottobre 2016 secondo cui: «Deve escludersi l'applicabilità dello speciale criterio di determinazione della pena, stabilito nei primi due commi dell'art. 81 cod. pen., nei casi in cui il concorso formale e la continuazione abbiano ad oggetto reati puniti con pene eterogenee o di specie diversa, poiché in tali ipotesi l'unificazione delle pene diverse, con relativo aumento di quella prevista per il reato più grave, determina la conversione delle pene per i reati satellite in pene più gravi per genere o specie, in violazione del principio del “favor rei” che ispira la disciplina del reato continuato».

[12] Vds. Cass. pen., sez. IV, n. 42500 del 25 settembre 2018.

16 ottobre 2018
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