Rivista trimestrale
Fascicolo 1/2015
Obiettivo 3. La risoluzione amichevole dei conflitti

Il giudice francese e la mediazione commerciale *

di Gilbert Cousteaux

La mediazione, un’idea nuova? Si rispetto alla legge, perché la mediazione è stata introdotta nel codice di procedura civile francese nel 1995. Ma, a ben guardare, la mediazione è, in realtà, un’idea antica profondamente radicata nella storia delle relazioni umane. Così Voltaire scriveva, in una lettera del 1739, che «la miglior legge, la più eccellente pratica, la più utile che ho visto, è in Olanda. Quando due uomini vogliono farsi causa, sono obbligati ad andare prima di tutto al tribunale dei giudici conciliatori, detti pacificatori, facitori della pace: Se le parti arrivano con un avvocato o un procuratore, prima di tutto si fanno ritirare questi ultimi come si toglie la legna da un fuoco che si vuole spengere. I pacificatori dicono alle parti: siete veramente folli a voler mangiare il vostro denaro a rendervi reciprocamente scontenti. Noi sistemeremo le cose senza che vi costi niente. … Se la loro follia è incurabile, viene concesso loro di andare in giudizio, come si abbandonano all’amputazione del chirurgo delle membra in cancrena; allora la giustizia fa la sua parte.».

1.Il diritto della mediazione

1.1. Una sola mediazione ma due principi fondamentali

Anche prima della legge dell’8 febbraio 1995 che ha consacrato la mediazione senza definirla,  la Corte di cassazione (Civ. 2, 16 giugno 1993) ha ritenuto che la stessa ha per oggetto di procedere al confronto tra le rispettive pretese delle parti in vista di pervenire ad un accordo proposto dal mediatore. E che essa è una modalità di applicazione dell’articolo 21 del nuovo codice di procedura civile (cpc)[1] che tende al regolamento amichevole dei conflitti e, conseguentemente, esclude ogni potere giurisdizionale, di cui il giudice può essere investito solo per volontà comune delle parti.

Vi è dunque innanzitutto la legge 8 febbraio 1995 e il decreto 22 luglio 1996 che ha introdotto un titolo VI bis intitolato “La mediazione” nel codice di procedura civile. I 15 articoli del decreto hanno conferito alla mediazione uno statuto procedurale stabile ormai da quasi vent’anni.

Successivamente la legge del 4 marzo 2002 sulla responsabilità genitoriale (articolo 373-2-10 del codice civile) e quella del 26 maggio 2004 sul divorzio (articolo 225 del codice civile) hanno fondato la mediazione familiare sugli stessi principi della mediazione civile, attribuendo al giudice d’ingiungere alle parti d’incontrare un mediatore che fornirà loro le informazioni su oggetto e svolgimento di questa misura.

Infine, l’ordinanza del 16 novembre 2011 che ha trasposto, con un po’ di ritardo, la direttiva europea del 21 maggio 2008 su certi aspetti della mediazione in materia civile e commerciale, ha modificato la legge del 1995 per fissare una base di regole comuni ai modi di risoluzione amichevole dei conflitti. Il decreto del 20 gennaio 2012 introduce nel codice di procedura civile un intero libro consacrato alla “risoluzione amichevole dei conflitti” al di fuori del processo prevedendo una procedura di omologazione dell’accordo da parte del giudice.

 

L’ordinanza del 16 novembre 2011 ha definito la mediazione come “ogni processo strutturato, qualunque ne sia la denominazione, col quale due o più parti tentano di pervenire ad un accordo in vista della definizione amichevole della loro controversia con l’aiuto di un terzo, il mediatore, scelto da loro, o designato, col loro accordo, dal giudice della causa”.

Non deve dunque distinguersi tra mediazione giudiziaria e mediazione convenzionale perché ogni mediazione poggia sulla libertà di adesione delle parti, primo principio fondamentale.

Questa libertà delle parti è affermata in più articoli del codice di procedura civile:

  • 131-1 cpc: il giudice adito può, dopo aver raccolto l’accordo delle parti, designare un terzo;
  • 131-6 cpc: la decisione che ordina una mediazione menziona l’accordo delle parti.

 

La Corte di cassazione riafferma questo principio (civ. 1, 07 dicembre 2005) ritenendo che la decisione di ordinare una mediazione giudiziaria, che non può essere eseguita che col consenso delle parti, è una misura di amministrazione giudiziaria che non può essere né appellata né far oggetto di ricorso per Cassazione.

Di conseguenza, una mediazione obbligatoria, ordinata con l’obbiettivo dichiarato di disintasare la giurisdizione, sarebbe contraria allo spirito della mediazione.

Ciò nonostante una mediazione obbligatoria è stata introdotta nel codice rurale, con la legge n. 2014-1170 sull’avvenire dell’agricoltura, l’alimentazione e la foresta del 13 ottobre 2014. L’articolo L. 631-27 crea un mediatore delle relazioni commerciali in agricoltura che può essere adito in relazione a ogni litigio relativo alla conclusione o esecuzione di un contratto avente per oggetto la vendita o la consegna di prodotti agricoli o di prodotti alimentari destinati a essere rivenduti o trasformati, comprese le liti legate alla rinegoziazione di un prezzo previste dall’art. L. 441-8 del codice di commercio. E l’articolo successivo prevede che ogni controversia tra professionisti relativa all’esecuzione di un contratto avente ad oggetto la vendita di prodotti agricoli o alimentari deve essere oggetto di una procedura di mediazione prima di poterne investire il giudice, salvo che il contratto preveda altrimenti o contenga una clausola arbitrale; e che in ogni caso, e salvo il ricorso all’arbitrato, la mediazione è obbligatoria in caso di lite relativa alla rinegoziazione del prezzo che permette di tener conto delle fluttuazioni delle materie prime agricole.

Il secondo principio riguarda l’intervento di un terzo indipendente e imparziale.

Questo principio è fissato dall’articolo 131-5 cpc che prevede: «La persona fisica che effettua la mediazione deve rispondere alle seguenti condizioni: … 5° Presentare le garanzie d’indipendenza necessarie all’esercizio della mediazione».

L’ordinanza del novembre 2011 che ha trasposto la direttiva europea ha creato un nuovo articolo 21-2 che prevede che il mediatore adempie alla sua funzione con imparzialità, competenza e diligenza.

Di indipendenza non si parla. Nella relazione al presidente della Repubblica si precisa che il Governo ha scelto di non inserire la nozione d’indipendenza nella definizione del mediatore perché si tratta di nozione non utilizzata nella direttiva e che avrebbe irrigidito l’esercizio dell’attività di mediatore rinviando all’esistenza di uno statuto professionale e che comunque la nozione di imparzialità è sufficiente.

Ma forse l’indipendenza non ha detto la sua ultima parola. In effetti, la direttiva europea del 21 maggio 2013 relativa alla definizione extragiudiziaria delle controversie dei consumatori, da trasporsi entro il 9 luglio 2015, precisa all’articolo 6, intitolato «Competenza, indipendenza e imparzialità» che gli Stati membri vegliano affinché le persone fisiche  incaricate di tale regolamentazione delle liti abbiano le competenze necessarie e siano indipendenti e imparziali. L’articolo fissa le garanzie dell’indipendenza, gli Stati dovendo assicurare in particolare che queste persone siano nominate per un tempo sufficiente per assicurare l’indipendenza della loro azione e che non possano essere sollevate dalle loro funzioni senza giusto motivo.

Questo terzo deve essere neutro e non intervenzionista. È così che può distinguersi la mediazione dalla conciliazione. Il mediatore accompagna le persone nel loro progetto di risoluzione del conflitto senza far prevalere il suo punto di vista, laddove il conciliatore opera per la ricerca di un accordo.

1.2 Questi principi si scontrano con reticenze e resistenze degli operatori del diritto che devono essere rimosse.
1.2.1 I giudici

Reticenze possono esistere nei magistrati ignoranti. Non il magistrato della favola di Jean de La Fontaine, L’asino che porta le reliquie la cui morale è: di un magistrato ignorante quel che si saluta è la toga. Questa ignoranza è sinonimo di incompetenza. No, il magistrato ignorante cui alludo è quello, peraltro in favore del principio della mediazione, che non sa come fare e, in primis, chi nominare come mediatore ai sensi dell’art. 131-6 che prevede: la decisione che ordina la mediazione menziona l’accordo delle parti, designa il mediatore. Questa ignoranza sui modi di funzionamento è facile da superare. Basta redigere e diffondere le liste dei mediatori.

Le resistenze sono più difficili da eliminare. Certamente il primo comma dell’articolo 12 cpc dispone che il giudice decide la causa in conformità alle regole di diritto che le sono applicabili. Ma, limitare a ciò la funzione del giudice, non è riduttivo? Per un gioco di specchi, l’articolo 21 cpc precisa che rientra nella missione del giudice di conciliare le parti.

È vero che conciliare significa per il giudice accettare di lasciare alle parti il ruolo primario nella ricerca di una soluzione alla controversia. Può essere la ragione per cui certi magistrati possono considerare che la conciliazione è estranea alla loro missione? Quanto alla mediazione, la resistenza è ancora più grande nella misura in cui il giudice è totalmente assente dall’accordo che le parti raggiungono cn l’aiuto del mediatore.

Per superare queste resistenze vale la pena rileggere l’intervento tenuto da Paul Ricoeur nel 1991 all’Istituto di alti studi per la giustizia. In questo testo intitolato L’atto di giudicare pubblicato nel 1995 in Juste, Paul Ricoeur distingue «una finalità a breve, in virtù della quale giudicare significa tagliare, decidere, in vista di mettere fine all’incertezza; a questa si oppone una finalità a lungo, certamente più nascosta, e cioè il contributo del giudizio alla pace pubblica».

1.2.2 Gli avvocati

L’avvocato deve essere un partner attivo. Non ci potrà essere sviluppo della mediazione se gli avvocati sono esclusi. L’avvocato deve inserirsi nel processo di mediazione e i mediatori devono tener conto della presenza dell’avvocato. Ma l’avvocato deve essere un partner rispettoso della mediazione. Non deve essere ostile. L’assistenza e la partecipazione alla mediazione impone una modificazione del suo comportamento. L’obbiettivo è permettere alle parti di trovare la loro soluzione. Sono certamente aiutate dal mediatore ma anche dai consigli dell’avvocato.

2. La mediazione del diritto

Per sviluppare il ricorso alla mediazione, devono essere lanciate più azioni mirando tre obbiettivi: il pubblico, i professionisti del diritto e le corti.

Queste azioni cominciano a dare risultati promettenti. Ma bisogna ricordare che la legge che ha introdotto la mediazione da ta da più di vent’anni.

2.1 Le azioni
2.1.1 L’informazione: azione verso il pubblico.

In base all’articolo 9 della direttiva europea del 21 maggio 2008, gli Stati membri incoraggiano in tutti i modi appropriati la messa a disposizione del pubblico, in particolare su internet, le informazioni sul modo di contattare i mediatori e gli organismi che forniscono servizi di mediazione.

Questo compito d’informare compete ai consigli dipartimentali d’accesso alla giustizia, presieduti dal presidente del Tribunale di grande istanza del capoluogo del dipartimento, che devono mettere a disposizione documenti, ad esempio depliants, e pubblicare informazioni su internet.

Anche alcuni Consigli dell’ordine prendono l’iniziativa. Così a marzo 2006, il centro di mediazione del CdO di Tolosa ha realizzato un sito di informazione che propone tra l’altro un modulo per domandare di realizzare una mediazione convenzionale. Il centro è stato creato nel 2000 dal presidente del CdO Desarnauts, un precursone poiché si è dovuto attendere il decreto del 27 novembre 2010 affinché un testo regolamentare precisi che la professione d’avvocato è compatibile con la funzione di mediatore.

Inoltre, Il gruppo europeo magistrati per la mediazione, Gemme; ha creato a sua volta un sito accessibile all’indirizzo www.gemme.eu, che fornisce informazioni generali sulla mediazione in Europa e informazioni specifiche sui singoli Paesi. L’associazione, creata in Francia nel dicembre 2003, conta circa 450 membri, per tre quarti dei magistrati, distribuiti tra 21 Paesi – 19 dell’Unione europea più la Svizzera e la Norvegia. Facendo seguito al Colloquio di Parigi del giugno 2014 in occasione dei 10 anni dell’associazione, tre nuove sezioni nazionali sono in corso di costituzione: la Grecia, la Svezia e la Danimarca, una sezione nazionale potendo essere creata da un minimo di 7 magistrati. Gemme Francia comprende 100 membri (76 magistrati e 24 membri associati).

2.1.2. La formazione: azione verso i professionisti del diritto

Il 13 settembre 2011 il Parlamento europeo ha adottato una risoluzione sul recepimento della direttiva sulla mediazione negli Stati membri, sugli effetti sulla mediazione e la sua adozione nei tribunali. Dopo aver analizzato a fondo i principali approcci regolamentari degli Stati membri al fine di individuare le buone pratiche, il Parlamento stima che è necessario incoraggiare le autorità nazionali a elaborare programmi atti a promuovere una adeguata conoscenza dei modi alternativi di risoluzione dei conflitti, le relative attività - da destinarsi ad avvocati, notai, imprese, università - dovendo mettere in luce i principali vantaggi della mediazione - come i costi, il tasso di successo, i tempi.

 

Il rapporto dell’Istituto di alti studi sulla giustizia pubblicato a maggio 2013, intitolato «la prudenza e l’autorità, il ruolo del giudice nel 21° secolo», evoca la necessità di un’evoluzione della cultura professionale dei giudici al fine di rendere vita all’offerta della conciliazione della mediazione.

Il rapporto sul giudice del 21° secolo, «un cittadino attore, un’equipe di giustizia» pubblicato a dicembre 2013, contiene varie proposizioni finalizzate ad arricchire l’intervento giudiziario  in materia civile in particolare promovendo nelle università una cultura della mediazione, assicurando nelle facoltà di giurisprudenza, alla Scuola della magistratura e nelle scuole dell’avvocatura un insegnamento metodologico appropriato.

La Scuola della magistratura impartisce nel quadro della formazione iniziale un insegnamento sulla conciliazione e sulle tecniche della mediazione. La consultazione del sito della formazione continua consente di verificare che sono proposti vari moduli in materia di mediazione.

La Scuola degli avvocati del Sud-Ovest Pirenei ha realizzato per la prima volta nel primo semestre del 2014 una formazione sui modi alternativi di risoluzione dei conflitti e più in particolare sulla mediazione per il primo anno di formazione.

Comunque sia, l’organizzazione di corsi di formazione continua cozza contro una difficoltà: spesso vi assistono quelli che sono già convinti dell’interesse della misura. La partecipazione a questi corsi dovrebbe essere obbligatoria per avvocati e giudici il cui contenzioso si presta alla mediazione. In qualche modo, una formazione obbligatoria per una misura che non lo è.

2.1.3. Attività nelle corti

La prima azione da realizzare è designare un magistrato referente.

Sulla base del decreto del 1 ottobre 2010 sulla conciliazione e la procedura orale in materia civile, commerciale e sociale, il primo presidente della corte d’appello designa un consigliere incaricato di seguire l’attività dei conciliatori di giustizia e dei mediatori e di coordinare la loro attività nel distretto della corte d’appello. Questo magistrato redige un rapporto annuale che trasmette al Primo presidente della corte d’appello, che a sua volta lo trasmette al Ministro della giustizia, e ai Presidenti dei tribunali di grande istanza. Lo stesso non deve contentarsi di monitorare ma deve anche trasmettere informazioni ai mediatori e agli uffici del distretto, assicurando l’aggiornamento. Deve essere costantemente aggiornato e pronto a cogliere le novità e a diffonderle.

La seconda azione è la creazione di unità di mediazione.

Ad oggi, esistono molte unità di mediazione nelle Corti, in particolare nel distretto dell’a Corte d’appello di Parigi, a Metz, o alla Rochelle. La Corte d’appello di Tolosa è prolifica. A Tolosa sono stati firmati tre protocolli tra il presidente e il primo presidente, il presidente del Consiglio dell’ordine e il responsabile delle cancellerie: al Tribunale di grande istanza nel 2010, al Tribunale di commercio a giugno 2011 e alla Corte d’appello a settembre 2011. E un quarto è stato firmato a novembre 2011 al Tribunale di grande istanza di Montauban.

A Tolosa, le unità di mediazione sono composte da due magistrati, due avvocati, un cancelliere e un universitario in ragione dei legami privilegiati tra Palazzo e Università, legami che hanno condotto tra l’altro all’organizzazione di un diploma universitario sulla mediazione che propone 150 ore di formazione, valutazioni comprese (la 6° promozione si è formata nel 2014).

L’unità di mediazione civile è incaricata d’impiantare la mediazione nell’ambito della giurisdizione e promuovere ogni genere di iniziative verso magistrati, avvocati e utenti. Facilita il ricorso alla mediazione definendo procedure d’informazione, monitoraggio e trattamento e diffondendo istruzioni per la concreta realizzazione della mediazione.  Redige annualmente una lista di mediatori con indicazione della specializzazione. Realizza strumenti di valutazione delle attività poste in essere. A Tolosa, in occasione delle udienze settimanali di “référé” al tribunale di grande istanza, dei turni di presenza sono organizzati dai mediatori.

2.2. I risultati

Nel 2008, introducendo i lavoro della commissione «Celerità e qualità della giustizia. La mediazione, un’altra via», il primo presidente Magendie valutava che «non è più il tempo di discutere sui meriti della mediazione o di esporne le tecniche. Ormai i nostri sforzi devono tendere a far sì che la mediazione giudiziaria divenga un modo abituale di risoluzione dei conflitti».

2.2.1. A livello nazionale

Le cifre ottenute dalla direzione degli affari civili sui tribunali di grande istanza e le corti d’appello per gli anni 2001, 2012 e 2013 forniscono le seguenti indicazioni:

Tribunali di grande istanza: nel 2011, 3205 misure (rinvii in mediazione) ordinate, nel 2012 le stesse erano 2954 e nel 2013, 3792; tra il 2011 e il 2013, un aumento del 18%;

  • di cui mediazione familiare, nel 2011: 94%, nel 2012: 93% e nel 2013: 91%;
  • altri settori, nel 2011: 185 misure, nel 2012: 254 e nel 2013: 347 ; tra 2011 e 2013, 88% d’aumento.

 

 Total 20112011Total 20122012Total 20132013
FondRéféréFondRéféréFondRéféré
Total 3205 2940 265 3413 3120 293 3792 3469 323
Biens - Propriété littéraire et artistique 58 43 15 77 59 18 78 49 29
Contrats 50 43 7 71 58 13 111 94 17
Droit de la famille 3020 2794 226 3159 2919 240 3445 3202 243
Droit des affaires 22 18 4 47 39 8 88 75 13
Droit del personnes 1 1 0 1 0 1 0 0 0
Entreprises en difficulté 19 19 0 22 22 0 17 17 0
Relations du travail 8 2 6 7 2 5 4 1 3
Responsabilité 17 14 3 24 16 8 28 16 12
nd 10 6 4 5 5   21 15 6

 

Corti d’appello: nel 2011: 494 misure ordinate; nel 2012, 560, nel 2013, 641; tra 2011 e 2013, un aumento del 30%;

  • esclusa la famiglia, lavoro e previdenza rappresenta il 71% nel 2011, 60% nel 2012 e 46% nel 2013;
  • esclusi famiglia e lavoro, nel 2011: 127 misure ordinate; nel 2012, 203 e nel 2013, 323; tra 2011 e 2013, 154% d’aumento.

 

 201120122013
Total 494 560 641
Biens - Propriété littéraire et artistique 23 28 44
Contrats 48 97 149
Droit de la famille 55 46 46
Droit des affaires 31 50 98
Entreprises en difficulté 1 1 6
Relations du travail 312 311 272
Responsabilité 7 7 7
nd 17 20 19

 

2.2. A livello locale

A Tolosa, attualmente è una sezione della seconda camera della Corte d’appello, davanti alla quale la rappresentanza è obbligatoria, che esperimenta il ricorso alla mediazione. Una sezione della camera lavoro ha iniziato analoga sperimentazione a ottobre 2013.

Prima dei risultati, qualche spiegazione sulla prassi realizzata e i casi selezionati.

La prassi:

  • i nuovi fascicoli vengono esaminati e selezionati dal presidente della camera;
  • dopo la costituzione del convenuto, è inviata una lettera alle parti per posta e agli avvocati attraverso la rete privata avvocati (Rpva - un sistema di comunicazioni telematiche coi tribunali) per proporre una mediazione (la lettera precisa l’importo del deposito messo a carico di ciascuna parte, salvi i benefici del patrocinio statale, tra 500 e 750 euro, la durata della mediazione – tre mesi rinnovabili una sola volta –, la confidenzialità della misura, la sospensione dei termini giudiziari);
  • il presidente della camera tiene una riunione di informazione sulla mediazione di durata inferiore a un’ora (in due anni se ne sono tenute 14, qualche volta con la partecipazione di mediatori), durante la quale sono raccolti gli accordi o i rifiuti ad andare in mediazione; sempre più spesso le risposte sono inviate via Rpva;
  • emissione di ordinanze di designazione dei mediatori;
  • eventualmente emissione di ordinanze di proroga (nella metà dei casi);
  • se è intervenuto un accordo, emissione dell’ordinanza di omologazione dell’accordo a richiesta delle parti, o ordinanza di estinzione per rinuncia;
  • se l’accordo non è stato raggiunto, la causa è chiamata a un’udienza dove si constata la fine della mediazione e della funzione del mediatore (Cass. Chambre sociale - 14 gennaio 2014);
  • emissione di ordinanza che fissa la remunerazione del mediatore (a Tolosa il costo orario è tra 250 e 300 euro e una sessione dura di regola un’ora e mezzo), la quale non dipende dalla circostanza che le parti abbiano o meno raggiunto un accordo (Cass, 2° civ., 22 marzo 2007).

 

I casi selezionati: tra il primo gennaio 2012 e il 15 novembre 2013, sono stati selezionati 477 cause civili e commerciali su 943 nuovi fascicoli, cioè il 46%.

Su 115 designazioni di mediatore tra febbraio 2012 e settembre 2014, 70 decisioni di primo grado erano state rese da tribunali di grande istanza e 45 da tribunali di commercio.

Le cause selezionate sono essenzialmente quelle in cui le parti conservano delle relazioni: relazioni tra locatore e conduttore, diritto delle società, conflitti tra associati o membri della stessa famiglia, diritto dei trasporti, pagamenti di fatture tra due società, e quelle di valore inferiore a 10.000 euro. si deve ricordare che l’articolo 3.7.1 del codice deontologico degli avvocati europei, pubblicato dal Consiglio degli ordini europei (Ccbe) prevede che «l’avvocato deve tentare in ogni momento di trovare una soluzione al litigio del cliente che sia appropriata al costo dell’affare, e deve consigliare, al momento opportuno,  se la ricerca di un accordo sia opportuna e se sia conveniente far ricorso a metodi alternativi di risoluzione dei conflitti». Deve  precisarsi che detto codice è parte integrante del Regolamento nterno nazionale della professione d’avvocato, base della deontologia comune agli avvocati francesi.

I risultati: nel 2012/2013, sono stati ottenuti 95 accordi per il rinvio in mediazione, pari al 20% dei fascicoli selezionati.

Su 82 mediazioni portate a termine, si sono avuti 39 fallimenti, 34 successi e 9 abbandoni per difetto del versamento del deposito, cioè il 47%.

34 casi cause si sono concluse con un accordo in circa due anni, cioè il 3,6% degli affari sopravvenuti, cioè, rapportato a un anno, l’equivalente di un mese di lavoro a tempo pieno di un consigliere.

Il costo medio delle mediazioni, calcolato su 71 procedure, è di 800 euro, da dividere tra le parti, il più basso 200 euro per un caso di successo e il più elevato 4000 euro per un caso di insuccesso, con due mediatori.

Conclusioni

Se anche le cifre sono esplicite, devono tenersi in conto anche i valori messi in campo dalla mediazione.

La Revue internationale de droit comparé ha pubblicato nel 1997 il rapporto di sintesi redatto dal rettore Cornu sui modi alternativi di risoluzione delle controversie all’esito di un colloquio tenutosi a Damas nell’ottobre del 1996. Inizia scrivendo «giustizia e pace si baciano» (Salmo 84-11) e aggiunge tra parentesi «non dico che si danno fuoco»[2]. Qualifica la mediazione come una figura nuova che non è una specie della conciliazione e che, allo stato puro, riposa su sette colonne:

  1. il consenso
  2. la partecipazione personale degli interessati
  3. l’assistenza di un terzo indipendente e del giudice
  4. la confidenzialità
  5. l’assenza di poteri di tipo giudiziario nel mediatore
  6. la ricerca di una soluzione equa o almeno accettabile per le parti.

 

E nell’ultimo paragrafo scrive: «viva la pace! Favore per gli operai della pace» (les ouvriers de paix), ritrovando in qualche modo l’espressione di Voltaire, i pacificatori, «i facitori della pace» (les faiseurs de paix).

[*] Traduzione dal francese di Maria Giuliana Civinini. Testo originale in www.questionegiustizia.it/rivista/pdf/QG_2015-1_26-originale.pdf.

[1] Articolo 21 cpc francese: “Rientra tra i compiti del giudice conciliare le parti”.

[2] Trattasi di gioco di parole; così il testo originale: «Il commence en écrivant» «justice et paix s’embrassent» (Psaume 84-11) et il ajoute dans une parenthèse «je ne dis pas s’embrasent».

* *

Fascicolo 1/2015
Editoriale
di Renato Rordorf
di Mauro Volpi

Il 27 gennaio 2015 il Senato ha approvato, con modifiche, il testo della legge elettorale, a sua volta approvato dalla Camera il 12 marzo 2014, meglio noto come Italicum. L’autore prende in esame il testo del Senato, cd. Italicum due, per evidenziarne le criticità con riferimento al metodo di presentazione e di discussione, ai profili di illegittimità costituzionale ed all’incompatibilità con la forma di governo parlamentare delineata dal nostro Costituente. Sotto quest’ultimo aspetto, l’Autore evidenzia il pericolo che la forma di governo possa essere surrettiziamente modificata da una legge ordinaria di riforma del sistema elettorale e non, invece, espressamente da una legge di revisione costituzionale.

di Gino Scaccia

L’Autore affronta i problemi di costituzionalità che pone la legge elettorale in corso di approvazione. Sulla base di una formula matematica che vieta di attribuire ai voti conseguiti dalla lista vincente un peso in uscita più che doppio rispetto ai voti ottenuti dalle altre liste, conclude per la compatibilità con la Costituzione dell’attuale premio di maggioranza, ma avverte che il giudizio potrebbe mutare, ove si applichi la soglia di sbarramento del 3% ai fini dell’accesso alla Camera delle liste minori. Si aggiunge che una simile soglia pare di dubbia legittimità nell’ambito di un sistema elettorale che già assicura la governabilità grazie al premio di maggioranza.

L’Autore ritiene censurabile anche il meccanismo delle pluricandidature, nella parte in cui permette all’eletto di optare liberamente per un collegio o per un altro. Non mancano suggerimenti tecnici per adeguare il disegno di legge alla Costituzione, su taluni punti critici così evidenziati.

di Chiara Gabrielli

Ancora oggi il punto di riferimento per l’autorità giudiziaria che nel corso di intercettazioni telefoniche si imbatta nelle conversazioni intrattenute dal Capo dello Stato è rappresentato dalle indicazioni fornite dal Giudice delle leggi nella pronuncia n. 1 del 2013.

Si tratta di indicazioni imperniate, tuttavia, su una discutibile esegesi sistematica, che non soltanto conducono a esiti costituzionalmente opinabili – sacrificando il principio del contraddittorio, la parità fra le parti e il diritto di difesa – ma risultano anche difficili da interpretare in modo univoco; condizioni che rendono tali coordinate sia di problematica applicazione da parte dell’operatore sia incapaci di guidare il legislatore nel porre mano alla materia.

Obiettivo 1
Dialogo sui diritti umani
di Vincenzo Ferrone

Con ampi riferimenti storici e letterari, l’Autore fornisce una lettura colta dei diritti dell’uomo, soffermandosi sull’ambivalenza del relativo concetto, tra visione utopica e proclamazioni solenni in dichiarazioni che ne esprimono il carattere universalistico e mirano anche a proteggere l’individuo dallo Stato e, dall’altro lato, interessi realisticamente concreti protetti dall’ordinamento, segnati dal passaggio dai diritti civili e politici a quelli sociali, dai diritti della seconda generazione a quelli della terza, e sottolineando il ruolo svolto dal pensiero italiano nella nascita del moderno linguaggio dei diritti dell’uomo.

di Vladimiro Zagrebelsky

Evidenziando come, in relazione a ricorsi individuali fondati su nuove richieste di tutela che gli ordinamenti nazionali non sapevano garantire, il giudice esterno all’ordinamento abbia tutelato i diritti fondamentali a livello sovranazionale con giurisprudenza evolutiva, l’Autore sottolinea che tale allargamento della tutela non ha portato a banalizzare i diritti perché si tratta sempre di diritti fondamentali, frutto di evoluzione culturale e sociale. Semmai di banalizzazione della tutela può parlarsi non per l’area dei diritti protetti ma per il livello di protezione assicurata, nei casi in cui la lesione ai diritti fondamentali, pur non essendo grave, richiede comunque (ad esempio, perché si rivelano carenze strutturali dell’ordinamento nazionale) l’intervento del giudice sovranazionale, il quale finisce con il proteggerli con meri indennizzi, come se fossero diritti qualunque.

di Pasquale De Sena

Nel registrare come la lotta al terrorismo o, per altro verso, politiche imposte dalla crisi finanziaria ed economica mondiale abbiano compromesso alcuni diritti fondamentali, l’Autore rileva che la crisi dei diritti umani è in realtà espressione di un fenomeno profondo, che si manifesta nell’allontanamento progressivo da alcuni dei motivi sostanziali posti a fondamento del funzionamento del sistema internazionale di tutela dei diritti umani e nella sottovalutazione del legame tra le varie categorie di diritti.

di Francesco Buffa
Obiettivo 2
I diritti fondamentali tra obblighi internazionali e Costituzione
di Salvatore Senese

L’Autore nel disegnare il percorso del mutamento subito dal diritto internazionale, attraverso le pronunce delle Corti internazionali e nelle decisioni della nostra Corte di cassazione, ripercorre le tracce della “rivoluzione mondiale” identificata nel passaggio dalla sovranità degli Stati alla ‘‘sovranita dei valori’’ e, considerata la sentenza della Corte internazionale sui crimini nazisti una battuta di arresto, iscrive invece nel sentiero principale la pronuncia n. 238/2014 della Corte costituzionale.

di Gaetano Silvestri

Secondo l’autore la sentenza n. 238 del 2014 nel riconoscere che l’avvento della Costituzione democratica del 1948 – dopo la dittatura, gli orrori della guerra e la Resistenza al nazifascismo – ha sostituito il fondamento di valore a quello di autorità ed ha scardinato, di conseguenza la nozione tradizionale di sovranità, spiega come il favor Constitutionis, che presiede a tutto il sistema di giustizia costituzionale, imponga l’eliminazione progressiva di tutte le “zone d’ombra”, nelle quali si producono ed hanno efficacia norme giuridiche in grado di incidere sul livello primario del sistema normativo ed esprime infine i propri dubbi sul dispositivo interpretativo di rigetto, dato che le norme interne di adeguamento alle consuetudini internazionali esistono, ancorché non scritte, in quanto frutto del processo di “adattamento”, che implica perciò la formazione “automatica” di norme non scritte interne.

di Ernesto Lupo

L’autore mette in rilievo che, per la prima volta, i controlimiti sono rivolti verso una sentenza della Cig vincolante per lo Stato italiano, rappresenta il rischio che il dispositivo interpretativo di rigetto porti con sé il riconoscimento del potere dei giudici comuni di esercitare il controllo di costituzionalità sul diritto consuetudinario internazionale, apprezza che l’ultima parola sulla tutela dei diritti nell’ordinamento nazionale sia stata nuovamente radicata nella Corte costituzionale, sottolinea la coerenza della sentenza n. 238/14 con la dichiarazione italiana di adesione alla Convenzione di New York, del 2 dicembre 2004, rappresenta il rischio che la dichiarazione di incostituzionalità dell’intero art. 3 della legge n. 5/2013 implichi conseguenze più ampie dell’oggetto della questione sottoposta alla decisione della Corte costituzionale.

di Nicola Colacino

L’autore si propone di identificare, nel caso concreto, l’ambito materiale in cui i precetti costituzionali entrano in conflitto, evidenzia la difficoltà di delineare i contenuti di una (nuova) regola vigente nell’ordinamento costituzionale, difforme da quella consuetudinaria, si chiede se e in che modo si possa realmente contribuire allo sviluppo del droit international coutumier in materia di immunità dopo la cristallizzazione del contenuto della regola da parte della Corte internazionale di giustizia, propone di riflettere sulle conseguenze della distinzione tra la categoria generale degli acta e quella dei “crimina” iure imperii.

di Elisabetta Lamarque

Il contributo tenta di rispondere, dalla prospettiva costituzionalistica, ai seguenti tre interrogativi: a) Come si è arrivati a questa sentenza costituzionale?; b) Quali sono le caratteristiche delle questioni presentate alla Corte costituzionale che rendono – e non potevano non rendere – la sentenza in commento del tutto unica e peculiare nel panorama della giurisprudenza costituzionale?; c) Quali sono gli effetti che la sentenza è in grado di produrre all’interno dell’ordinamento italiano, nei confronti dei giudici civili e delle parti dei loro giudizi? (par. 4)

di Massimo Luciani

L’Autore analizza i problemi teorici e le conseguenze dell’operatività del controlimite (artt 2 e 24 Cost.) opposto dalla Corte costituzionale al diritto internazionale consuetudinario con la sentenza n. 238/2014, dubita dell’assoggettabilità a controllo di costituzionalità di una fonte fatto, nella specie consuetudine internazionale, evidenzia i problemi teorici implicati dalla estensione del controllo di costituzionalità alle consuetudini internazionali anteriori alla Costituzione e critica la formula decisoria con cui la Corte costituzionale ha accertato il mancato recepimento interno della immunità degli Stati dalla giurisdizione civile per crimini di guerra e contro l’umanità. Infine nell’apprezzare il merito della sentenza l’Autore mette in luce l’unità strutturale e la duplicità funzionale dei controlimiti e la difficoltà di dare effettiva tutela sul piano internazionale alla tutela giurisdizionale dei diritti portati all’attenzione dei giudici nazionali.

di Federico Girelli

L’Autore, esaminate le possibilità che il Tribunale di Firenze e la Corte costituzionale avrebbero avuto di risolvere diversamente la controversia, propone una lettura originale della pronuncia interpretativa di rigetto della questione di legittimità costituzionale della norma consuetudinaria. Secondo l’Autore essa avrebbe il senso di una proposta di collaborazione rivolta ai giudici comuni nazionali, alle Corti internazionali e di altri Stati, rivolta a promuovere la ricerca di una diversa nozione di immunità dalla giurisdizione compatibile con gli elementi identificativi dell’ordinamento costituzionale.

di Luigi Marini

È probabilmente prematuro pensare all’esistenza di un contrasto fra lo Stato italiano e gli obblighi derivanti dalla sentenza della Corte internazionale di giustizia del febbraio 2012. Tuttavia, qualora i principi fissati con la sentenza n. 238 del 2014 comportassero la condanna dello Stato tedesco, si porrebbe il problema dei rimedi che questo potrebbe attivare. Vengono così in luce l’art. 94, par.2, della Carta delle nazioni unite e l’intervento del Consiglio di sicurezza. L’analisi dei precedenti e le logiche che presiedono al dibattito in Consiglio sembrano sottolineare la centralità della via del rapporto diretto e delle transazioni fra gli Stati interessati dalla controversia.

Obiettivo 3
La risoluzione amichevole dei conflitti
di Maria Giuliana Civinini
di Maria Angela Zumpano

Numerosi gli interventi recenti del legislatore in materia di risoluzione amichevole dei conflitti.

L’Autore traccia un ampio quadro dei diversi strumenti messi oggi a disposizione delle parti litigiose per supportarle nella ricerca di una soluzione concordata del conflitto, esaminandone aspetti positivi e criticità e guardando ai possibili sviluppi futuri.

di Marcello Marinari

L’articolo muove dalla disciplina europea della mediazione per analizzarne lo stato di attuazione, il successo pratico a livello internazionale, le possibili linee di evoluzione e le prospettive culturali di una giustizia integrata tra livello giudiziario e strumenti alternativi di risoluzione delle controversie cui dovrebbe tendersi.

di Maria Pia Lessi

L’articolo trasporta il lettore in un viaggio appassionato attraverso 35 anni di evoluzione culturale, politica, sociale del ruolo dell’avvocato. Non più solo si richiede oggi all’avvocato di essere un eccellente tecnico del diritto, collaboratore primo del giudice nell’attuazione della giustizia. L’avvocato deve essere sensibile interprete delle trasformazioni, attore nella risoluzione delle crisi, supportato da buone prassi ormai sperimentate (dalla mediazione familiare al diritto collaborativo) e sospinto dalle modifiche normative e dalle numerose sfide lanciate alla professione forense, realizzando non una «“esternalizzazione” o “ privatizzazione” della giustizia, ma l’apertura a strumenti che si affiancano alla giurisdizione per consentire maggiore e migliore soddisfazione alla stessa sete di giustizia, che continuiamo a considerare degna di ascolto e risposta».

di Massimo Vaccari

L’Autore affronta, col supporto di ampi riferimenti alla giurisprudenza più recente, molti dei più rilevanti nodi pratici in tema di mediazione: mediazione e cumulo oggettivo e soggettivo di domande, domanda riconvenzionale e reconventio reconventionis, intervento, tutela cautelare, opposizione a decreto ingiuntivo, senza dimenticare le problematiche legate all’attuazione del principio del contraddittorio e le sanzioni per mancata partecipazione alla mediazione.

di Luciana Razete

Accanto all’esame della norma per gli aspetti relativi al suo ambito di applicazione, ai tempi ed alle modalità di formulazione della proposta, l’articolo analizza i profili del rapporto del giudice con le parti ed i loro difensori, delle tecniche persuasive, finora affidate all’iniziativa spontaneistica ed alla sensibilità individuale del singolo magistrato, della cumulabilità con altri istituti mediaconciliativi, della potenzialità e degli effetti della conciliazione ex art.185-bis cpc sulla durata ragionevole del processo in una prospettiva di ampio respiro, sotto il profilo programmatico e formativo.

di Luciana Breggia

Nell’ambito dei sistemi di risoluzione dei conflitti diversi dalla giurisdizione, la mediazione è, negli ultimi anni, quello di cui più si discute, con toni variegati e contrastanti.

Il Progetto Nausicaa del Tribunale di Firenze, grazie alla sinergia tra Osservatorio sulla giustizia civile e Università, propone una pratica riflessiva che consente di conoscere la mediazione “sul campo”.

L’Autore ne propone una lettura ragionata dei presupposti e delle ricadute culturali e pratiche.

di Gloria Servetti e Giuseppe Buffone

La nona sezione del Tribunale di Milano è da sempre un luogo di elaborazione di nuove prassi che talvolta si trasformano in soluzioni normative (si pensi al rinvio in mediazione). Attraverso la bella metafora dell’isola della famiglia nella tempesta del processo e nella quiete della mediazione, gli Autori (presidente e giudice della “nona”) ci accompagnano in un viaggio appassionante attraverso variate esperienze di mediazione dentro e fuori del processo, alla ricerca di soluzioni che guardano allo stesso tempo alla sensibilità della materia e all’efficienza dei risultati.

di Gilbert Cousteaux

La mediazione, un’idea nuova? Si rispetto alla legge, perché la mediazione è stata introdotta nel codice di procedura civile francese nel 1995. Ma, a ben guardare, la mediazione è, in realtà, un’idea antica profondamente radicata nella storia delle relazioni umane. Così Voltaire scriveva, in una lettera del 1739, che «la miglior legge, la più eccellente pratica, la più utile che ho visto, è in Olanda. Quando due uomini vogliono farsi causa, sono obbligati ad andare prima di tutto al tribunale dei giudici conciliatori, detti pacificatori, facitori della pace: Se le parti arrivano con un avvocato o un procuratore, prima di tutto si fanno ritirare questi ultimi come si toglie la legna da un fuoco che si vuole spengere. I pacificatori dicono alle parti: siete veramente folli a voler mangiare il vostro denaro a rendervi reciprocamente scontenti. Noi sistemeremo le cose senza che vi costi niente. … Se la loro follia è incurabile, viene concesso loro di andare in giudizio, come si abbandonano all’amputazione del chirurgo delle membra in cancrena; allora la giustizia fa la sua parte.».

di Giovanni Buonomo

Il modello italiano di mediazione delegata dalla Corte di appello, risultante dalle modifiche introdotte recentemente al Dlgs n. 28/2010 e dalle misure tendenti a favorire il trasferimento, ad istanza di parte, delle cause pendenti davanti agli arbitri, ipotizza un uso degli strumenti alternativi di definizione delle controversie per lo smaltimento del pesante arretrato accumulatosi nel secondo grado di giudizio principalmente per effetto della riforma del giudice unico di primo grado. L’esperienza degli altri Paesi, tuttavia, dimostra che, per funzionare come strumento di deflazione, l’Adr postula un processo civile tanto efficiente e rapido da scoraggiare il ricorso al giudice a scopi meramente dilatori e favorire l’accordo tra le parti.

Così com’è congegnata, dunque, la mediazione «forzata» in appello è destinata ad operare solo in un numero assai limitato di casi e rischia di ripetere, alimentando un contenzioso «di ritorno», l’esperienza delle note sezioni-stralcio istituite nei tribunali nel 1997.

di Edoardo Campese

L’articolo offre un’analisi approfondita delle molte questioni poste dal nuovo arbitrato deflattivo o di prosecuzione e dall’arbitrato sostitutivo dell’appello; attraverso la disanima delle opzioni dottrinali ad oggi formulate, si prospettano soluzioni possibili soffermandosi in particolare su ambito di operatività dell’istituto, natura sostitutiva della convenzione arbitrale dell’istanza comune delle parti, scelta dell’arbitro e limitazione della libertà delle parti.

di Vincenzo Roppo

Muovendo dall’assunto che il ruolo di arbitro sia in crescita, l’articolo ne analizza alcuni profili problematici, costituenti vere sfide per chi intende misurarsi con questa funzione: ragionevolezza dei costi, competenza e serietà, deontologia, indipendenza dalla parte che ha effettuato la nomina.

di Andrea Graziosi
L’arbitrato sembra evolvere da strumento di portata operativa ristretta, riservato a controversie di valore rilevante o di rilevante complessità a metodo alternativo di risoluzione delle controversie. Alla luce dell’evoluzione normativa, l’Autore si domanda se ciò non implichi un travisamento dei caratteri salienti ed immodificabili dell’arbitrato con rischio di comprometterne anche la funzionalità, efficienza ed appetibilità nella sfera d’azione che gli sarebbe propria.
ARCHIVIO
Fascicolo 2/2018
L'ospite straniero.
La protezione internazionale
nel sistema multilivello di tutela
dei diritti fondamentali
Fascicolo 1/2018
Il pubblico ministero nella giurisdizione
La responsabilità civile fra il giudice e la legge
Fascicolo 4/2017
L’orgoglio dell’autogoverno
una sfida possibile per i 60 anni del Csm
Fascicolo 3/2017
A cosa serve la Corte di cassazione?
Le banche, poteri forti e diritti deboli
Fascicolo 2/2017
Le nuove disuguaglianze
Beni comuni

Dedicato a Stefano Rodotà
Fascicolo 1/2017
Il diritto di Crono
Il multiculturalismo e le Corti
Fascicolo 4/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Il giudice e la legge
Fascicolo 3/2016
La giustizia tributaria
La riforma della magistratura onoraria
Fascicolo 2/2016
VERSO IL REFERENDUM COSTITUZIONALE
Forme di governo,
modelli di democrazia
IL CORPO
Anatomia dei diritti
Fascicolo 1/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Formazione giudiziaria:
bilancio e prospettive
Fascicolo 4/2015
Il valore del dissenso
Il punto sul processo civile
Associazionismo giudiziario
Fascicolo 3/2015
Il diritto del lavoro alla prova del Jobs Act
Unitarietà della giurisdizione
Riforma della responsabilità civile
Fascicolo 2/2015
NUMERO MONOGRAFICO
Al centesimo catenaccio
40 anni di ordinamento penitenziario
Fascicolo 1/2015
Dialoghi sui diritti umani
I diritti fondamentali tra obblighi internazionali e Costituzione
La risoluzione amichevole dei conflitti
Schede di ordinamento giudiziario aggiornate al gennaio 2015
Il volume costituisce un'utile panoramica dei metodi di contrasto alla criminalità mafiosa e degli strumenti di prevenzione
Numero speciale di Questione Giustizia in formato digitale con atti, relazioni e dati sul sistema delle misure cautelari personali