Rivista trimestrale
Fascicolo 1/2015
Leggi e istituzioni

La legge elettorale in corso di approvazione.
Profili di costituzionalità

di Marco Bignami

«Al di sopra del Parlamento (…) vi è il dittatore di fatto plebiscitario che (…) trascina dietro di sé le masse e per il quale i parlamentari sono soltanto dei beneficiari politici che si pongono al suo seguito (omissis). Si può con buone ragioni definire l’attuale situazione come una “dittatura che si fonda sullo sfruttamento dell’emotività delle masse”». Il lettore di Questione Giustizia, cui oggi sono offerti i contributi dei costituzionalisti Gino Scaccia e Mario Volpi sulla riforma della legge elettorale in corso di approvazione, non dovrà compulsare i quotidiani nazionali  per scoprire l’autore di queste parole. Naturalmente, a parlare è Max Weber (La politica come professione, ed. it. Mondadori, 2006, 50), e siano nel 1919.

Il parlamentarismo, insomma, non gode di buona salute da circa un secolo, e ogni qual volta si cerca di collocarlo nuovamente al centro ideale del disegno costituzionale repubblicano, vi sarà chi ne enumererà le ragioni di crisi e di inefficienza.

Profonde correnti sotterranee pulsano insieme per minare il convincimento che la politica nasca anzitutto dal confronto di chi rappresenta la Nazione nelle aule parlamentari, e viene scelto a tale scopo dal popolo sovrano. La crisi della dialettica, fulminata dallo scetticismo destrutturante della filosofia novecentesca, convince che il dialogo condotto grazie agli argomenti della razionalità non sia una via utile per formulare alcuna proposizione aletica condivisa. Lo sfarinamento dei valori unitari della Repubblica, perseguito attraverso una incessante guerriglia di confine ai danni della Costituzione, introduce nel flusso politico l’ermeneutica binaria dell’amico/nemico, che reclama giochi a somma zero, ove il vincitore incassa l’intera posta, annichilendo l’altrui ragione. E, per restare in tema, cogliamo l’inversione dei termini del discorso schmittiano sulla sovranità: si crea, spesso con consumati artifici, uno stato di eccezione permanente, proprio perché esso produca il sovrano cui affidare, con la spada di Brenno, la decisione ultima e salvatrice.

Non è facilmente negabile che la legge elettorale in corso di gestazione, con il suo formidabile premio di maggioranza alla lista unica, le soglie di sbarramento per i partiti minori, il divieto di apparentamento in fase di ballottaggio, la designazione dei 100 capolista, perlomeno sia fecondata da questo humus culturale.

È però altrettanto incontestabile che una robusta ed autorevole corrente di pensiero ha, già ben prima delle miserie odierne, individuato nel Governo il «comitato direttivo della maggioranza parlamentare» (Mortati). Ciò può piacere, oppure no. Altra questione è domandarsi se siano state oltrepassate le colonne d’Ercole della Costituzione. Il pluralismo di quest’ultima, innestato su una forma di governo la più flessibile nell’adattarsi alla contingenza dei rapporti di forza tra i protagonisti del gioco politico, è capace di accogliere concezioni non sempre convergenti sulla funzione della scelta elettorale, e di conseguenza sul rapporto di equilibrio tra esigenze di governabilità ed istanze di rappresentatività.

Volpi non ha esitazioni nel denunciare la palese incostituzionalità della nuova normativa per plurimi aspetti: tra questi, la compressione della rappresentanza indotta da un premio di maggioranza eccessivamente generoso; l’elusione della volontà del corpo elettorale di non conferire il premio, determinata dalla fase del ballottaggio; l’introduzione di una soglia di sbarramento al 3%, che non si giustifica con uno scopo di governabilità, posto che esso è in ogni caso posto al sicuro dal meccanismo elettorale. Scaccia è più prudente, ma non meno severo nel segnalare punti di grave problematicità: il premio di maggioranza resiste al test matematico elaborato per “pesare” la diseguaglianza dei voti in uscita, in modo che essa non superi il grado massimamente tollerabile, ma l’effetto ulteriormente distorsivo introdotto attraverso la soglia di accesso alla ripartizione dei seggi rende precario anche questo approdo iniziale; il ballottaggio, inserendosi in un sistema politico altamente frammentato come l’attuale, rischia di avvantaggiare liste che hanno ottenuto al primo turno un consenso ben lontano dal 40%, in tal modo sviluppando all’ennesima potenza l’effetto di alterazione della rappresentatività; le pluricandidature dei capolista consentono una opzione del tutto discrezionale tra un collegio e l’altro, e di conseguenza l’investitura diretta, da parte dei leader del partito, del candidato che otterrà in loro vece il seggio nel collegio cui i primi hanno rinunciato.

Sono temi di riflessione non eludibili, sui quali non ha certo importanza sapere come la pensa chi scrive.

È invece utile sottolineare che si tratta di rilievi che, prima della storica sentenza n. 1 del 2014 della Corte costituzionale, avrebbero saturato il dibattito sulle riviste giuridiche, e poco più. Oggi, invece, essi si offrono come una testa d’ariete per l’accesso “semi-incidentale” al giudice costituzionale. È vero che l’estensione del sindacato della Corte sulla legge elettorale fu favorita da circostanze contingenti del tutto peculiari, ma va escluso che il canale di ingresso, una volta aperto, possa venire nuovamente sbarrato. E, sotto questo profilo, vi è anche da interrogarsi circa l’opportunità di introdurre con legge di revisione costituzionale, come pare accadrà, una inedita forma di sindacato preventivo da parte della Corte. Non è solo che, in tal modo, viene inevitabilmente a scaricarsi su quest’ultima, nell’immediatezza, la virulenta tensione che può alimentarsi tra le forze politiche. Vi è anche il fatto che il giudizio preventivo inevitabilmente strozzerà la via incidentale, pregiudicando questioni che il giudice ordinario, su impulso delle parti, avrebbe forse con maggior efficacia saputo calibrare in chiave meramente tecnica, depurandole dalla vis polemica del confronto parlamentare. Ma, soprattutto, l’insegnamento che si può trarre dalla sentenza n. 1 del 2014 è che un certo tempo è necessario, per capire davvero se un qualche algoritmo elettorale tiene o cede di fronte alla Costituzione, a seconda dell’impatto che esso produce sulla vita del Paese e sulle sue articolazioni istituzionali.

La stessa famigerata legge n. 270 del 2005 non aveva suscitato diffusi dubbi di costituzionalità, fino a quando lo schema bipartitico della cd. seconda Repubblica non evolse verso la deflagrazione tripolare imposta dal movimento 5 Stelle, rendendo visibile sia l’effetto antidemocratico del premio di maggioranza, se privo della soglia minima di accesso, sia l’incapacità del meccanismo, pur a fronte di tale sacrificio, di garantire uno stabile assetto di governo, in ragione del bizzarro riparto su base regionale del premio al Senato.

E, allora, un giudizio ponderato sulla nuova legge elettorale non potrà prescindere da un apprezzamento sul medio periodo degli effetti che essa determina in concreto, in danno del minimo tasso di democraticità che l’ordinamento costituzionale deve comunque conservare, anche con riguardo al grado di rappresentatività degli organi elettivi. In questo senso, non vi è dubbio che gli spazi della rappresentanza politica stiano subendo una forte contrazione, sia, in prospettiva, attraverso la riforma del Senato, sia, allo stato, in forza dell’idea che gli enti territoriali possano venire integralmente costituiti secondo elezioni indirette (si allude, ovviamente, alla riforma Delrio sulle Province), sia, infine, per mezzo della sistematica delegittimazione mediatica inflitta ai corpi intermedi della società civile. Su di un altro piano, ma parimenti imprescindibile, il rafforzamento della maggioranza di governo dovrebbe accompagnarsi ad un incremento dello statuto di garanzia delle minoranze parlamentari, e non, al contrario, all’indulgenza verso pratiche elusive del confronto (il bestiario politico sul punto è notoriamente ricco). Poter decidere, infatti, non significa poter non ascoltare, ché, anzi, la prima cosa dovrebbe presupporre la seconda. Né può trascurarsi la necessità di elevare i quorum richiesti per l’elezione degli organi di garanzia costituzionale, per i quali sarebbe esiziale l’attrazione verso logiche maggioritarie.

La costituzionalità della legge elettorale, insomma, è frutto di valutazioni di insieme.

Essa, per un certo verso, dipende anche da noi, o comunque dalla nostra capacità di coinvolgere e farsi coinvolgere in una vita pubblica partecipe, sfuggendo alle non rare sirene che cantano, all’opposto, la seduzione dell’apatia politica.

Perché il bilanciamento di una forte governabilità viene non solo dalle istituzioni, ma anche dall’attitudine critica della opinione pubblica, purché le sia offerto, anzitutto da una magistratura indipendente e da una stampa libera, lo spazio necessario per potersi dispiegare.

Pensando, ad esempio, al ballottaggio, la chiave del successo, per quanto ciò possa dispiacere ai cultori dell’elitismo, sta nella partecipazione democratica. Convince chi pensa che, in definitiva, l’elezione può divenire l’investitura non già di chi si reputa più affine, ma, piuttosto, di chi è meno lontano dalla sensibilità politica dell’elettore. Questo, in qualunque sistema elettorale non puramente proporzionale, è pressoché inevitabile. Ma, certamente, se l’elettorato dovesse disertare in massa l’eventuale secondo turno di voto, il problema posto da Scaccia in ordine agli effetti di sovrarappresentazione di un’iniziale minoranza che si muta in forte maggioranza, meriterebbe una risposta. Ancora una volta, si tratterà di vedere come l’elettore percepirà e reagirà alla nuova normativa.

A chi sia fautore di quest’ultima, perciò, non conviene insistere troppo sulle virtù della delega in bianco che il cittadino conferisce alla maggioranza di governo ad ogni turno elettorale, per poi ripiegare su una silente accettazione del verbo sovrano. È il caso, invece, di stimolare la partecipazione alla vita della comunità, attraverso politiche inclusive che non rendano intollerabile per gli elettori di minoranza la scelta di esprimere un voto in fase di ballottaggio, anche da parte di chi in prima battuta ha scelto, o avrebbe scelto, altro.

Un merito piace però riconoscere alla legge elettorale in corso di approvazione. Essa ci traghetta fuori dalla palude dei governi, più o meno dichiarati, di convivenza coatta tra partiti che pretendono di essere invece alternativi l’uno all’altro, ove la politica, che è anzitutto scelta di fini e selezione di interessi contrapposti, viene risucchiata via dal caldo abbraccio dell’unità nazionale, tanto comodo ad essere predicato, quanto fittizio per come viene praticato.

Chi ripone fiducia nel sistema elettorale proporzionale, privo di adeguati correttivi a vantaggio della governabilità, deve infatti a propria volta confrontarsi con la realtà di un sistema politico allo stato frammentato, ove, tuttavia, uno dei soggetti protagonisti, il movimento 5 Stelle, non si mostra disposto a coalizzarsi, spianando la strada ad un’unica, inalterabile formula di governo.

L’auspicio di un ritorno alla politica, forse fallace dopo le molte delusioni, ma perlomeno pronunciabile, non è fattore di poco conto, quando si voglia prendere posizione su vizi e virtù della nuova legge elettorale. Ma, certo, le vie a tale scopo aperte sono più di una: se il Parlamento sapesse ascoltare le critiche correttive che anche, ma non solo, su questa Rivista vengono suggerite da autorevoli costituzionalisti, avremmo tutti da guadagnarci.

Fascicolo 1/2015
Editoriale
di Renato Rordorf
di Mauro Volpi

Il 27 gennaio 2015 il Senato ha approvato, con modifiche, il testo della legge elettorale, a sua volta approvato dalla Camera il 12 marzo 2014, meglio noto come Italicum. L’autore prende in esame il testo del Senato, cd. Italicum due, per evidenziarne le criticità con riferimento al metodo di presentazione e di discussione, ai profili di illegittimità costituzionale ed all’incompatibilità con la forma di governo parlamentare delineata dal nostro Costituente. Sotto quest’ultimo aspetto, l’Autore evidenzia il pericolo che la forma di governo possa essere surrettiziamente modificata da una legge ordinaria di riforma del sistema elettorale e non, invece, espressamente da una legge di revisione costituzionale.

di Gino Scaccia

L’Autore affronta i problemi di costituzionalità che pone la legge elettorale in corso di approvazione. Sulla base di una formula matematica che vieta di attribuire ai voti conseguiti dalla lista vincente un peso in uscita più che doppio rispetto ai voti ottenuti dalle altre liste, conclude per la compatibilità con la Costituzione dell’attuale premio di maggioranza, ma avverte che il giudizio potrebbe mutare, ove si applichi la soglia di sbarramento del 3% ai fini dell’accesso alla Camera delle liste minori. Si aggiunge che una simile soglia pare di dubbia legittimità nell’ambito di un sistema elettorale che già assicura la governabilità grazie al premio di maggioranza.

L’Autore ritiene censurabile anche il meccanismo delle pluricandidature, nella parte in cui permette all’eletto di optare liberamente per un collegio o per un altro. Non mancano suggerimenti tecnici per adeguare il disegno di legge alla Costituzione, su taluni punti critici così evidenziati.

di Chiara Gabrielli

Ancora oggi il punto di riferimento per l’autorità giudiziaria che nel corso di intercettazioni telefoniche si imbatta nelle conversazioni intrattenute dal Capo dello Stato è rappresentato dalle indicazioni fornite dal Giudice delle leggi nella pronuncia n. 1 del 2013.

Si tratta di indicazioni imperniate, tuttavia, su una discutibile esegesi sistematica, che non soltanto conducono a esiti costituzionalmente opinabili – sacrificando il principio del contraddittorio, la parità fra le parti e il diritto di difesa – ma risultano anche difficili da interpretare in modo univoco; condizioni che rendono tali coordinate sia di problematica applicazione da parte dell’operatore sia incapaci di guidare il legislatore nel porre mano alla materia.

Obiettivo 1
Dialogo sui diritti umani
di Vincenzo Ferrone

Con ampi riferimenti storici e letterari, l’Autore fornisce una lettura colta dei diritti dell’uomo, soffermandosi sull’ambivalenza del relativo concetto, tra visione utopica e proclamazioni solenni in dichiarazioni che ne esprimono il carattere universalistico e mirano anche a proteggere l’individuo dallo Stato e, dall’altro lato, interessi realisticamente concreti protetti dall’ordinamento, segnati dal passaggio dai diritti civili e politici a quelli sociali, dai diritti della seconda generazione a quelli della terza, e sottolineando il ruolo svolto dal pensiero italiano nella nascita del moderno linguaggio dei diritti dell’uomo.

di Vladimiro Zagrebelsky

Evidenziando come, in relazione a ricorsi individuali fondati su nuove richieste di tutela che gli ordinamenti nazionali non sapevano garantire, il giudice esterno all’ordinamento abbia tutelato i diritti fondamentali a livello sovranazionale con giurisprudenza evolutiva, l’Autore sottolinea che tale allargamento della tutela non ha portato a banalizzare i diritti perché si tratta sempre di diritti fondamentali, frutto di evoluzione culturale e sociale. Semmai di banalizzazione della tutela può parlarsi non per l’area dei diritti protetti ma per il livello di protezione assicurata, nei casi in cui la lesione ai diritti fondamentali, pur non essendo grave, richiede comunque (ad esempio, perché si rivelano carenze strutturali dell’ordinamento nazionale) l’intervento del giudice sovranazionale, il quale finisce con il proteggerli con meri indennizzi, come se fossero diritti qualunque.

di Pasquale De Sena

Nel registrare come la lotta al terrorismo o, per altro verso, politiche imposte dalla crisi finanziaria ed economica mondiale abbiano compromesso alcuni diritti fondamentali, l’Autore rileva che la crisi dei diritti umani è in realtà espressione di un fenomeno profondo, che si manifesta nell’allontanamento progressivo da alcuni dei motivi sostanziali posti a fondamento del funzionamento del sistema internazionale di tutela dei diritti umani e nella sottovalutazione del legame tra le varie categorie di diritti.

di Francesco Buffa
Obiettivo 2
I diritti fondamentali tra obblighi internazionali e Costituzione
di Salvatore Senese

L’Autore nel disegnare il percorso del mutamento subito dal diritto internazionale, attraverso le pronunce delle Corti internazionali e nelle decisioni della nostra Corte di cassazione, ripercorre le tracce della “rivoluzione mondiale” identificata nel passaggio dalla sovranità degli Stati alla ‘‘sovranita dei valori’’ e, considerata la sentenza della Corte internazionale sui crimini nazisti una battuta di arresto, iscrive invece nel sentiero principale la pronuncia n. 238/2014 della Corte costituzionale.

di Gaetano Silvestri

Secondo l’autore la sentenza n. 238 del 2014 nel riconoscere che l’avvento della Costituzione democratica del 1948 – dopo la dittatura, gli orrori della guerra e la Resistenza al nazifascismo – ha sostituito il fondamento di valore a quello di autorità ed ha scardinato, di conseguenza la nozione tradizionale di sovranità, spiega come il favor Constitutionis, che presiede a tutto il sistema di giustizia costituzionale, imponga l’eliminazione progressiva di tutte le “zone d’ombra”, nelle quali si producono ed hanno efficacia norme giuridiche in grado di incidere sul livello primario del sistema normativo ed esprime infine i propri dubbi sul dispositivo interpretativo di rigetto, dato che le norme interne di adeguamento alle consuetudini internazionali esistono, ancorché non scritte, in quanto frutto del processo di “adattamento”, che implica perciò la formazione “automatica” di norme non scritte interne.

di Ernesto Lupo

L’autore mette in rilievo che, per la prima volta, i controlimiti sono rivolti verso una sentenza della Cig vincolante per lo Stato italiano, rappresenta il rischio che il dispositivo interpretativo di rigetto porti con sé il riconoscimento del potere dei giudici comuni di esercitare il controllo di costituzionalità sul diritto consuetudinario internazionale, apprezza che l’ultima parola sulla tutela dei diritti nell’ordinamento nazionale sia stata nuovamente radicata nella Corte costituzionale, sottolinea la coerenza della sentenza n. 238/14 con la dichiarazione italiana di adesione alla Convenzione di New York, del 2 dicembre 2004, rappresenta il rischio che la dichiarazione di incostituzionalità dell’intero art. 3 della legge n. 5/2013 implichi conseguenze più ampie dell’oggetto della questione sottoposta alla decisione della Corte costituzionale.

di Nicola Colacino

L’autore si propone di identificare, nel caso concreto, l’ambito materiale in cui i precetti costituzionali entrano in conflitto, evidenzia la difficoltà di delineare i contenuti di una (nuova) regola vigente nell’ordinamento costituzionale, difforme da quella consuetudinaria, si chiede se e in che modo si possa realmente contribuire allo sviluppo del droit international coutumier in materia di immunità dopo la cristallizzazione del contenuto della regola da parte della Corte internazionale di giustizia, propone di riflettere sulle conseguenze della distinzione tra la categoria generale degli acta e quella dei “crimina” iure imperii.

di Elisabetta Lamarque

Il contributo tenta di rispondere, dalla prospettiva costituzionalistica, ai seguenti tre interrogativi: a) Come si è arrivati a questa sentenza costituzionale?; b) Quali sono le caratteristiche delle questioni presentate alla Corte costituzionale che rendono – e non potevano non rendere – la sentenza in commento del tutto unica e peculiare nel panorama della giurisprudenza costituzionale?; c) Quali sono gli effetti che la sentenza è in grado di produrre all’interno dell’ordinamento italiano, nei confronti dei giudici civili e delle parti dei loro giudizi? (par. 4)

di Massimo Luciani

L’Autore analizza i problemi teorici e le conseguenze dell’operatività del controlimite (artt 2 e 24 Cost.) opposto dalla Corte costituzionale al diritto internazionale consuetudinario con la sentenza n. 238/2014, dubita dell’assoggettabilità a controllo di costituzionalità di una fonte fatto, nella specie consuetudine internazionale, evidenzia i problemi teorici implicati dalla estensione del controllo di costituzionalità alle consuetudini internazionali anteriori alla Costituzione e critica la formula decisoria con cui la Corte costituzionale ha accertato il mancato recepimento interno della immunità degli Stati dalla giurisdizione civile per crimini di guerra e contro l’umanità. Infine nell’apprezzare il merito della sentenza l’Autore mette in luce l’unità strutturale e la duplicità funzionale dei controlimiti e la difficoltà di dare effettiva tutela sul piano internazionale alla tutela giurisdizionale dei diritti portati all’attenzione dei giudici nazionali.

di Federico Girelli

L’Autore, esaminate le possibilità che il Tribunale di Firenze e la Corte costituzionale avrebbero avuto di risolvere diversamente la controversia, propone una lettura originale della pronuncia interpretativa di rigetto della questione di legittimità costituzionale della norma consuetudinaria. Secondo l’Autore essa avrebbe il senso di una proposta di collaborazione rivolta ai giudici comuni nazionali, alle Corti internazionali e di altri Stati, rivolta a promuovere la ricerca di una diversa nozione di immunità dalla giurisdizione compatibile con gli elementi identificativi dell’ordinamento costituzionale.

di Luigi Marini

È probabilmente prematuro pensare all’esistenza di un contrasto fra lo Stato italiano e gli obblighi derivanti dalla sentenza della Corte internazionale di giustizia del febbraio 2012. Tuttavia, qualora i principi fissati con la sentenza n. 238 del 2014 comportassero la condanna dello Stato tedesco, si porrebbe il problema dei rimedi che questo potrebbe attivare. Vengono così in luce l’art. 94, par.2, della Carta delle nazioni unite e l’intervento del Consiglio di sicurezza. L’analisi dei precedenti e le logiche che presiedono al dibattito in Consiglio sembrano sottolineare la centralità della via del rapporto diretto e delle transazioni fra gli Stati interessati dalla controversia.

Obiettivo 3
La risoluzione amichevole dei conflitti
di Maria Giuliana Civinini
di Maria Angela Zumpano

Numerosi gli interventi recenti del legislatore in materia di risoluzione amichevole dei conflitti.

L’Autore traccia un ampio quadro dei diversi strumenti messi oggi a disposizione delle parti litigiose per supportarle nella ricerca di una soluzione concordata del conflitto, esaminandone aspetti positivi e criticità e guardando ai possibili sviluppi futuri.

di Marcello Marinari

L’articolo muove dalla disciplina europea della mediazione per analizzarne lo stato di attuazione, il successo pratico a livello internazionale, le possibili linee di evoluzione e le prospettive culturali di una giustizia integrata tra livello giudiziario e strumenti alternativi di risoluzione delle controversie cui dovrebbe tendersi.

di Maria Pia Lessi

L’articolo trasporta il lettore in un viaggio appassionato attraverso 35 anni di evoluzione culturale, politica, sociale del ruolo dell’avvocato. Non più solo si richiede oggi all’avvocato di essere un eccellente tecnico del diritto, collaboratore primo del giudice nell’attuazione della giustizia. L’avvocato deve essere sensibile interprete delle trasformazioni, attore nella risoluzione delle crisi, supportato da buone prassi ormai sperimentate (dalla mediazione familiare al diritto collaborativo) e sospinto dalle modifiche normative e dalle numerose sfide lanciate alla professione forense, realizzando non una «“esternalizzazione” o “ privatizzazione” della giustizia, ma l’apertura a strumenti che si affiancano alla giurisdizione per consentire maggiore e migliore soddisfazione alla stessa sete di giustizia, che continuiamo a considerare degna di ascolto e risposta».

di Massimo Vaccari

L’Autore affronta, col supporto di ampi riferimenti alla giurisprudenza più recente, molti dei più rilevanti nodi pratici in tema di mediazione: mediazione e cumulo oggettivo e soggettivo di domande, domanda riconvenzionale e reconventio reconventionis, intervento, tutela cautelare, opposizione a decreto ingiuntivo, senza dimenticare le problematiche legate all’attuazione del principio del contraddittorio e le sanzioni per mancata partecipazione alla mediazione.

di Luciana Razete

Accanto all’esame della norma per gli aspetti relativi al suo ambito di applicazione, ai tempi ed alle modalità di formulazione della proposta, l’articolo analizza i profili del rapporto del giudice con le parti ed i loro difensori, delle tecniche persuasive, finora affidate all’iniziativa spontaneistica ed alla sensibilità individuale del singolo magistrato, della cumulabilità con altri istituti mediaconciliativi, della potenzialità e degli effetti della conciliazione ex art.185-bis cpc sulla durata ragionevole del processo in una prospettiva di ampio respiro, sotto il profilo programmatico e formativo.

di Luciana Breggia

Nell’ambito dei sistemi di risoluzione dei conflitti diversi dalla giurisdizione, la mediazione è, negli ultimi anni, quello di cui più si discute, con toni variegati e contrastanti.

Il Progetto Nausicaa del Tribunale di Firenze, grazie alla sinergia tra Osservatorio sulla giustizia civile e Università, propone una pratica riflessiva che consente di conoscere la mediazione “sul campo”.

L’Autore ne propone una lettura ragionata dei presupposti e delle ricadute culturali e pratiche.

di Gloria Servetti e Giuseppe Buffone

La nona sezione del Tribunale di Milano è da sempre un luogo di elaborazione di nuove prassi che talvolta si trasformano in soluzioni normative (si pensi al rinvio in mediazione). Attraverso la bella metafora dell’isola della famiglia nella tempesta del processo e nella quiete della mediazione, gli Autori (presidente e giudice della “nona”) ci accompagnano in un viaggio appassionante attraverso variate esperienze di mediazione dentro e fuori del processo, alla ricerca di soluzioni che guardano allo stesso tempo alla sensibilità della materia e all’efficienza dei risultati.

di Gilbert Cousteaux

La mediazione, un’idea nuova? Si rispetto alla legge, perché la mediazione è stata introdotta nel codice di procedura civile francese nel 1995. Ma, a ben guardare, la mediazione è, in realtà, un’idea antica profondamente radicata nella storia delle relazioni umane. Così Voltaire scriveva, in una lettera del 1739, che «la miglior legge, la più eccellente pratica, la più utile che ho visto, è in Olanda. Quando due uomini vogliono farsi causa, sono obbligati ad andare prima di tutto al tribunale dei giudici conciliatori, detti pacificatori, facitori della pace: Se le parti arrivano con un avvocato o un procuratore, prima di tutto si fanno ritirare questi ultimi come si toglie la legna da un fuoco che si vuole spengere. I pacificatori dicono alle parti: siete veramente folli a voler mangiare il vostro denaro a rendervi reciprocamente scontenti. Noi sistemeremo le cose senza che vi costi niente. … Se la loro follia è incurabile, viene concesso loro di andare in giudizio, come si abbandonano all’amputazione del chirurgo delle membra in cancrena; allora la giustizia fa la sua parte.».

di Giovanni Buonomo

Il modello italiano di mediazione delegata dalla Corte di appello, risultante dalle modifiche introdotte recentemente al Dlgs n. 28/2010 e dalle misure tendenti a favorire il trasferimento, ad istanza di parte, delle cause pendenti davanti agli arbitri, ipotizza un uso degli strumenti alternativi di definizione delle controversie per lo smaltimento del pesante arretrato accumulatosi nel secondo grado di giudizio principalmente per effetto della riforma del giudice unico di primo grado. L’esperienza degli altri Paesi, tuttavia, dimostra che, per funzionare come strumento di deflazione, l’Adr postula un processo civile tanto efficiente e rapido da scoraggiare il ricorso al giudice a scopi meramente dilatori e favorire l’accordo tra le parti.

Così com’è congegnata, dunque, la mediazione «forzata» in appello è destinata ad operare solo in un numero assai limitato di casi e rischia di ripetere, alimentando un contenzioso «di ritorno», l’esperienza delle note sezioni-stralcio istituite nei tribunali nel 1997.

di Edoardo Campese

L’articolo offre un’analisi approfondita delle molte questioni poste dal nuovo arbitrato deflattivo o di prosecuzione e dall’arbitrato sostitutivo dell’appello; attraverso la disanima delle opzioni dottrinali ad oggi formulate, si prospettano soluzioni possibili soffermandosi in particolare su ambito di operatività dell’istituto, natura sostitutiva della convenzione arbitrale dell’istanza comune delle parti, scelta dell’arbitro e limitazione della libertà delle parti.

di Vincenzo Roppo

Muovendo dall’assunto che il ruolo di arbitro sia in crescita, l’articolo ne analizza alcuni profili problematici, costituenti vere sfide per chi intende misurarsi con questa funzione: ragionevolezza dei costi, competenza e serietà, deontologia, indipendenza dalla parte che ha effettuato la nomina.

di Andrea Graziosi
L’arbitrato sembra evolvere da strumento di portata operativa ristretta, riservato a controversie di valore rilevante o di rilevante complessità a metodo alternativo di risoluzione delle controversie. Alla luce dell’evoluzione normativa, l’Autore si domanda se ciò non implichi un travisamento dei caratteri salienti ed immodificabili dell’arbitrato con rischio di comprometterne anche la funzionalità, efficienza ed appetibilità nella sfera d’azione che gli sarebbe propria.
ARCHIVIO
Fascicolo 2/2018
L'ospite straniero.
La protezione internazionale
nel sistema multilivello di tutela
dei diritti fondamentali
Fascicolo 1/2018
Il pubblico ministero nella giurisdizione
La responsabilità civile fra il giudice e la legge
Fascicolo 4/2017
L’orgoglio dell’autogoverno
una sfida possibile per i 60 anni del Csm
Fascicolo 3/2017
A cosa serve la Corte di cassazione?
Le banche, poteri forti e diritti deboli
Fascicolo 2/2017
Le nuove disuguaglianze
Beni comuni

Dedicato a Stefano Rodotà
Fascicolo 1/2017
Il diritto di Crono
Il multiculturalismo e le Corti
Fascicolo 4/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Il giudice e la legge
Fascicolo 3/2016
La giustizia tributaria
La riforma della magistratura onoraria
Fascicolo 2/2016
VERSO IL REFERENDUM COSTITUZIONALE
Forme di governo,
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IL CORPO
Anatomia dei diritti
Fascicolo 1/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Formazione giudiziaria:
bilancio e prospettive
Fascicolo 4/2015
Il valore del dissenso
Il punto sul processo civile
Associazionismo giudiziario
Fascicolo 3/2015
Il diritto del lavoro alla prova del Jobs Act
Unitarietà della giurisdizione
Riforma della responsabilità civile
Fascicolo 2/2015
NUMERO MONOGRAFICO
Al centesimo catenaccio
40 anni di ordinamento penitenziario
Fascicolo 1/2015
Dialoghi sui diritti umani
I diritti fondamentali tra obblighi internazionali e Costituzione
La risoluzione amichevole dei conflitti
Schede di ordinamento giudiziario aggiornate al gennaio 2015
Il volume costituisce un'utile panoramica dei metodi di contrasto alla criminalità mafiosa e degli strumenti di prevenzione
Numero speciale di Questione Giustizia in formato digitale con atti, relazioni e dati sul sistema delle misure cautelari personali