Rivista trimestrale
Fascicolo 1/2015
Obiettivo 2. I diritti fondamentali tra obblighi internazionali e Costituzione

I controlimiti per la prima volta rivolti verso una sentenza della Corte internazionale di giustizia *

di Ernesto Lupo

L’autore mette in rilievo che, per la prima volta, i controlimiti sono rivolti verso una sentenza della Cig vincolante per lo Stato italiano, rappresenta il rischio che il dispositivo interpretativo di rigetto porti con sé il riconoscimento del potere dei giudici comuni di esercitare il controllo di costituzionalità sul diritto consuetudinario internazionale, apprezza che l’ultima parola sulla tutela dei diritti nell’ordinamento nazionale sia stata nuovamente radicata nella Corte costituzionale, sottolinea la coerenza della sentenza n. 238/14 con la dichiarazione italiana di adesione alla Convenzione di New York, del 2 dicembre 2004, rappresenta il rischio che la dichiarazione di incostituzionalità dell’intero art. 3 della legge n. 5/2013 implichi conseguenze più ampie dell’oggetto della questione sottoposta alla decisione della Corte costituzionale.

1. Una novità assoluta: l’operatività dei “controlimiti” nei confronti di una sentenza (della Corte internazionale di giustizia)

La sentenza che è oggetto di questo Convegno è importante per tanti aspetti, che vanno anche al di là del titolo dello stesso, e quindi della tutela giurisdizionale dei diritti fondamentali.

Innanzitutto essa è la prima sentenza che rende operanti ed applica i “controlimiti”[1] nei confronti non di norme di ordinamenti esterni costituenti limiti per il diritto interno, ma di una sentenza di una Corte internazionale, e precisamente della Corte internazionale di giustizia (Cig) istituita dalla Carta delle nazioni unite[2], alle cui decisioni l’art. 94 della medesima Carta ha previsto l’impegno di ciascun membro (che sia parte della relativa controversia) “a conformarsi[3].L’impegno internazionale assunto dall’Italia crea un limite che, però, a seguito della sentenza della Corte costituzionale, non opera nella situazione in essa considerata. La conseguenza è che la sentenza della Cig è resa inefficace dalla pronunzia della Corte costituzionale, la quale fa prevalere la nostra Costituzione. Come ha scritto Pietro Faraguna[4], «la pistola dei controlimiti è dunque carica. E spara davvero». Per la prima volta, contro una sentenza vincolante per lo Stato italiano.

L’innovazione è significativa, innanzitutto, sotto l’aspetto processuale perché individua la tecnica da seguire per rendere operanti i “controlimiti” posti dalla nostra Costituzione nei confronti di una sentenza internazionale o sopranazionale[5], tecnica che potrà, evidentemente, essere seguita anche in relazione a sentenze delle Corti europee. Nel caso di specie, la Corte costituzionale ha ritenuto che l’operatività del controlimite posto dagli artt. 2 e 24, primo comma, Cost. comporti l’illegittimità costituzionale della legge che ha dato esecuzione alla Carta (o Statuto) delle Nazioni unite, limitatamente alla efficacia interna di una determinata sentenza emanata in applicazione della detta Carta. È facile percepire che la tecnica utilizzata dal giudice costituzionale non è sostanzialmente diversa da quella già da esso seguita per l’operatività dei controlimiti all’ingresso di disposizioni normative[6]. Ma il precedente costituito dalla sentenza n. 238/14 fa una utile chiarezza, se si tiene presente che, recentemente, la Cassazione penale[7], ritenendo che una sentenza della Corte di Strasburgo[8] si ponga in contrasto con molte disposizioni della Costituzione italiana, ha sollevato la questione di legittimità costituzionale (non della legge che ha dato esecuzione alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, ma) «dell’art.44, comma 2, del dPR. n.380 del 2001, come interpretato dalla Corte Edu (sentenza Varvara)»[9].

2. Una novità parziale: l’estensione del sindacato di costituzionalità alle consuetudini internazionali, anche se anteriori alla Costituzione

Un secondo aspetto innovativo della sentenza n. 238/14, del tutto diverso da quello già considerato ma (come si vedrà) collegato al primo nell’ottica del ruolo della Corte costituzionale, è costituito dalla inclusione nell’ambito del sindacato di costituzionalità delle norme consuetudinarie di diritto internazionale (recepite nell’ordinamento interno ai sensi dell’art.10, primo comma, Cost.), anche se anteriori alla Costituzione[10]. Si è rilevato che tale affermazione si pone in contrasto con il tenore dell’art. 134 Cost., che prevede il giudizio di legittimità costituzionale soltanto sulle «leggi» e sugli «atti aventi forza di legge», e non anche sulle consuetudini che sono fonti-fatto[11]. È però convincente l’interpretazione estensiva che la Corte costituzionale dà alla previsione dell’art. 134 Cost. nel senso di riferirla a tutte le disposizioni normative che sono «provviste della stessa efficacia delle leggi formali, ordinarie e costituzionali», qualunque sia la natura della loro fonte di produzione. È la caratteristica di fonte primaria della disposizione che determina il sindacato del giudice delle leggi. Anche se concerne tematica completamente diversa, si tenga presente che la Corte costituzionale ha, da tempo, attribuito a se stessa il controllo di conformità del decreto legislativo alla legge delega, non ostante che nessuna delle norme tra le quali si opera il confronto abbia natura costituzionale, trovando esso fondamento esclusivamente nelle disposizioni generali previste dall’art. 76 Cost.. A maggior ragione non può essere sottratto al giudice costituzionale l’esame di conformità tra norme che, come si dirà, hanno, ambedue, rango costituzionale.

Modalità ed effetti particolari ha, però, secondo la Corte, il controllo di costituzionalità sulle consuetudini internazionali. Esso, nell’eventualità in cui la norma consuetudinaria sia ritenuta contrastante con i principi fondamentali della Costituzione, non determina l’illegittimità di tale norma, bensì il suo mancato ingresso nell’ordinamento interno e quindi la non operatività del meccanismo di adattamento automatico previsto dall’art. 10 Cost., e cioè del “trasformatore permanente” della norma internazionale consuetudinaria nel diritto nazionale.

Tuttavia, così configurato l’esito negativo del controllo di costituzionalità, si va incontro ad una obiezione sollevata da più autori[12]. Poiché la norma consuetudinaria presa in esame non è entrata nell’ordinamento nazionale, la Corte non avrebbe potuto affrontare il merito della questione proposta (di conformità alla Costituzione di una norma inesistente nel diritto interno), ma avrebbe dovuto dichiarare inammissibile la questione proposta per la mancanza del suo oggetto. Ed invece la Corte ha dichiarato infondata la questione di costituzionalità della norma consuetudinaria internazionale «nei sensi di cui in motivazione», in cui ha affermato che la stessa norma è incostituzionale e perciò «non è entrata nell’ordinamento italiano e non vi spiega, quindi, alcun effetto»[13].

La pronunzia di inammissibilità della questione sollevata avrebbe, però, comportato che la verifica di compatibilità tra norma internazionale consuetudinaria e Costituzione sarebbe stata necessariamente attribuita al giudice comune, mentre più volte nella sentenza la Corte rivendica a se stessa siffatto controllo. Questa affermazione va condivisa se si considera che, secondo la stessa Corte, le norme consuetudinarie immesse nel nostro ordinamento per effetto del meccanismo dell’art. 10 Cost hanno rango equivalente a quello costituzionale[14] e che le difficoltà e le conseguenti incertezze di detta verifica di compatibilità ne giustificano l’accentramento in un’unica sede.

La Corte ha, quindi, esaminato nel merito la questione prospettata, la quale ha per oggetto la costituzionalità della norma «prodotta nel nostro ordinamento mediante il recepimento, ai sensi dell’art.10, primo comma, Cost., della norma consuetudinaria di diritto internazionale sull’immunità degli Stati dalla giurisdizione civile degli altri Stati”[15]. La Corte ha ritenuto fondata la questione, limitatamente alla estensione di detta immunità anche agli atti dello Stato straniero «che consistano in crimini di guerra e contro l’umanità, lesivi di diritti inviolabili della persona»[16]. Sarebbe stata, allora, coerente con le considerazioni espresse nella motivazione della sentenza, non una pronunzia interpretativa di rigetto (come quella contenuta nel n. 3 del dispositivo della sentenza), ma una pronunzia di accoglimento parziale, negli identici termini del precedente n.2.

Si sarebbe, cioè, dovuta dichiarare l’illegittimità costituzionale della norma prodotta nel nostro ordinamento mediante il recepimento della norma consuetudinaria di diritto internazionale sulla immunità degli Stati dalla giurisdizione civile degli altri Stati, limitatamente al diniego di giurisdizione in riferimento agli atti di uno Stato straniero che consistono in crimini di guerra e contro l’umanità, lesivi di diritti inviolabili della persona. In termini siffatti, d’altronde, la questione di legittimità costituzionale era stata sollevata dal Tribunale di Firenze.

3. Incidenza delle novità della sentenza sul ruolo della Corte costituzionale

I due aspetti innovativi della sentenza convergono verso un risultato di enorme rilievo sul piano del rapporto tra ordinamenti e del cd. dialogo tra le Corti dei diritti.

L’entrata in vigore della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, avente lo stesso valore giuridico dei trattati[17], in aggiunta alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali[18], ha dato adito alla previsione, piuttosto diffusa, di progressiva marginalizzazione della Corte costituzionale rispetto alla tutela dei diritti fondamentali. Essa si sarebbe verificata per effetto della possibilità, attribuita al giudice comune, di accedere direttamente alle Corti europee[19], ottenendo pronunzie immediatamente applicabili nelle controversie nazionali.

La sentenza n. 238/14 dimostra l’inconsistenza di tali previsioni. Alla Corte costituzionale viene riservato il controllo sulla conformità ai principi fondamentali della nostra Costituzione sia delle norme degli altri ordinamenti (sopranazionali e internazionali), sia delle sentenze emesse dalle Corti e dai giudici previsti dagli stessi ordinamenti. Quindi, anche dopo l’emanazione di una pronunzia da parte delle Corti europee, spetterà al nostro giudice costituzionale verificare che essa non violi il «limite del rispetto degli elementi identificativi dell’ordinamento costituzionale, vale a dire dei principi fondamentali e dei diritti inviolabili della persona[20], elementi “sottratti anche alla revisione costituzionale»[21].

In sostanza, l’ultima parola sulla tutela dei diritti nell’ordinamento nazionale spetta alla Corte costituzionale, che aveva visto messo in pericolo il proprio ruolo soprattutto quando, prima delle sentenze n.348 e 349 del 2007, stava prendendo piede la tesi di un controllo diffuso di conformità delle norme interne alla Cedu, affidato cioè ai giudici comuni nelle singole controversie, senza bisogno di sollevare una questione di costituzionalità (per contrasto con l’art. 117, primo comma, Cost.) e di rimettere all’apposito giudice la valutazione di detta conformità. Questa temperie culturale, che appare già oggi lontana, si vanifica, anche nelle possibili prospettive future, per effetto degli orientamenti seguiti dalla sentenza qui considerata.

4. Il punto centrale della sentenza: restrizione, nell’ambito nazionale, della immunità degli altri Stati dalla giurisdizione civile

Ma veniamo al punto centrale della sentenza, espresso dal titolo del nostro incontro: l’immunità degli Stati che agiscono iure imperii dalla giurisdizione civile degli altri Stati – affermata dalla Cig nella sentenza del 3 febbraio 2012 in relazione alle «violazioni del diritto internazionale umanitario commesse dal Reich tedesco tra il 1943 e il 1945»[22] – viola il diritto al giudice che la nostra Costituzione (art.24) riconosce a tutela dei diritti fondamentali della persona (art.2). Tale immunità (pur esistente secondo la consuetudine internazionale accertata dalla citata sentenza del giudice internazionale) non può essere affermata nell’ordinamento nazionale, perché ed in quanto «determina il sacrificio totale del diritto alla tutela giurisdizionale dei diritti delle vittime»[23] di crimini contro l’umanità commessi nel territorio italiano.

L’argomento è molto complesso ed ha avuto uno sviluppo importante nella giurisprudenza della Corte di cassazione, a partire dalla sentenza 11 marzo 2004 n. 5044[24]. Qui non si può ripercorrerlo neanche per sintesi. Mi limito ad osservare che convincente è senz’altro la critica che la Corte costituzionale rivolge alla sentenza della Cig nella parte in cui quest’ultima ritiene che le norme internazionali dello jus cogens (relative ai conflitti di guerra) non siano in contrasto con l’affermata immunità dello Stato, perché questa è un istituto di carattere procedurale diverso dalle norme di diritto sostanziale[25]. Correttamente il giudice costituzionale osserva che «sarebbe arduo individuare quanto resterebbe di un diritto se non potesse essere fatto valere dinanzi ad un giudice per avere effettiva tutela»[26]. Ed in realtà una tutela del diritto non può configurarsi se si nega in modo assoluto che per farla valere si possa adire un giudice.

Numerosi sono gli argomenti addotti dalla Corte a fondamento dell’accoglimento della questione di costituzionalità. Ne sottolineo solo quello consistente nella coerenza della pronunzia con l’orientamento interpretativo espresso dall’Italia nell’aderire alla Convenzione delle Nazioni unite sulle immunità giurisdizionali degli Stati e dei loro beni[27]. Nel depositare l’adesione (il 6 maggio 2013) il Governo italiano ha dichiarato che «la Convenzione dovrà essere interpretata e applicata conformemente…ai principi concernenti la tutela dei diritti umani dalle violazioni gravi», aggiungendo l’opinione che «la Convenzione non si applichi alle attività delle forze armate e del loro personale,….effettuate durante un conflitto armato come definito dal diritto internazionale umanitario»[28]. Le due diverse considerazioni espresse dall’Italia nel depositare l’atto di adesione alla Convenzione sulla immunità giurisdizionale degli Stati convergono verso la conclusione della sentenza n. 238/14, che ha escluso l’immunità della Germania rispetto alle azioni di responsabilità civile per i crimini di guerra e contro l’umanità commessi dal Terzo Reich nel territorio italiano.

Non si può, però, ignorare che la posizione della Corte costituzionale, limitativa dell’ambito della immunità giurisdizionale degli Stati, tocca materia molto discussa in ambito internazionale. La Corte menziona, a proprio sostegno, la pronunzia della Corte di giustizia dell’Unione europea 3 settembre 2008, nel caso Kadi[29]. Ma è noto che ben diversa è la posizione della Corte europea dei diritti dell’uomo, la quale ha riconosciuto che è compatibile con la Cedu il riconoscimento, ad opera di uno Stato parte della Convenzione, della immunità dalla giurisdizione a favore di uno Stato terzo accusato di crimini internazionali[30]. Nella sentenza più recente la Corte di Strasburgo ha riconosciuto che la materia è in divenire perché la pratica degli Stati è in uno “state of flux”, essendovi casi simili sia di riconoscimento che di rigetto della immunità[31].

La constatazione che precede rende pertinente e realistico l’auspicio espresso dalla nostra Corte di una evoluzione del diritto internazionale verso un ulteriore ridimensionamento della immunità giurisdizionale degli Stati, analogo a quello operato per il diritto interno con la sentenza qui considerata[32].

5. Illegittimità costituzionale dell’art. 3 della legge n. 5/2013: pronunzia oltre l’ambito del giudizio

Se si condivide il dispositivo collocato al n. 2 della sentenza della Corte, e cioè l’illegittimità costituzionale della norma che obbliga il giudice italiano ad adeguarsi alla pronuncia della Corte internazionale di giustizia (Cig) del 3 febbraio 2012, non altrettanto può dirsi per il dispositivo contrassegnato con il n. 1, con cui è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale in toto dell’art. 3 della citata legge 14 gennaio 2013 n. 5, di adesione alla Convenzione delle Nazioni unite del 2004 sulle immunità giurisdizionali degli Stati.

L’art. 3 si riferisce alla «esecuzione delle sentenze della Corte internazionale di giustizia» (così la rubrica) e riguarda, in particolare, le sentenze (emanate in un procedimento in cui è parte l’Italia) che abbiano «escluso l’assoggettamento di specifiche condotte di altro Stato alla giurisdizione civile», regolandone l’effetto sia sui processi pendenti, sia sulle sentenze passate in giudicato.

La disposizione legislativa, nel suo tenore letterale, ha un ambito generale che include la sentenza emanata il 3 febbraio 2012, ma che comprende anche qualsiasi altra sentenza futura che affermi l’esistenza della immunità giurisdizionale di uno Stato straniero convenuto davanti ad un giudice italiano. Si pensi ad atti che non consistano in crimini di guerra e contro l’umanità, lesivi di diritti inviolabili della persona. L’art. 3, cioè, ha un ambito di applicazione che comprende, ma va anche al di là del caso oggetto della sentenza della Cig del 3 febbraio 2012.

La Corte costituzionale ha, invece, interpretato il contenuto dell’art. 3 come disposizione «diretta alla esecuzione» soltanto di detta sentenza[33], traendo chiari argomenti in tal senso dai lavori parlamentari della legge, approvata »a breve distanza dalla sentenza del 3 febbraio 2012». Ma non vi è bisogno di ricordare che il contenuto della disposizione legislativa è diverso dalla occasio legis e dalla stessa intentio legislatoris e che il disposto dell’art. 3 ha indiscutibilmente un carattere generale, riferendosi alla esecuzione di tutte le sentenze della Cig che dichiarino l’esistenza della immunità ivi prevista.

Un dispositivo coerente con la motivazione della sentenza della Corte costituzionale, e ancora prima con l’ambito della questione sottoposta alla Corte, avrebbe dovuto limitare l’illegittimità del citato art. 3 alla specifica situazione regolata dalla decisione della Cig del 3 febbraio 2012 (e, al più, ad eventuali future sentenze di uguale contenuto della stessa Corte), con limitazione analoga a quella operata nel dispositivo n. 2 della stessa sentenza.

Ci si può ora chiedere se sia possibile una interpretazione del dispositivo n. 1 della sentenza che tenga conto della motivazione e quindi della correlazione esclusiva ivi contenuta dell’art. 3 della legge n. 5/2013 con la sentenza della Cig del 3 febbraio 2012. Se è vero che, in linea di principio, le sentenze si interpretano attraverso il collegamento tra dispositivo e motivazione, tale principio va però adattato alle sentenze che dichiarano l’illegittimità costituzionale di un intero articolo. Siffatta dichiarazione comporta la cancellazione dall’ordinamento dell’articolo (con efficacia ex tunc), e quindi il suo totale venir meno tra le fonti del diritto, onde l’interprete non può che prendere atto della sua formale eliminazione, senza che questo effetto possa essere limitato in via ermeneutica a causa delle ragioni che hanno condotto alla dichiarazione di illegittimità costituzionale in toto dell’articolo. Si avrebbe un enorme vulnus alla certezza del diritto se si dovessero prendere in esame le ragioni che hanno condotto la Corte a dichiarare l’illegittimità costituzionale di un determinato articolo per desumerne che sia rimasta in vigore qualcuna delle norme desumibili dalle disposizioni in esso contenute.

Se è stato cancellato totalmente il disposto dell’art. 3 della legge n. 5/2013, rimane però in vigore l’art. 94 della Carta delle Nazioni unite, che, come si è detto all’inizio, obbliga ciascun membro della organizzazione «a conformarsi alla decisione della Corte internazionale di giustizia in ogni controversia di cui esso sia parte». Questa forza vincolante delle decisioni della Cig è rimasta intatta anche dopo la pronunzia della Corte costituzionale, che l’ha esclusa soltanto per una determinata sentenza, come è esplicitamente precisato nel dispositivo n. 2. Quindi quest’ultimo è idoneo a porre rimedio, almeno in parte, alla troppo ampia pronunzia di illegittimità dell’intero art. 3 della legge n. 5/2013.

[*] Intervento al Convegno tenuto l’11 dicembre 2014 nell’Aula magna della Corte di cassazione sul tema: Diritti fondamentali e giurisdizione (A proposito della sentenza della Corte Costituzionale n. 238 del 23 settembre 2014).

 

[1] La parola è usata e posta tra virgolette dalla Corte costituzionale: § 3.2 della parte Considerato in diritto (parte a cui si farà esclusivo riferimento anche in seguito).

[2] La Carta delle Nazioni unite, firmata a San Francisco il 26 giugno 1945, è stata resa esecutiva in Italia dalla legge 17 agosto 1957 n.848.

[3] Il comma 2 dello stesso art.94 prevede: «Se una delle parti di una controversia non adempie gli obblighi che le incombono per effetto di una sentenza resa dalla Corte, l’altra parte può ricorrere al Consiglio di sicurezza, il quale ha facoltà, ove lo ritenga necessario, di fare raccomandazioni o di decidere circa le misure da prendere perché la sentenza abbia esecuzione».

[4] Corte costituzionale contro Corte internazionale di giustizia: i controlimiti in azione, in www.forumcostituzionale.it, 2 novembre 2014.

[5] In senso proprio, “controlimiti” sono soltanto quelli operanti rispetto alle sentenze emesse sulla base di un ordinamento sopranazionale, che si fondi sulle “limitazioni di sovranità” previste dall’art. 11 Cost.; invece, rispetto alle sentenze di una Corte internazionale ed ai correlati “obblighi internazionali” menzionati dall’art. 117, primo comma, Cost. dovrebbe parlarsi di “limiti”. La differenza tra i due concetti non assume, però, rilievo rispetto alle considerazioni qui espresse.

[6] Nel menzionato § 3.2 la Corte costituzionale cita le sentenze che si sono pronunziate sui controlimiti all’ingresso delle norme dell’Unione europea ovvero sui limiti all’ingresso delle norme di esecuzione dei Patti Laterenensi e del Concordato. I precedenti della Corte individuano tali limiti (e controlimiti) nei «principi fondamentali dell’ordinamento costituzionale» e nei «diritti inalienabili della persona» (in dottrina, v. ampiamente Cartabia, Principi inviolabili e integrazione europea, Giuffré, 1995, con riferimento sia alle norme dell’Unione europea, sia alle norme concordatarie). Ambedue i detti limiti, congiuntamente considerati, sono stati ritenuti dalla Corte operanti nel caso di specie.

[7] Sez. Terza, sentenza-ordinanza 30 aprile-20 maggio 2014, n.20636.

[8] Corte europea dei diritti dell’uomo, 21 ottobre 2013 (ric. N.17475/2009), Varvara c. Italia.

[9] Così il dispositivo della pronunzia della Corte di cassazione. È facile osservare che la Corte di Strasburgo interpreta le disposizioni della Convenzione europea, e non la normativa interna.

[10] § 2.1 della sentenza. La Corte ha rigettato l’eccezione dell’avvocatura dello Stato, secondo cui la verifica di costituzionalità delle norme consuetudinarie sarebbe consentita esclusivamente per quelle formatesi successivamente alla Costituzione.

[11] È questa l’opinione espressa da Luciani in questo stesso convegno e poi nello scritto I controlimiti e l’eterogenesi dei fini, pubblicato su questo numero di questa Rivista e in corso di pubblicazionenegli Scritti in onore di Gaetano Silvestri.

[12] V., per esempio, Ruggeri, La Corte aziona l’arma dei “controlimiti” e, facendo un uso alquanto singolare delle categorie processuali, sbarra le porte all’ingresso in ambito interno di norma internazionale consuetudinaria, in www.giurcost.org, Studi, 2014.

[13] § 3.5 della sentenza.

[14] Sul punto v. Cannizzaro, Commentario alla Costituzione, Utet 2006, vol.1, p.248, che ritiene il pensiero della Corte idea diffusa in dottrina e giurisprudenza.

[15] L’oggetto della questione di legittimità costituzionale è così enunciato dalla stessa Corte nel dispositivo n. 3.

[16] Le parole riportate tra virgolette sono quelle usate dalla Corte nel dispositivo n.2, dichiarativo della illegittimità costituzionale della legge di esecuzione dello Statuto delle nazioni unite.

[17] Art.6 Tue, il quale precisa che «le disposizioni della Carta non estendono in alcun modo le competenze dell’Unione definite nei trattati», onde esse si applicano «esclusivamente nell’attuazione del diritto dell’Unione»(art. 51 della stessa Carta).

[18] Le disposizioni della Convenzione europea sono destinate ad acquisire maggiore forza giuridica a seguito della prevista (ma non ancora attuata) adesione ad essa dell’Unione europea (art. 6 Tue).

[19] L’accesso diretto del giudice comune alla Corte di Straburgo, per ottenerne una pronunzia interpretativa della Convenzione anteriormente alla decisione del caso nazionale e rilevante per la decisione dello stesso, è previsto dal Protocollo di modifica della Cedu n. 16, firmato dall’Italia ed in corso di autorizzazione parlamentare alla ratifica.

[20] § 2.1 della sentenza.

[21] § 3.2 della sentenza.

[22] § 135 della sentenza della Corte internazionale (nella traduzione italiana, non ufficiale).

[23] § 3.4 della sentenza della Corte costituzionale. Nella sentenza assume un rilievo essenziale la constatazione della assenza totale di tutela giurisdizionale, la cui preclusione «rende del tutto sproporzionato il sacrificio di due principi supremi» della Costituzione. Anche nel successivo § 5.1 si collega la valutazione di illegittimità costituzionale della immunità giurisdizionale al presupposto che non “sia prevista altra forma di riparazione giudiziaria dei diritti fondamentali violati”.

[24] Per una rapida informazione, sino alla valutazione della citata sentenza della Corte internazionale di giustizia v. Senese, Giurisdizione e guerra, in L’evoluzione giurisprudenziale nelle decisioni della Corte di cassazione, VII, Giufrè 2013. Per una più ampia analisi degli “antefatti” della sentenza della Corte costituzionale e per un elenco dei primi commenti alla stessa v. Dickmann, Il “diritto al giudice” di cui all’art. 24 Cost. come principio supremo e limite al diritto internazionale generalmente riconosciuto, in federalismi.it, n.22/2014.

[25] § 92-97 della sentenza della Cig.

[26] §3.4 della sentenza della Corte costituzionale.

[27] La Convenzione di New York, del 2 dicembre 2004, è – come dice la Corte costituzionale (§ 5.1) – «volta a recepire, in via convenzionale, il principio del diritto internazionale consuetudinario dell’immunità giurisdizionale degli Stati generalmente riconosciuto, delimitandone l’ambito di operatività mediante l’individuazione dei casi di esenzione». Essa è stata recepita in Italia con la legge 14 gennaio 2013 n. 5, ma non è ancora entrata in vigore, occorrendo per ciò il deposito di trenta strumenti di ratifica (art.30 della Convenzione).

[28] V. Luzzatto e Pocar, Codice di diritto internazionale pubblico, Giappichelli 2013, p.604.

[29] Per sintetici riferimenti sulla pronunzia della Grande chambre, v. la parte finale del § 3.4 della sentenza della Corte costituzionale.

[30] Sentenze 14 gennaio 2014, Jones  c. Regno unito; 21 novembre 2001, Al-Adsani c. Regno unito.

[31] § 214 della citata sentenza Jones c. Regno unito.

[32] Parte finale del § 3.3. All’inizio dello stesso paragrafo, la Corte ha fatto cenno all’evoluzione giurisprudenziale che, nel secolo scorso, ha avuto la norma consuetudinaria della immunità degli Stati dalla giurisdizione civile degli altri Stati.

[33] Così nel § 5.1. Lo strano è che, subito dopo, la Corte afferma che, con l’art. 3, «in altri termini, si è provveduto a disciplinare puntualmente l’obbligo dello Stato italiano di conformarsi a tutte le decisionicon le quali la Cig abbia escluso l’assoggettamento di specifiche condotte di altro Stato alla giurisdizione civile» (la sottolineatura è mia, a segnalare la ravvisata contraddizione).

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Fascicolo 1/2015
Editoriale
di Renato Rordorf
di Mauro Volpi

Il 27 gennaio 2015 il Senato ha approvato, con modifiche, il testo della legge elettorale, a sua volta approvato dalla Camera il 12 marzo 2014, meglio noto come Italicum. L’autore prende in esame il testo del Senato, cd. Italicum due, per evidenziarne le criticità con riferimento al metodo di presentazione e di discussione, ai profili di illegittimità costituzionale ed all’incompatibilità con la forma di governo parlamentare delineata dal nostro Costituente. Sotto quest’ultimo aspetto, l’Autore evidenzia il pericolo che la forma di governo possa essere surrettiziamente modificata da una legge ordinaria di riforma del sistema elettorale e non, invece, espressamente da una legge di revisione costituzionale.

di Gino Scaccia

L’Autore affronta i problemi di costituzionalità che pone la legge elettorale in corso di approvazione. Sulla base di una formula matematica che vieta di attribuire ai voti conseguiti dalla lista vincente un peso in uscita più che doppio rispetto ai voti ottenuti dalle altre liste, conclude per la compatibilità con la Costituzione dell’attuale premio di maggioranza, ma avverte che il giudizio potrebbe mutare, ove si applichi la soglia di sbarramento del 3% ai fini dell’accesso alla Camera delle liste minori. Si aggiunge che una simile soglia pare di dubbia legittimità nell’ambito di un sistema elettorale che già assicura la governabilità grazie al premio di maggioranza.

L’Autore ritiene censurabile anche il meccanismo delle pluricandidature, nella parte in cui permette all’eletto di optare liberamente per un collegio o per un altro. Non mancano suggerimenti tecnici per adeguare il disegno di legge alla Costituzione, su taluni punti critici così evidenziati.

di Chiara Gabrielli

Ancora oggi il punto di riferimento per l’autorità giudiziaria che nel corso di intercettazioni telefoniche si imbatta nelle conversazioni intrattenute dal Capo dello Stato è rappresentato dalle indicazioni fornite dal Giudice delle leggi nella pronuncia n. 1 del 2013.

Si tratta di indicazioni imperniate, tuttavia, su una discutibile esegesi sistematica, che non soltanto conducono a esiti costituzionalmente opinabili – sacrificando il principio del contraddittorio, la parità fra le parti e il diritto di difesa – ma risultano anche difficili da interpretare in modo univoco; condizioni che rendono tali coordinate sia di problematica applicazione da parte dell’operatore sia incapaci di guidare il legislatore nel porre mano alla materia.

Obiettivo 1
Dialogo sui diritti umani
di Vincenzo Ferrone

Con ampi riferimenti storici e letterari, l’Autore fornisce una lettura colta dei diritti dell’uomo, soffermandosi sull’ambivalenza del relativo concetto, tra visione utopica e proclamazioni solenni in dichiarazioni che ne esprimono il carattere universalistico e mirano anche a proteggere l’individuo dallo Stato e, dall’altro lato, interessi realisticamente concreti protetti dall’ordinamento, segnati dal passaggio dai diritti civili e politici a quelli sociali, dai diritti della seconda generazione a quelli della terza, e sottolineando il ruolo svolto dal pensiero italiano nella nascita del moderno linguaggio dei diritti dell’uomo.

di Vladimiro Zagrebelsky

Evidenziando come, in relazione a ricorsi individuali fondati su nuove richieste di tutela che gli ordinamenti nazionali non sapevano garantire, il giudice esterno all’ordinamento abbia tutelato i diritti fondamentali a livello sovranazionale con giurisprudenza evolutiva, l’Autore sottolinea che tale allargamento della tutela non ha portato a banalizzare i diritti perché si tratta sempre di diritti fondamentali, frutto di evoluzione culturale e sociale. Semmai di banalizzazione della tutela può parlarsi non per l’area dei diritti protetti ma per il livello di protezione assicurata, nei casi in cui la lesione ai diritti fondamentali, pur non essendo grave, richiede comunque (ad esempio, perché si rivelano carenze strutturali dell’ordinamento nazionale) l’intervento del giudice sovranazionale, il quale finisce con il proteggerli con meri indennizzi, come se fossero diritti qualunque.

di Pasquale De Sena

Nel registrare come la lotta al terrorismo o, per altro verso, politiche imposte dalla crisi finanziaria ed economica mondiale abbiano compromesso alcuni diritti fondamentali, l’Autore rileva che la crisi dei diritti umani è in realtà espressione di un fenomeno profondo, che si manifesta nell’allontanamento progressivo da alcuni dei motivi sostanziali posti a fondamento del funzionamento del sistema internazionale di tutela dei diritti umani e nella sottovalutazione del legame tra le varie categorie di diritti.

di Francesco Buffa
Obiettivo 2
I diritti fondamentali tra obblighi internazionali e Costituzione
di Salvatore Senese

L’Autore nel disegnare il percorso del mutamento subito dal diritto internazionale, attraverso le pronunce delle Corti internazionali e nelle decisioni della nostra Corte di cassazione, ripercorre le tracce della “rivoluzione mondiale” identificata nel passaggio dalla sovranità degli Stati alla ‘‘sovranita dei valori’’ e, considerata la sentenza della Corte internazionale sui crimini nazisti una battuta di arresto, iscrive invece nel sentiero principale la pronuncia n. 238/2014 della Corte costituzionale.

di Gaetano Silvestri

Secondo l’autore la sentenza n. 238 del 2014 nel riconoscere che l’avvento della Costituzione democratica del 1948 – dopo la dittatura, gli orrori della guerra e la Resistenza al nazifascismo – ha sostituito il fondamento di valore a quello di autorità ed ha scardinato, di conseguenza la nozione tradizionale di sovranità, spiega come il favor Constitutionis, che presiede a tutto il sistema di giustizia costituzionale, imponga l’eliminazione progressiva di tutte le “zone d’ombra”, nelle quali si producono ed hanno efficacia norme giuridiche in grado di incidere sul livello primario del sistema normativo ed esprime infine i propri dubbi sul dispositivo interpretativo di rigetto, dato che le norme interne di adeguamento alle consuetudini internazionali esistono, ancorché non scritte, in quanto frutto del processo di “adattamento”, che implica perciò la formazione “automatica” di norme non scritte interne.

di Ernesto Lupo

L’autore mette in rilievo che, per la prima volta, i controlimiti sono rivolti verso una sentenza della Cig vincolante per lo Stato italiano, rappresenta il rischio che il dispositivo interpretativo di rigetto porti con sé il riconoscimento del potere dei giudici comuni di esercitare il controllo di costituzionalità sul diritto consuetudinario internazionale, apprezza che l’ultima parola sulla tutela dei diritti nell’ordinamento nazionale sia stata nuovamente radicata nella Corte costituzionale, sottolinea la coerenza della sentenza n. 238/14 con la dichiarazione italiana di adesione alla Convenzione di New York, del 2 dicembre 2004, rappresenta il rischio che la dichiarazione di incostituzionalità dell’intero art. 3 della legge n. 5/2013 implichi conseguenze più ampie dell’oggetto della questione sottoposta alla decisione della Corte costituzionale.

di Nicola Colacino

L’autore si propone di identificare, nel caso concreto, l’ambito materiale in cui i precetti costituzionali entrano in conflitto, evidenzia la difficoltà di delineare i contenuti di una (nuova) regola vigente nell’ordinamento costituzionale, difforme da quella consuetudinaria, si chiede se e in che modo si possa realmente contribuire allo sviluppo del droit international coutumier in materia di immunità dopo la cristallizzazione del contenuto della regola da parte della Corte internazionale di giustizia, propone di riflettere sulle conseguenze della distinzione tra la categoria generale degli acta e quella dei “crimina” iure imperii.

di Elisabetta Lamarque

Il contributo tenta di rispondere, dalla prospettiva costituzionalistica, ai seguenti tre interrogativi: a) Come si è arrivati a questa sentenza costituzionale?; b) Quali sono le caratteristiche delle questioni presentate alla Corte costituzionale che rendono – e non potevano non rendere – la sentenza in commento del tutto unica e peculiare nel panorama della giurisprudenza costituzionale?; c) Quali sono gli effetti che la sentenza è in grado di produrre all’interno dell’ordinamento italiano, nei confronti dei giudici civili e delle parti dei loro giudizi? (par. 4)

di Massimo Luciani

L’Autore analizza i problemi teorici e le conseguenze dell’operatività del controlimite (artt 2 e 24 Cost.) opposto dalla Corte costituzionale al diritto internazionale consuetudinario con la sentenza n. 238/2014, dubita dell’assoggettabilità a controllo di costituzionalità di una fonte fatto, nella specie consuetudine internazionale, evidenzia i problemi teorici implicati dalla estensione del controllo di costituzionalità alle consuetudini internazionali anteriori alla Costituzione e critica la formula decisoria con cui la Corte costituzionale ha accertato il mancato recepimento interno della immunità degli Stati dalla giurisdizione civile per crimini di guerra e contro l’umanità. Infine nell’apprezzare il merito della sentenza l’Autore mette in luce l’unità strutturale e la duplicità funzionale dei controlimiti e la difficoltà di dare effettiva tutela sul piano internazionale alla tutela giurisdizionale dei diritti portati all’attenzione dei giudici nazionali.

di Federico Girelli

L’Autore, esaminate le possibilità che il Tribunale di Firenze e la Corte costituzionale avrebbero avuto di risolvere diversamente la controversia, propone una lettura originale della pronuncia interpretativa di rigetto della questione di legittimità costituzionale della norma consuetudinaria. Secondo l’Autore essa avrebbe il senso di una proposta di collaborazione rivolta ai giudici comuni nazionali, alle Corti internazionali e di altri Stati, rivolta a promuovere la ricerca di una diversa nozione di immunità dalla giurisdizione compatibile con gli elementi identificativi dell’ordinamento costituzionale.

di Luigi Marini

È probabilmente prematuro pensare all’esistenza di un contrasto fra lo Stato italiano e gli obblighi derivanti dalla sentenza della Corte internazionale di giustizia del febbraio 2012. Tuttavia, qualora i principi fissati con la sentenza n. 238 del 2014 comportassero la condanna dello Stato tedesco, si porrebbe il problema dei rimedi che questo potrebbe attivare. Vengono così in luce l’art. 94, par.2, della Carta delle nazioni unite e l’intervento del Consiglio di sicurezza. L’analisi dei precedenti e le logiche che presiedono al dibattito in Consiglio sembrano sottolineare la centralità della via del rapporto diretto e delle transazioni fra gli Stati interessati dalla controversia.

Obiettivo 3
La risoluzione amichevole dei conflitti
di Maria Giuliana Civinini
di Maria Angela Zumpano

Numerosi gli interventi recenti del legislatore in materia di risoluzione amichevole dei conflitti.

L’Autore traccia un ampio quadro dei diversi strumenti messi oggi a disposizione delle parti litigiose per supportarle nella ricerca di una soluzione concordata del conflitto, esaminandone aspetti positivi e criticità e guardando ai possibili sviluppi futuri.

di Marcello Marinari

L’articolo muove dalla disciplina europea della mediazione per analizzarne lo stato di attuazione, il successo pratico a livello internazionale, le possibili linee di evoluzione e le prospettive culturali di una giustizia integrata tra livello giudiziario e strumenti alternativi di risoluzione delle controversie cui dovrebbe tendersi.

di Maria Pia Lessi

L’articolo trasporta il lettore in un viaggio appassionato attraverso 35 anni di evoluzione culturale, politica, sociale del ruolo dell’avvocato. Non più solo si richiede oggi all’avvocato di essere un eccellente tecnico del diritto, collaboratore primo del giudice nell’attuazione della giustizia. L’avvocato deve essere sensibile interprete delle trasformazioni, attore nella risoluzione delle crisi, supportato da buone prassi ormai sperimentate (dalla mediazione familiare al diritto collaborativo) e sospinto dalle modifiche normative e dalle numerose sfide lanciate alla professione forense, realizzando non una «“esternalizzazione” o “ privatizzazione” della giustizia, ma l’apertura a strumenti che si affiancano alla giurisdizione per consentire maggiore e migliore soddisfazione alla stessa sete di giustizia, che continuiamo a considerare degna di ascolto e risposta».

di Massimo Vaccari

L’Autore affronta, col supporto di ampi riferimenti alla giurisprudenza più recente, molti dei più rilevanti nodi pratici in tema di mediazione: mediazione e cumulo oggettivo e soggettivo di domande, domanda riconvenzionale e reconventio reconventionis, intervento, tutela cautelare, opposizione a decreto ingiuntivo, senza dimenticare le problematiche legate all’attuazione del principio del contraddittorio e le sanzioni per mancata partecipazione alla mediazione.

di Luciana Razete

Accanto all’esame della norma per gli aspetti relativi al suo ambito di applicazione, ai tempi ed alle modalità di formulazione della proposta, l’articolo analizza i profili del rapporto del giudice con le parti ed i loro difensori, delle tecniche persuasive, finora affidate all’iniziativa spontaneistica ed alla sensibilità individuale del singolo magistrato, della cumulabilità con altri istituti mediaconciliativi, della potenzialità e degli effetti della conciliazione ex art.185-bis cpc sulla durata ragionevole del processo in una prospettiva di ampio respiro, sotto il profilo programmatico e formativo.

di Luciana Breggia

Nell’ambito dei sistemi di risoluzione dei conflitti diversi dalla giurisdizione, la mediazione è, negli ultimi anni, quello di cui più si discute, con toni variegati e contrastanti.

Il Progetto Nausicaa del Tribunale di Firenze, grazie alla sinergia tra Osservatorio sulla giustizia civile e Università, propone una pratica riflessiva che consente di conoscere la mediazione “sul campo”.

L’Autore ne propone una lettura ragionata dei presupposti e delle ricadute culturali e pratiche.

di Gloria Servetti e Giuseppe Buffone

La nona sezione del Tribunale di Milano è da sempre un luogo di elaborazione di nuove prassi che talvolta si trasformano in soluzioni normative (si pensi al rinvio in mediazione). Attraverso la bella metafora dell’isola della famiglia nella tempesta del processo e nella quiete della mediazione, gli Autori (presidente e giudice della “nona”) ci accompagnano in un viaggio appassionante attraverso variate esperienze di mediazione dentro e fuori del processo, alla ricerca di soluzioni che guardano allo stesso tempo alla sensibilità della materia e all’efficienza dei risultati.

di Gilbert Cousteaux

La mediazione, un’idea nuova? Si rispetto alla legge, perché la mediazione è stata introdotta nel codice di procedura civile francese nel 1995. Ma, a ben guardare, la mediazione è, in realtà, un’idea antica profondamente radicata nella storia delle relazioni umane. Così Voltaire scriveva, in una lettera del 1739, che «la miglior legge, la più eccellente pratica, la più utile che ho visto, è in Olanda. Quando due uomini vogliono farsi causa, sono obbligati ad andare prima di tutto al tribunale dei giudici conciliatori, detti pacificatori, facitori della pace: Se le parti arrivano con un avvocato o un procuratore, prima di tutto si fanno ritirare questi ultimi come si toglie la legna da un fuoco che si vuole spengere. I pacificatori dicono alle parti: siete veramente folli a voler mangiare il vostro denaro a rendervi reciprocamente scontenti. Noi sistemeremo le cose senza che vi costi niente. … Se la loro follia è incurabile, viene concesso loro di andare in giudizio, come si abbandonano all’amputazione del chirurgo delle membra in cancrena; allora la giustizia fa la sua parte.».

di Giovanni Buonomo

Il modello italiano di mediazione delegata dalla Corte di appello, risultante dalle modifiche introdotte recentemente al Dlgs n. 28/2010 e dalle misure tendenti a favorire il trasferimento, ad istanza di parte, delle cause pendenti davanti agli arbitri, ipotizza un uso degli strumenti alternativi di definizione delle controversie per lo smaltimento del pesante arretrato accumulatosi nel secondo grado di giudizio principalmente per effetto della riforma del giudice unico di primo grado. L’esperienza degli altri Paesi, tuttavia, dimostra che, per funzionare come strumento di deflazione, l’Adr postula un processo civile tanto efficiente e rapido da scoraggiare il ricorso al giudice a scopi meramente dilatori e favorire l’accordo tra le parti.

Così com’è congegnata, dunque, la mediazione «forzata» in appello è destinata ad operare solo in un numero assai limitato di casi e rischia di ripetere, alimentando un contenzioso «di ritorno», l’esperienza delle note sezioni-stralcio istituite nei tribunali nel 1997.

di Edoardo Campese

L’articolo offre un’analisi approfondita delle molte questioni poste dal nuovo arbitrato deflattivo o di prosecuzione e dall’arbitrato sostitutivo dell’appello; attraverso la disanima delle opzioni dottrinali ad oggi formulate, si prospettano soluzioni possibili soffermandosi in particolare su ambito di operatività dell’istituto, natura sostitutiva della convenzione arbitrale dell’istanza comune delle parti, scelta dell’arbitro e limitazione della libertà delle parti.

di Vincenzo Roppo

Muovendo dall’assunto che il ruolo di arbitro sia in crescita, l’articolo ne analizza alcuni profili problematici, costituenti vere sfide per chi intende misurarsi con questa funzione: ragionevolezza dei costi, competenza e serietà, deontologia, indipendenza dalla parte che ha effettuato la nomina.

di Andrea Graziosi
L’arbitrato sembra evolvere da strumento di portata operativa ristretta, riservato a controversie di valore rilevante o di rilevante complessità a metodo alternativo di risoluzione delle controversie. Alla luce dell’evoluzione normativa, l’Autore si domanda se ciò non implichi un travisamento dei caratteri salienti ed immodificabili dell’arbitrato con rischio di comprometterne anche la funzionalità, efficienza ed appetibilità nella sfera d’azione che gli sarebbe propria.
ARCHIVIO
Fascicolo 2/2018
L'ospite straniero.
La protezione internazionale
nel sistema multilivello di tutela
dei diritti fondamentali
Fascicolo 1/2018
Il pubblico ministero nella giurisdizione
La responsabilità civile fra il giudice e la legge
Fascicolo 4/2017
L’orgoglio dell’autogoverno
una sfida possibile per i 60 anni del Csm
Fascicolo 3/2017
A cosa serve la Corte di cassazione?
Le banche, poteri forti e diritti deboli
Fascicolo 2/2017
Le nuove disuguaglianze
Beni comuni

Dedicato a Stefano Rodotà
Fascicolo 1/2017
Il diritto di Crono
Il multiculturalismo e le Corti
Fascicolo 4/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Il giudice e la legge
Fascicolo 3/2016
La giustizia tributaria
La riforma della magistratura onoraria
Fascicolo 2/2016
VERSO IL REFERENDUM COSTITUZIONALE
Forme di governo,
modelli di democrazia
IL CORPO
Anatomia dei diritti
Fascicolo 1/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Formazione giudiziaria:
bilancio e prospettive
Fascicolo 4/2015
Il valore del dissenso
Il punto sul processo civile
Associazionismo giudiziario
Fascicolo 3/2015
Il diritto del lavoro alla prova del Jobs Act
Unitarietà della giurisdizione
Riforma della responsabilità civile
Fascicolo 2/2015
NUMERO MONOGRAFICO
Al centesimo catenaccio
40 anni di ordinamento penitenziario
Fascicolo 1/2015
Dialoghi sui diritti umani
I diritti fondamentali tra obblighi internazionali e Costituzione
La risoluzione amichevole dei conflitti
Schede di ordinamento giudiziario aggiornate al gennaio 2015
Il volume costituisce un'utile panoramica dei metodi di contrasto alla criminalità mafiosa e degli strumenti di prevenzione
Numero speciale di Questione Giustizia in formato digitale con atti, relazioni e dati sul sistema delle misure cautelari personali