Questioni controverse in materia di mediazione

I. La competenza territoriale.

II. Gli effetti sulla prescrizione e sulla decadenza.

III. L’obbligo di informativa dell’avvocato.

IV. L’assistenza tecnica.

V. L’efficacia esecutiva dell’accordo.

VI. I rapporti tra riservatezza della mediazione e diritto alla prova nel processo.

N.B. La citazione di norme senza ulteriore specificazione si riferisce agli articoli del D.Lgs. 4 marzo 2010, n. 28 come modificati dal c.d. “decreto del fare”

I. Competenza territoriale

I.1. Il quadro normativo

Art. 4, 1° co:  la domanda di mediazione va presentata davanti a uno degli organismi che si trova nel circondario dell’ufficio giudiziario competente per la controversia. Il cumulo di domande si realizza davanti all’organismo investito preventivamente.

Norma speciale in materia di condominio: la legge 11 dicembre 2012, n. 220, ha inserito, all’interno delle disposizioni di attuazione al codice civile, l’art. 71 quater il quale stabilisce, al 2° co. che per le controversie in materia condominiale (così come identificate al 1° co.) la domanda di mediazione deve essere presentata, a pena di inammissibilità, presso un organismo di mediazione ubicato nella circoscrizione del tribunale nella quale il condominio è situato (v. art. 23 c.p.c. come pacificamente interpretato dalla SC nel senso dell’applicabilità alle controversie tra condominio e condomini)

I.2. Questioni:

a) Sulla base di quali elementi si individua l’organo di mediazione territorialmente “competente”?

• Per determinare la competenza dell’organismo di mediazione, si deve prima identificare il giudice competente secondo le norme del cpc, e quindi fare riferimento all’ambito di competenza territoriale previsto per gli uffici giudiziari, e cioè: distretto per la Corte d’Appello, circoscrizione per il Tribunale, mandamento per il giudice di pace (laddove siano stati mantenuti uffici ulteriori rispetto a quello che coincide con la sede del Tribunale) ed ambito territoriale regionale (ad eccezione di Lombardia e Sicilia che ne hanno due in regione e valle d’Aosta per la quale si fa riferimento a Torino) per il c.d. tribunale delle imprese

b) La competenza dell’organo di mediazione è derogabile?

• Non sembra corretto applicare i concetti di derogabilità/ inderogabilità della competenza fuori dal contesto giudiziario; qualora sia individuato un organo di mediazione di luogo diverso da quello del foro esclusivo (ad es. della PA), si verserà in ipotesi di mediatore incompetente con applicabilità delle soluzioni elaborate per questa ipotesi;
• Si afferma che la competenza del mediatore sia derogabile ogni qual volta lo sarebbe quella del giudice; si cita a sostegno Trib. Milano, est Buffone, ord. 29 ottobre 2013, in cui si afferma, a livello di obiter dictum: “la domanda di mediazione, …, va presentata mediante deposito di un’istanza presso un organismo nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia. Ovviamente, trattandosi di norme legate alla mera competenza territoriale, è chiaro che le parti – se tutte d’accordo – possono porvi deroga rivolgendosi, con domanda congiunta, ad altro organismo scelto di comune accordo”.
  • L’accordo per derogare alla competenza può essere contenuto in un’istanza congiunta per inizio di mediazione o in una clausola contrattuale che preveda il ricorso al mediatore

c) Che cosa accade se la parte accetti l’invito in mediazione innanzi a ODM “incompetente” e partecipa al procedimento senza sollevare contestazioni?

• La partecipazione al procedimento innanzi a ODM incompetente, anche in caso di competenza inderogabile per la causa di merito, equivale ad accettazione. Né l’ODM né il mediatore hanno un obbligo di sollevare o di attirare l’attenzione delle parti sulla questione (contrarie opinioni non hanno base normativa.)

d) Che cosa accade se la parte convocata in mediazione contesta la competenza territoriale?

• La contestazione della competenza accompagnata dal rifiuto di accettare la mediazione innanzi a ODM incompetente equivale a rifiuto della mediazione. L’incontro tra le parti dovrà essere utilizzato per concordare l’ODM innanzi al quale esperire la mediazione. La parte che rifiuta la competenza dovrebbe indicare quale ambito territoriale si ritiene competente, per evitare conseguenze negative nella fase giudiziale.

e) La contestazione della competenza può costituire giustificato motivo di non partecipazione al procedimento?

• Nella relazione al D. Lgs. 28/2010  era indicato come esempio di giustificazione il fatto che la mediazione fosse proposta davanti a un organismo senza alcun collegamento con la residenza o sede delle parti, con il loro domicilio o con i fatti oggetto di conflitto.
• Per evitare l’effetto “shopping” è da ritenersi giustificato motivo di non partecipazione l’invito innanzi a ODM privo di collegamento con i criteri di competenza in conformità cui si dovrà radicare la causa, o (in caso di fori alternativi) che rende difficile o eccessivamente costosa la partecipazione.

f) in caso di deduzione dell’incompetenza innanzi al giudice (competente e successivamente adito), questi può o deve rimettere le parti innanzi a un mediatore del suo circondario?

• Se viene dedotta l’incompetenza dell’ODM davanti al giudice dopo che in sede di mediazione si è accettato di partecipare, l’eccezione è irrilevante e non ne deriva alcuna conseguenza negativa. La condizione di procedibilità è rispettata.
• Se davanti al giudice si reitera l’eccezione di incompetenza formulata davanti all’ODG cui non è seguita partecipazione al procedimento o si allega di non aver partecipato in ragione dell’incompetenza,  potrà essere eccepita o rilevata d’ufficio nella prima udienza l’improcedibilità della domanda; il giudice fisserà una nuova udienza dopo la scadenza del termine di 3 mesi di cui all’art. 6, assegnando altresì alle parti il termine di 15 giorni per la presentazione della domanda di mediazione presso un organismo accreditato. Si veda Trib. Milano, 29 ottobre 2013 secondo cui: ”La domanda di mediazione presentata unilateralmente dinanzi all’organismo che non ha competenza territoriale non produce effetti”
• È buona regola che il giudice prima di rilevare l’improcedibilità per mancato espletamento del procedimento di mediazione, accerti la propria competenza;  la competenza dell’ODM si determina con riferimento al territorio del giudice adito che dichiara l’improcedibilità.

g) … oppure può l’incompetenza essere considerata fonte di inammissibilità (in applicazione analogica dell’art. 71 quater d.a.c.c.)? e quindi ritenere improcedibile la successiva domanda giudiziaria?

• Nel caso di accettazione del procedimento di mediazione innanzi a ODG incompetente, l’incompetenza non può dar luogo a inammissibilità della richiesta di mediazione e a improcedibilità della domanda giudiziaria successiva; l’inammissibilità, come la decadenza e le altre sanzioni da cui discendono perdite di diritti o di chance devono essere espressamente previste dalla legge (nella specie, l’inammissibilità e successiva improcedibilità inciderebbero sul diritto di azione e sul diritto alla durata ragionevole del processo – si tenga presente che, come i procedimenti amministrativi obbligatori, anche il procedimento di mediazione dovrebbe essere calcolato nella durata complessiva del processo -)

h) Che cosa accade in caso di mediazione condotta con esito positivo innanzi a mediatore “incompetente”?

• L’accordo è da ritenersi valido e dovrebbe essere dichiarato esecutivo o omologato. La prescrizione sulla competenza opera solo in caso di mancato raggiungimento dell’accordo

i) Qual è l’organo di mediazione “competente” in caso di “rinvio in mediazione”?

• La competenza dell’ODM di rinvio si determina con riferimento al territorio del giudice che ha ordinato la mediazione. Contra Trib. Firenze, Est. Breggia, ord. 19 marzo 2014,  secondo cui le parti possono scegliere un ODM avente sede in luogo diverso da quello indicato nell’art. 4.

j) Quali sono le conseguenze del rifiuto di partecipare alla mediazione (in caso di ODM competente e/o di rilievo dell’incompetenza infondato)?

• Art. 8, co. 4-bis. Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione, il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile. Il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall’articolo 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio.  La condanna non può essere inflitta al contumace e prescinde dalla soccombenza.
• Esempi di rifiuto giustificato: ODM incompetente; scelta di un foro alternativo talmente lontano dalla residenza dell’altra parte da imporle oneri eccessivi;  malattia; impegni lavorativi;
• Esperienza inglese: a) la  Corte ha il potere di esaminare il comportamento delle parti al fine di decidere se derogare alla regola secondo cui la parte soccombente  sopporta  le spese di giudizio, potendo privarla in tutto o in parte del diritto al rimborso delle spese sulla base del  suo rifiuto irragionevole ad accettare un ADR. b) L'onere di dimostrare che il rifiuto è irragionevole grava sulla parte soccombente. c) la sanzione può colpire sia la parte che l’avvocato.
  • Esempi di rifiuto ragionevole nella giurisprudenza inglese: natura della disputa, merito della causa, altre misure alternative percorse senza successo, costi sproporzionati dell’ADR, allungamento dei tempi di definizione della controversia.
  • A differenza che nel nostro sistema dove tutte le conseguenze negative ricadono sulla parte, nei sistemi anglosassoni può essere sanzionato dalla Corte anche l’avvocato che è normalmente l’artefice delle scelte di strategia processuale.

II. Effetti sostanziali dell’invito in mediazione

II.1. Il quadro normativo.

Art. 4, 2° co: L'istanza deve indicare l'organismo, le parti, l'oggetto e le ragioni della pretesa.

Art. 5, 6° co: Dal momento della comunicazione alle altre parti, la domanda di mediazione produce sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale. Dalla stessa data, la domanda di mediazione impedisce altresi' la decadenza per una sola volta, ma se il tentativo fallisce la domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza, decorrente dal deposito del verbale di cui all'articolo 11 presso la segreteria dell'organismo.

II.2. Questioni:

a) Qual è l’effetto della domanda di mediazione rispetto alla prescrizione?

• La domanda di mediazione produce gli effetti di cui all’art. 2945 c.c., la prescrizione è interrotta e ricomincia a decorrere solo quando il procedimento termina con esito negativo.

b) Qual è l’effetto della domanda di mediazione rispetto alla decadenza?

• La domanda impedisce la decadenza ma una sola volta

c) La domanda di mediazione produce anche gli altri effetti sostanziali della domanda giudiziale?

• No, dato il chiaro dettato normativo che limita gli effetti a prescrizione e decadenza.
• Gli effetti della trascrizione della domanda giudiziale non sono garantiti e, qualora il conflitto abbia ad oggetto beni immobili (ad es. pagamento prezzo compravendita o risoluzione del contratto), sarò opportuno proporre, oltre che domanda di mediazione (se via sia un interesse a trovare un accordo) anche domanda giudiziale trascrivendola.

d) Quale contenuto deve avere la domanda di mediazione perché si producano gli effetti indicati?

• La domanda deve individuare chiaramente il diritto controverso per svolgere i descritti effetti sostanziali.
• L’ individuazione della domanda (così come l’individuazione delle parti, nonostante il linguaggio mutuato dalla domanda giudiziale dell’art. 4, 2° co.) non è un requisito di validità della richiesta di mediazione, tenuto conto che “in materia di risoluzione negoziale delle controversie, non ha senso parlare di contraddittorio e diritto di difesa perché l’atto risolutivo presuppone il consenso di tutte le parti, e quindi quella di esse che non è chiamata a partecipare al procedimento di mediazione non può subire alcun pregiudizio dalla sua mancata convocazione. …” Inoltre “le parti possono liberamente determinare il contenuto dell’atto risolutivo della controversia, anche attraverso l’estinzione del rapporto controverso e la creazione di altri diversi rapporti. Sicché la domanda di mediazione non è in alcun modo in grado di incidere sull’oggetto della conciliazione.” (Luiso).

e) Da quando decorrono gli effetti?

• Si ritiene (Luiso) che, sempreché la domanda di mediazione sia arrivata nella sfera di conoscenza delle altre parti, gli effetti si producono dal momento in cui la comunicazione è inviata. Peraltro la giurisprudenza della SC (i cui riferimenti si trovano in nota a questo scritto) sembra ferma sull’opposta soluzione, ritenendo che il principio affermato dalla giurisprudenza costituzionale sulla dissociazione degli effetti della notificazione non si applica agli atti sostanziali (quantomeno all’interruzione della prescrizione). 

III. Obbligo di informativa dell’avvocato.

III.1. Il quadro normativo

Art 4, 3° co.: “All'atto del conferimento dell'incarico, l'avvocato e' tenuto a informare l'assistito della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione disciplinato dal presente decreto e delle agevolazioni fiscali di cui agli articoli 17 e 20. L'avvocato informa altresì l'assistito dei casi in cui l'esperimento del procedimento di mediazione e' condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L'informazione deve essere fornita chiaramente e per iscritto. In caso di violazione degli obblighi di informazione, il contratto tra l'avvocato e l'assistito e' annullabile. Il documento che contiene l'informazione è' sottoscritto dall'assistito e deve essere allegato all'atto introduttivo dell'eventuale giudizio. Il giudice che verifica la mancata allegazione del documento, se non provvede ai sensi dell'articolo 5, comma 1-bis, informa la parte della facoltà di chiedere la mediazione.

Secondo Trib. Varese 6 maggio 2011 , non può trattarsi di una semplice informazione di stile ma deve essere chiara, esplicita e contenuta in atto separato (non essendo sufficiente l’inserimento della stessa nella procura alle liti). Informative sul modello «dichiaro di essere stato informato ai sensi dell’art. 4 comma 3 d.lgs. n. 28 del 2010 della possibilità di ricorrere al procedimento di mediazione ivi previsto e dei benefici fiscali di cui agli artt. 17 e 20 del medesimo decreto» non soddisferebbero l’obbligo in questione.

IV. L’assistenza dell’avvocato.

IV.1. Il quadro normativo

Art. 5, comma 1 bis: mediazione obbligatoria: “Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di condominio, di- ritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di fami- glia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto, assistito dall’avvocato, preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione

Art. 8 : “Al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato. “

Art. 12, comma 1, primo periodo: «Ove tutte le parti aderenti alla mediazione siano assistite da un avvocato, l’accordo che sia stato sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, l’esecuzione per consegna e rilascio, l’esecuzione degli obblighi di fare e non fare, nonché per l’iscrizione di ipoteca giudiziale. Gli avvocati attestano e certificano la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico. In tutti gli altri casi l’accordo allegato al verbale è omologato, su istanza di parte, con decreto del presidente del tribunale, previo accertamento della regolarità formale e del rispetto delle norme imperative e dell’ordine pubblico» .

Art. 6, co. 5 bis: Quando la mediazione è condizione di procedibilità della domanda ai sensi dell’articolo 5, comma 1- bis, ovvero è disposta dal giudice ai sensi dell’articolo 5, comma 2, del presente decreto, all’organismo non è dovuta alcuna indennità dalla parte che si trova nelle con- dizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato

IV.2. Questioni:

a) l’assistenza tecnica dell’avvocato è obbligatoria?

• Il quadro normativo è contraddittorio; da un lato sembra stabilire, agli artt. 5 e 8, un obbligo di assistenza del difensore, dall’altro prevede chiaramente due tipologie di accordo a seconda che tutte le parti siano (“Ove tutte le parti aderenti alla mediazione siano assistite da un avvocato”) o non siano (“In tutti gli altri casi”) assistite da un difensore, con differenti modalità per l’acquisto dell’efficacia esecutiva (art. 12).
• Appare preferibile ritenere che l’assistenza non sia obbligatoria, per ragioni di interpretazione sistematica, letterale e, soprattutto, costituzionalmente orientata delle norme in esame.  
• Sul piano letterale e sistematico, la dizione utilizzata dal legislatore e la complessiva disciplina dell’istituto (soprattutto se confrontata con gli artt. 82 a 84 e 182 c.p.c.) non sono idonei a fondare un obbligo di assistenza nel senso che la medesima sia un presupposto di validità della partecipazione al procedimento di mediazione dei soggetti in conflitto; si aggiunga, da un lato, che una diversa lettura (se possibile)  priverebbe di significato l’istituto dell’omologa dell’accordo  (non verosimile l’ipotesi di avvocato che assiste la parte nelle varie fasi di mediazione e poi si rifiuta di firmare l’accordo raggiunto grazie alla sua assistenza, l’eventuale disaccordo col cliente traducendosi in un mutamento di avvocato secondo l’id quod plerumque accidit); dall’altro, che le conseguenze di una disciplina che preveda l’assistenza indefettibile del difensore avrebbe conseguenze gravissime, quali il ritenere non integrata la condizione di procedibilità qualora la parte invitata in mediazione si presenti senza avvocato.
• Sul piano costituzionale, l’imposizione di una sorta di ius postulandi (ulteriore allo ius intercessionis, attribuito al mediatore nei casi di mediazione obbligatoria)  configurerebbe un irrazionale aggravamento del diritto di azione (non lenito, come diremo tra poco, dall’assistenza a spese dello Stato)  e determinerebbe un’irragionevole diversità di disciplina rispetto allo ius postulandi vero e proprio (cfr. art. 82, 1° e 2° co c.p.c.), con violazione degli artt. 3 e 24 Cost. Sembra altresì configurabile una violazione dell’art. 6 CEDU (e quindi degli artt, 11 e 117 Cost) in quanto la legittimità delle limitazioni al diritto di autodifesa (e di tutela dei propri diritti in via negoziale)  - come disegnate dalla Corte Costituzionale, dalla Corte di Cassazione (v. da ultimo Cass., n. 24517 del 30 ottobre 2013) e dalla stessa Corte EDU - possono valere per il processo in senso proprio ma non per una precedente fase amministrativa o mediatoria.
• Sul piano del rispetto della Convenzione Europea dei Diritti dell’uomo, deve anche ricordarsi che per la Corte EDU non può aversi rappresentanza obbligatoria senza gratuito patrocinio. In Anghel c. Italia 25 giugno 2013, afferma la Corte:  “51.  Non esiste un obbligo ai sensi della Convenzione di rendere disponibile il gratuito patrocinio per tutte le cause (controversie) in materia civile, giacché esiste una chiara distinzione tra la formulazione dell’articolo 6 § 3 (c), che garantisce il diritto di essere assistito gratuitamente nel procedimento penale se ricorrono determinate condizioni, e quello dell’articolo 6 § 1, che non menziona in alcun modo l’assistenza legale (si veda Del Sol c. Francia, n. 46800/99, § 21, CEDU 2002-II). Tuttavia, nonostante l’assenza di tale clausola per le cause civili, l’articolo 6 § 1 può talvolta obbligare lo Stato ad accordare l’assistenza di un avvocato, laddove tale assistenza si dimostri indispensabile per garantire l’effettivo accesso a un tribunale perché la rappresentanza legale è resa obbligatoria, come richiesto dal diritto nazionale di alcuni Stati contraenti in vari tipi di controversie oppure perché la procedura o la causa sono particolarmente complesse (si veda Airey c. Irlanda, 9 ottobre 1979, § 26, Serie A n. 32). Nel sottrarsi all’obbligo di accordare alle parti il gratuito patrocinio nelle cause civili, laddove ciò sia previsto dal diritto interno, lo Stato deve dare prova di diligenza, assicurando a dette parti il pieno ed effettivo godimento dei diritti tutelati dall’articolo 6 (si vedano, inter alia, Staroszczyk c. Polonia, n. 59519/00, § 129, 22 marzo 2007; Siałkowska c. Polonia, n. 8932/05, § 107, 22 marzo 2007; e Bąkowska c. Polonia, n. 33539/02, § 46, 12 gennaio 2010). Un quadro istituzionale adeguato dovrebbe garantire agli aventi diritto una rappresentanza legale effettiva e un livello sufficiente di tutela dei loro interessi (ibidem § 47). In alcuni casi, laddove siano portati all’attenzione delle autorità competenti problemi di rappresentanza legale, lo Stato dovrebbe attivarsi e non restare passivo. Dipende dalle circostanze del caso specifico se le autorità interessate debbano attivarsi e se, considerando il procedimento nel suo complesso, l’assistenza legale possa essere ritenuta “effettiva e concreta”. L’assegnazione di un avvocato affinché rappresenti una parte nel procedimento non garantisce di per sé che l’assistenza sia effettiva (si veda, ad esempio, Siałkowska, sopra citata,§ 100). È altresì essenziale che il sistema del gratuito patrocinio offra all’individuo garanzie sostanziali, allo scopo di tutelare dall’arbitrio coloro che vi fanno ricorso (Gnahoré c. Francia, n. 40031/98, § 38, CEDU 2000‑IX).” (la sentenza può leggersi al link: http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-121774 ; si veda anche Siwiec v. Poland, 3 ottobre 2012).  Il chiaro orientamento della Corte non potrebbe essere contrastato affermando che si è in presenza di assistenza obbligatoria e non di rappresentanza (legale) obbligatoria. La sostanza non muta, salvo ci si voglia spostare dal piano procedimentale a quello sostanziale, configurando una sorta di semi-incapacità della parte a curare i propri interessi, il che configurerebbe una lesione dell’art. 8 CEDU.

b) L’esercizio dell’attività di assistenza da parte di un avvocato presuppone il conferimento di una procura?

• Per quanto detto al punto precedente non deve essere rilasciata alcuna procura, non dovendosi conferire alcun potere di rappresentanza.

c) Quali sono le conseguenze del rifiuto dell’ODM di instaurare il procedimento di mediazione perché le parti non sono assistite da un avvocato?

• Il rifiuto (quand’anche fondato sullo Statuto dell’ODM) è illegittimo e le parti possono liberamente instaurare il giudizio senza incorrere in una improcedibilità.

d) La parte non abbiente può usufruire del patrocinio a spese dello Stato?

• E’ escluso che possa farsi ricorso al patrocinio a spese dello Stato per la fase di mediazione che precede il processo. Il DPR n. 115/2002 e succ. mod. assicura al non abbiente il patrocinio “nel processo” (art. 74 e 75), intendendo per "processo" qualunque  procedimento  contenzioso  o  non contenzioso di natura giurisdizionale (art. 3, 1° co lett. o).
• La legge sulla mediazione prevede soltanto, per il caso di mediazione che sia condizione di procedibilità, che “all'organismo non è dovuta alcuna indennità dalla parte che si trova nelle condizioni per l'ammissione al patrocinio a spese dello Stato, ai sensi dell'articolo 76 (L)” DPR n. 115/2002 (art. 17 co 5bis).  Il meccanismo predisposto dalla legge, inoltre, non prevede affatto che sia lo Stato a versare le indennità non riscosse dall’ODM dalla parte non abbiente bensì che: “Il Ministero della giustizia provvede, nell'ambito delle proprie attività istituzionali, al monitoraggio delle mediazioni concernenti i soggetti esonerati dal pagamento dell'indennità' di mediazione. Dei risultati di tale monitoraggio si tiene conto per la determinazione, con il decreto di cui all'articolo 16, comma 2, delle indennità spettanti agli organismi pubblici, in modo da coprire anche il costo dell'attività' prestata a favore dei soggetti aventi diritto all'esonero.”. Soluzione, peraltro, che sembra andare al di là degli obblighi di solidarietà costituzionalmente imposti tra consociati e non sembra prima facie legittimo che lo Stato faccia pagare la mediazione per i non abbienti agli abbienti (cioè a chi ha un reddito superiore a euro 10.766,33).
• Le opinioni contrarie sono prive di fondamento normativo e non tengono neppure conto che non è prevista alcuna copertura finanziaria per l’art. 17, co. 5 bis.

IV.3. L’avvocato mediatore

Quadro normativo:

Art. 16, comma 4-bis, d.lgs. n. 28/2010: Gli avvocati iscritti all'albo sono di diritto mediatori. Gli avvocati iscritti ad organismi di mediazione devono essere adeguatamente formati in materia di mediazione e mantenere la propria preparazione con percorsi di aggiornamento teorico-pratici a ciò finalizzati, nel rispetto di quanto previsto dall'articolo

55-bis del codice deontologico forense. “L'avvocato che svolga la funzione di mediatore deve rispettare gli obblighi dettati dalla normativa in materia e le previsioni del regolamento dell'organismo di mediazione, nei limiti in cui dette previsioni non contrastino con quelle del presente codice. I. L'avvocato non deve assumere la funzione di mediatore in difetto dí adeguata competenza”.  (NB: l’avvocato può essere iscritto come mediatore presso 5 ODG senza sottostare all’obbligo di 50 ore di formazione prescritto per le altre categorie.)

Ai sensi del d.lgs. n. 28/2010 i soggetti che possono erogare la formazione sono i CdO e il CNF. Per evitare di porre in essere atteggiamenti anticoncorrenziali, i CdO e il CNF, oltre a poter fornire in proprio il servizio, dovrebbero accreditare singole azioni di formazione realizzate da terzi  come già si verifica per la formazione permanente (Cfr. CGUE causa C-1/12, 28 luglio 2013: «Il diritto dell'Unione non ammette che un ordine professionale imponga ai propri membri un sistema di formazione obbligatoria che elimina parzialmente la concorrenza e stabilisce condizioni discriminatorie a danno dei suoi concorrenti»).

V. Efficacia esecutiva dell’accordo

V.1. Quadro normativo:

Art. 11, 1°co: Se è raggiunto un accordo amichevole, il mediatore forma processo verbale al quale e' allegato il testo dell'accordo medesimo.

Art. 11, 3° co.: Se e' raggiunto l'accordo amichevole di cui al comma 1 ovvero se tutte le parti aderiscono alla proposta del mediatore, si forma processo verbale che deve essere sottoscritto dalle parti e dal mediatore, il quale certifica l'autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilità di sottoscrivere. Se con l'accordo le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti previsti dall'articolo 2643 del codice civile, per procedere alla trascrizione dello stesso la sottoscrizione del processo verbale deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato. L'accordo raggiunto, anche a seguito della proposta, può prevedere il pagamento di una somma di denaro per ogni violazione o inosservanza degli obblighi stabiliti ovvero per il ritardo nel loro adempimento.

Art. 12: 1. Ove tutte le parti aderenti alla mediazione siano assistite da un avvocato, l'accordo che sia stato sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati costituisce titolo esecutivo per l'espropriazione forzata, l'esecuzione per consegna e rilascio, l'esecuzione degli obblighi di fare e non fare, nonché per l'iscrizione di ipoteca giudiziale. Gli avvocati attestano e certificano la conformità dell'accordo alle norme imperative e all'ordine pubblico. In tutti gli altri casi l'accordo allegato al verbale e' omologato, su istanza di parte, con decreto del presidente del tribunale, previo accertamento della regolarità formale e del rispetto delle norme imperative e dell'ordine pubblico. Nelle controversie transfrontaliere di cui all'articolo 2 della direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008, il verbale e' omologato dal presidente del tribunale nel cui circondario l'accordo deve avere esecuzione.

2. Il verbale di cui al comma 1 costituisce titolo esecutivo per l'espropriazione forzata, per l'esecuzione in forma specifica e per l'iscrizione di ipoteca giudiziale.

V.2. Questioni

a) Quale forma deve avere l’accordo?

• Forma scritta con firma autografa delle parti autenticata dal mediatore.

b)    L’accordo deve essere steso in calce al verbale o su foglio separato e allegato al verbale?

• La lettera dell’art. 11 prevede entrambe le modalità, al 1° e al 2° comma. Deve affermarsi il principio di libertà della forma (cfr. art. 3, 3° co.: “Gli atti del procedimento di mediazione non sono soggetti a formalità.”)

c) Che contenuto deve avere l’accordo?

• Il contenuto dell’accordo è liberamente determinato dalle parti, eventualmente con l’assistenza dei loro avvocati, se presenti.
• Non opera un principio simile a quello processuale della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato.

d) Come si attribuisce efficacia esecutiva all’accordo?

• L’efficacia esecutiva si attribuisce in due modi: 1) attraverso la sottoscrizione dell’accordo da parte degli avvocati che hanno assistito le parti; b) attraverso l’omologa del Presidente del Tribunale

e) Qual è l’oggetto dell’attestazione da parte dell’avvocato?

• L’avvocato attesta e certifica che l’accordo è conforme alle norme imperative e all’ordine pubblico (che può essere rimessa peraltro in discussione ad es. in un successivo giudizio di opposizione all’esecuzione)

f) In cosa consiste il procedimento di omologa?

• L’omologa richiede l’istanza di parte; il presidente, oltre a controllare che l’accordo sia conforme alle norme imperative e all’ordine pubblico, deve accertarne anche la regolarità formale.
• L’ufficio competente è quello determinato sulla base delle regole ordinarie e quindi il giudice del luogo che sarebbe stato competente nel merito (Bove)
• Secondo la giurisprudenza, non ricorrerebbe la regolarità formale nei seguenti casi: 1) quando l’autenticità della sottoscrizione delle parti è stata certificata dal mediatore e non, come prescritto dal comma 3° dell’art. 11 D. lgs. N. 28/2010, da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato, trattandosi di un atto previsto dall’art. 2643 cod. civ.  (in particolare, dal n. 13 della norma citata) (Trib. Pisa, 9 giugno 2012); 2) quando il mediatore non ha certificato l’autenticità della sottoscrizione delle parti, come prescritto dal comma 3° dell’art. 11 D. lgs. N. 28/2010, non potendo la firma del mediatore apposta dopo quella delle parti essere considerata equivalente all’autentica, che necessita di un’espressa certificazione sulla base della chiara previsione di legge (Trib. Pisa, 9 giugno 2012)
• Secondo la dottrina costituirebbe irregolarità formale anche la provenienza da ODM non accreditato.
• Il provvedimento di omologa è reclamabile ai sensi dell’art. 739 c.p.c. (Luiso).

g) è necessaria l'apposizione della formula esecutiva?

• No, trattandosi di atto che ha efficacia di titolo esecutivo e che si esegue sulla base dell’originale

h) E’ sufficiente l’autentica della sottoscrizione da parte del mediatore ai fini della pubblicità legale?

• No, ai sensi dell’art. 2657 c.c. è necessaria l’autentica da parte di un pubblico ufficiale a ciò autorizzato; il verbale dovrà essere nuovamente firmato innanzi al notaio, il quale dovrà conservare un originale della scrittura privata ai sensi dell’art. 72 della legge notarile.
• Lo stesso principio vale per il caso di autenticazione da parte degli avvocati che abbiano assistito entrambe le parti.

i) è necessario notificare alla controparte, insieme al precetto, anche una copia del titolo esecutivo?

• “ancorché rafforzato nelle sue potenzialità esecutive, qui siamo di fronte semplicemente ad una scrittura privata. Quindi, per un verso, questo atto non è certo un titolo trascrivibile e, per altro verso, essendo un titolo esecutivo utilizzabile, non in copia, bensì in originale, esso non sarà notificato all’obbligato, ma sarà messo in esecuzione mediante trascrizione nell’atto di precetto, ai sensi dell’art. 480, 2° comma, c.p.c “ (Bove)

j) vi è differenza fra l'efficacia esecutiva dell'accordo sottoscritto dagli avvocati e quello omologato dal giudice?

• Non vi è alcuna differenza.  
• Si potrebbe ipotizzare che l’accordo omologato dal Presidente del Tribunale che contenga previsioni soggette a pubblicità sia trascrivibile senza autentica del pubblico ufficiale (come nel caso di trasferimento immobiliare effettuato in sede di separazione e divorzio) ma, come si è visto, la poca giurisprudenza nota esclude l’omologabilità in caso di assenza di autentica notarile.

k) La previsione del pagamento di somme correlate a violazioni o ritardi nell’adempimento sono coperti dall’efficacia esecutiva dell’accordo?

• Trattandosi di previsioni che sono espressione dei poteri sostanziali che le parti esercitano nello stipulare l’accordo, dovrebbe escludersi la natura di misure esecutive coercitive e ritenere piuttosto quella di clausole penali.
• SI ritiene che in ogni caso di debba andare dal giudice per ottenere un titolo esecutivo per le somme aggiuntive in caso di inadempimento o ritardo (LUISO)

l) L’accordo non sottoscritto dagli avvocati è valido?

• L’accordo raggiunto senza assistenza degli avvocati o, seppur redatto in un procedimento cui hanno partecipato gli avvocati, non recante le sottoscrizioni e attestazioni degli stessi, è pienamente valido secondo i principi di libertà negoziale. Per ottenere l’efficacia esecutiva dovrà essere sottomesso all’omologa del presidente del tribunale, il quale non potrà rifiutarla per assenza degli avvocati che, per quanto abbiamo detto, non costituisce un requisito di validità della procedura o della partecipazione della parte alla stessa. (nello stesso senso Bove e Luiso).

VI. Riservatezza della mediazione e diritto alla prova.

VI.1. Quadro normativo.

Art. 9: Chi opera “nell'ambito del procedimento di mediazione e' tenuto all'obbligo di riservatezza rispetto alle dichiarazioni rese e alle informazioni acquisite durante il procedimento medesimo. Tale obbligo vale anche nei confronti dell’altra parte, in caso di sessioni separate.

Art. 10: “1. Le dichiarazioni rese o le informazioni acquisite nel corso del procedimento di mediazione non possono essere utilizzate nel giudizio avente il medesimo oggetto anche parziale, iniziato, riassunto o proseguito dopo l'insuccesso della mediazione, salvo consenso della parte dichiarante o dalla quale provengono le informazioni. Sul contenuto delle stesse dichiarazioni e informazioni non è ammessa prova testimoniale e non può essere deferito giuramento decisorio.”

Il mediatore può far valere il segreto professionale.

Art. 11: “Quando l'accordo non e' raggiunto, il mediatore può formulare una proposta di conciliazione. … 4. Se la conciliazione non riesce, il mediatore forma processo verbale con l'indicazione della proposta. … 5. Il processo verbale è depositato presso la segreteria dell'organismo e di esso e' rilasciata copia alle parti che lo richiedono.”

Art. 13: Quando il provvedimento che definisce il giudizio corrisponde interamente al contenuto della proposta si ha esclusione della parte vincitrice che ha rifiutato la proposta del mediatore dal rimborso delle spese successive alla formulazione della proposta, pagamento delle spese della parte soccombente e corresponsione allo Stato di una somma pari al contributo unificato.

VI.2. Questioni

a) Qual è la funzione dell’obbligo di riservatezza?

• La garanzia di riservatezza rende le parti libere di esprimere bisogni e interessi  senza necessità di controllare le proprie azioni o dichiarazioni per timore di compromettere i propri diritti.

b) L’obbligo di riservatezza vale sia in caso di fallimento che di raggiungimento dell’accordo?

• In caso di accordo, poiché non si avrà una causa avente lo stesso oggetto della mediazione, l’obbligo di riservatezza non ha senso. Qualora dovesse sorgere una controversia sul contenuto e l’interpretazione dell’accordo, la testimonianza del mediatore sarebbe ammissibile senza limiti.
• … e quando si discuta sulle circostanze che hanno portato alla rottura del setting di mediazione (ad es. in materia di famiglia)?

c) Come si coordinano obbligo di riservatezza e obbligo di formulazione di una proposta di accordo?

• La formalizzazione del mancato accordo sulla proposta del mediatore indebolisce l’essenza della riservatezza. Quand’anche sia possibile verificare la corrispondenza di contenuto tra proposta di accordo e decisione giudiziale (il che non dovrebbe avvenire sovente se il mediatore, seguendo un metodo facilitativo, cerca una soluzione che risponda agli interessi reali delle parti e non alla individuazione dei diritti e degli obblighi) il meccanismo degli artt. 11 e 13 creerà nelle parti una remora dal partecipare alla mediazione con spirito aperto e costruttivo scevro dalla preoccupazione di danneggiarsi in caso di esito negativo.

VII. Effetti sulla ragionevole durata del processo.

Quadro normativo

Art. 7:  Il periodo di cui all'articolo 6 e il periodo del rinvio disposto dal giudice ai sensi dell'articolo 5, commi 1-bis e 2, non si computano ai fini di cui all'articolo 2 della legge 24 marzo 2001, n. 89

Luiso: una norma dal sapore del grottesco

Trattasi chiaramente di norma senza alcun valore precettivo concreto, non competendo allo Stato Membro ma alla CEDU riempire di contenuti concreti l’art. 6.

Sulla base della giurisprudenza in materia di calcolo nella ragionevole durata del processo della procedura esecutiva, della procedura amministrativa di graduazione degli sfratti, di procedimento amministrativo da esperire necessariamente prima di adire l’autorità giudiziaria, di sospensione del processo derivante da rinvio o attesa di decisione della Corte Costituzionale, deve concludersi che anche il procedimento di mediazione sia preventivo che in corso di processo dovrà essere calcolato ai fini della determinazione della ragionevole durata del processo, in ragione del “close link” esistente tra i due tipi di procedimento. 

NOTA ESSENZIALE

LA GIURISPRUDENZA DELLA CORTE DI CASSAZIONE IN MATERIA DI EFFETTI SOSTANZIALI DEGLI ATTI GIUDIZIALI E STRAGIUDIZIALI

Cass., ord. 21 maggio 2013, n. 12480  secondo cui “In tema d'interruzione della prescrizione, tanto l'atto giudiziale, di cui ai primi tre commi dell'art. 2943 cod. civ., quanto l'atto stragiudiziale, di cui all'ultimo comma dello stesso articolo, postulano, ai fini della produzione dell'effetto interruttivo, la conoscenza dell'atto - non necessariamente effettiva, essendo sufficiente la conoscenza legale (artt. 1334, 1335 cod. civ., artt. 137 e segg. cod. proc. civ.) - da parte del destinatario.”; Cass, sent. 24 giugno 2009, n. 14862; Cass, 24 aprile 2010, n. 9841 nella cui massima si legge: In tema di sanzioni amministrative, la consegna del verbale di accertamento all'ufficiale giudiziario per la notifica non è idonea ad interrompere il decorso del termine di prescrizione quinquennale del diritto alla riscossione previsto dall'art. 28 della legge 24 novembre 1981, n. 689, dovendosi ritenere che il principio generale - affermato dalla sentenza n. 477 del 2002 della Corte cost. - secondo cui, quale che sia la modalità di trasmissione, la notifica di un atto processuale si intende perfezionata, dal lato del richiedente, al momento dell'affidamento dell'atto all'ufficiale giudiziario, non si estenda all'ipotesi di estinzione del diritto per prescrizione, in quanto, perché l'atto produca l'effetto interruttivo del termine, è necessario che lo stesso sia giunto alla conoscenza (legale, non necessariamente effettiva) del destinatario.”; Cass., 8 giugno 2012, n. 9303: La regola della differente decorrenza degli effetti della notificazione per il notificante e per il destinatario, sancita dalla giurisprudenza costituzionale, si applica solo agli atti processuali, non a quelli sostanziali (né agli effetti sostanziali degli atti processuali). Questi ultimi, pertanto, producono i loro effetti sempre e comunque dal momento in cui pervengono all'indirizzo del destinatario, a nulla rilevando il momento in cui siano stati dal mittente consegnati all'ufficiale giudiziario od all'ufficio postale (principio affermato con riferimento alla verifica della tempestività dell'esercizio del diritto di riscatto dell'immobile locato da parte del conduttore, ai sensi dell'art. 39 della legge 27 luglio 1978, n. 392).”;  Cass, 29 novembre 2013, n. 26804: “Ai fini della tempestività dell'interruzione della prescrizione, ai sensi dell'art. 2943, primo co., cod. civ., dell'azione revocatoria fallimentare, occorre aver riguardo al momento in cui l'atto introduttivo del corrispondente giudizio sia giunto alla conoscenza legale (non necessariamente effettiva) del destinatario, e non già a quello, antecedente, in cui esso sia stato affidato all'ufficiale giudiziario od all'ufficio postale, atteso che la regola della differente decorrenza degli effetti della notificazione per il notificante e il destinatario, sancita dalla giurisprudenza costituzionale, si applica solo agli atti processuali, e non anche a quelli sostanziali, né agli effetti sostanziali dei primi. Tale regolamentazione non si pone in contrasto con gli artt. 3 e 24 Cost., dal momento che il principio della scissione degli effetti della notificazione tutela l'interesse del notificante a non vedersi addebitato l'esito intempestivo della notifica, mentre la prescrizione incide sul diverso profilo sostanziale del diritto, rispetto al quale si pone, in via prevalente, la tutela della certezza del diritto del destinatario.”