Rivista trimestrale
Fascicolo 1/2015
Obiettivo 3. La risoluzione amichevole dei conflitti

La mediazione nella prospettiva europea

di Marcello Marinari

L’articolo muove dalla disciplina europea della mediazione per analizzarne lo stato di attuazione, il successo pratico a livello internazionale, le possibili linee di evoluzione e le prospettive culturali di una giustizia integrata tra livello giudiziario e strumenti alternativi di risoluzione delle controversie cui dovrebbe tendersi.

1. La mediazione in Europa nel quadro degli strumenti di accesso alla giustizia

Parlare delle prospettive della mediazione in Europa significa innanzitutto parlare del presente, e chiedersi, prima di ogni altra cosa, se esiste oggi una mediazione “europea”, con una sua specifica fisionomia, e non solo una legislazione dell’Unione europea sulla mediazione.

Significa chiedersi, in altri termini, quale nozione di mediazione sia oggi diffusa nei Paesi europei, anche in quelli che non fanno parte dell’Unione, e se una simile nozione, se pure esiste, presenti una sua originalità, rispetto al modello americano al quale si sono ispirate, ed in gran parte si ispirano ancora, le esperienze del nostro continente.

Ancora: significa chiedersi, da un lato, se questa “idea” della mediazione sia un concetto sufficientemente condiviso nei suoi caratteri fondamentali e nelle sue finalità, e se ed in che modo, dall’altro lato, questa idea abbia trovato una pratica realizzazione nella realtà dei Paesi europei, dopo 20 anni di discussioni e di elaborazioni.

Ma significa anche, necessariamente, parlare di rapporti tra la mediazione, e più in generale tra i metodi e meccanismi Adr, ed i sistemi giudiziari dei Paesi europei.

Intendo dire, insomma, che occorre rimanere saldamente ancorati al presente ed alla realtà, se vogliamo formulare ipotesi di sviluppo realistiche, e non solo affascinanti o suggestive.

Per questo, mi pare necessario partire dal quadro tracciato dall’Unione europea con la direttiva 2008/52, e dai caratteri originari della mediazione “europea”, per cercare di verificarne il grado di sviluppo.

La direttiva 2008/52/Ce del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2008 «relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale» che l’Italia ha attuato in tempi rapidissimi, con la legge delega 69/2009 e con il DLgs 28/2010, ha rappresentato il punto di arrivo di un processo lungo e complesso, che ha preso l’avvio, come ricorda il  punto 2 del “considerando”, dal Consiglio europeo di Tampere dell’ottobre 1999, sviluppandosi poi negli anni, nel quadro delle iniziative comunitarie in materia di accesso alla giustizia – settore nel quale deve quindi essere inquadrata la materia della mediazione, e più in generale dell’Adr, dal punto di vista della normativa comunitaria –, iniziative che si sono articolate in numerosi interventi della Commissione e del Parlamento, a partire dal 1998.

Credo che questo dato sia importante in sè, sul piano dell’inquadramento dell’istituto, e delle conseguenze che ne derivano, perché fin dall’inizio caratterizza la mediazione, sul piano del diritto positivo comunitario, come uno dei mezzi di attuazione del sistema di giustizia, e non come uno strumento di risoluzione contrapposto al sistema di giustizia, anche se distinto dai rimedi giurisdizionali.

Questo dato, invece, – seppure storicamente già presente, naturalmente nelle forme proprie di quei contesti storici, nella tradizione dei sistemi di giustizia europei dei secoli scorsi, e seppure sia stato richiamato, anche in riferimento al nostro ordinamento attuale, dalla più recente pubblicistica costituzionale in materia (Mirabelli) – è largamente trascurato, specie nella realtà italiana, dove la mediazione è stata a lungo, ed in parte è ancora, considerata come un rimedio di serie B, che trova una sua giustificazione, anche quando si riconosca (come peraltro molti negano), che ne abbia una, solo se ed in quanto la giustizia civile non funzioni adeguatamente, e solo se ed in quanto riesca a ridurre in modo significativo il numero delle nuove cause civili. Altrimenti, si intende, non ce ne sarebbe bisogno, ed anzi potrebbe costituire un ostacolo all’esercizio dei diritti o, peggio ancora, una forma di privatizzazione della giustizia, anche se non è chiaro cosa si intenda per privatizzazione, o quantomeno in che modo la mediazione introdurrebbe elementi di privatizzazione innovativi, riducendo lo spazio della giurisdizione, visto che la risoluzione della controversia non avviene con una decisione, ma con la conclusione di un contratto.

Di questa caratterizzazione, proprio la Direttiva europea fornisce invece immediatamente, all’articolo 1, una conferma molto significativa sul piano del diritto positivo, anch’essa largamente trascurata, individuando quale obbiettivo della mediazione quello di facilitare l’accesso alla risoluzione alternativa delle controversie e di promuovere la loro composizione amichevole, «garantendo un’equilibrata relazione tra il numero delle mediazioni ed il procedimento giudiziario (balanced relationship between the number of mediations and trials)», un obbiettivo che attribuisce quindi pari dignità allo strumento non giudiziario.

Si tratta di una previsione che non solo possiede uno specifico rilievo sul piano dell’inquadramento sistematico dell’Adr, ma che potrebbe giustificare, in futuro, anche la previsione (non necessariamente vincolante, per gli Stati membri, ma non per questo meno significativa) di standard minimi di realizzazione.

2. La Direttiva Eu 2008/52 e il suo stato di attuazione

La Direttiva del 2008 rappresenta il punto di arrivo di un cammino tutt’altro che lineare, che ha incontrato molti ostacoli ed ha richiesto numerosi compromessi, come appare dalla semplice comparazione della Direttiva 2008/52 con il primo progetto in materia (La proposta 2004/0251 di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio), a partire dalla stessa determinazione dell’ambito di applicazione, che, significativamente, non era neppure limitato alle controversie transnazionali.

Il processo legislativo europeo, nella materia della mediazione, in effetti, registra fin dall’inizio un contrasto di fondo, ma si potrebbe dire un conflitto, in qualche caso, che si è incentrato e si incentra ancora, nel panorama dell’Europa comunitaria (e non solo), sulle stesse caratteristiche, e sull’estensione, dell’intervento legislativo, contrapponendo i sostenitori di una concezione della mediazione intesa come una procedura strutturata in senso formale, e regolamentata in modo articolato e dettagliato, anche sul piano procedurale, sul modello di un procedimento giudiziario (come è avvenuto in particolare nel nostro Paese, ma anche, ad esempio, in Slovenia ed Austria) ai fautori di una visione della mediazione come procedimento aperto ed informale, la cui strutturazione, termine del resto usato, ma senza specificazioni, dalla stessa direttiva nella definizione della mediazione, non è di carattere “procedurale”, ma funzionale, e come tale deve essere affidata caso per caso alle parti ed al mediatore.

Come chiarisce il secondo comma dell’articolo 1, la direttiva si applica alle controversie transfrontaliere, una limitazione che si collega all’ articolo 67 del Trattato, in riferimento agli articoli 65 e 61, che richiama espressamente «le misure della cooperazione giudiziaria in materia civile che presenti implicazioni transfrontaliere».

Questa limitazione, tuttavia, non è stata di ostacolo, in quasi tutti i Paesi membri, all’estensione alle mediazioni interne della legislazione nazionale applicativa dei principi della direttiva (come la stessa auspica, al punto 8 del considerando che precede il testo, affermando che «nulla dovrebbe vietare agli Stati membri di applicare tali disposizioni anche ai procedimenti di mediazione interni»).

Oggi, tutti i Paesi membri hanno una legislazione applicativa della direttiva, talvolta, come nel caso già citato dell’Italia, o dell’Austria e della Slovenia, molto dettagliata, ed in altri casi molto meno ampia, o addirittura limitata alla disciplina delle controversie transnazionali in senso stretto, come il Regno Unito (nel quale, peraltro, in particolare in Inghilterra, al di fuori delle previsioni sulla mediazione transnazionale, contenute nelle Cpr, la disciplina della mediazione e dell’Adr è contenuta in testi formalmente privi del valore di legge, ma ai quali la giurisprudenza della stessa Court of Appeal fa riferimento, in particolare l’Adr Handbook del 2013).

Se passiamo, però, dall’inquadramento di carattere generale dell’iniziativa europea alle sue realizzazioni pratiche, dobbiamo chiederci quale sia oggi, dopo 6 anni dall’approvazione della Direttiva, lo stato della mediazione in Europa, in termini di diffusione, e di livello di accettazione da parte del ceto forense e dei sistemi giudiziari.

Rispondere a queste domande basandoci su elementi statistici oggettivi è praticamente impossibile, perché i dati sulla pratica della mediazione sono molto limitati, e, quando disponibili, riferiti a singole materie o singole istituzioni dei vari Paesi, e non sempre univocamente apprezzabili, in termini di omogeneità, tanto che possiamo senz’altro affermare che solo in Italia, nel panorama europeo, e forse addirittura mondiale, è previsto dalla legge un sistema centralizzato di raccolta dei dati, affidato al Ministero della giustizia, potenzialmente in grado di fornire una fotografia completa del fenomeno, almeno per quanto riguarda la mediazione accreditata, cosi come prevista nel nostro ordinamento.

Non è un caso, del resto, che sia così difficile non solo avere a disposizione dati di una qualche rilevanza sulla mediazione, ed anzi che una simile raccolta di dati non sia neppure prevista, in molti Paesi, così che una ricerca in materia che voglia cogliere aspetti generali del fenomeno, deve essere necessariamente affidata alla tecnica del sondaggio. Del resto, le stesse considerazioni si possono fare per gli Stati Uniti, a partire dalla più nota ricerca americana degli anni ‘90, quella realizzata dalla Rand Corporation (che si espresse peraltro in modo scettico sui risultati fino ad allora raggiunti dalla mediation).

La mediazione infatti privilegia la riservatezza, anche a prescindere dalle previsioni di legge, e si può ritenere certo che, in qualunque contesto nazionale, esista da molti anni, non pubblicizzata né documentata, accanto a quella più antica dell’arbitrato, anche una pratica diffusa della mediazione, o di altri strumenti di Adr, come il Mini Trial o l’Early Neutral Evaluation, che riguarda controversie di elevato ammontare economico, una pratica che non è particolarmente influenzata dalle vicende dello sviluppo del movimento della mediazione, e della mediazione civile e commerciale per così dire di massa.

Un altro elemento da tenere presente, poi, per una corretta lettura dei dati, è rappresentato dal fatto che, in molti Paesi, quando ci si riferisce al movimento della mediazione ed alla sua diffusione, ci si riferisce anche alla mediazione familiare, che invece, nella realtà italiana, ha avuto uno sviluppo in parte indipendente da quella civile, e tende ad essere sempre considerata a parte, nell’ambito delle stime sulla diffusione quantitativa dell’istituto, come avviene, almeno in parte, anche per le controversie di lavoro.

3. Un risultato importante: una cultura comune della mediazione

Ho parlato volutamente di movimento (the Adr Movement, secondo la definizione tradizionale) per indicare un primo traguardo, fortemente positivo, a mio giudizio, già raggiunto a seguito della diffusione della mediazione, vale a dire quello dellarealizzazione di una cultura comune della mediazione.

Quelli della mediazione e più in generale dell’Adr, sono ormai, infatti, temi sui quali si può discutere in qualsiasi parte di Europa con la certezza di venire compresi, ed anzi si può dire che i problemi fondamentali oggetto di discussione siano sempre gli stessi, anche nei diversi contesti nazionali, dall’alternativa obbligatorietà-facoltatività a quella della mediazione precedente alla causa-mediazione ordinata dal giudice, dal tema dell’assistenza difensiva a quello dei requisiti della formazione dei mediatori, e così via.

La mediazione, insomma, parla ormai un linguaggio comune, che utilizza generalmente l’inglese, ed in particolare la terminologia Usa, un linguaggio, pertanto, nel quale le parole hanno lo stesso significato per tutti, senza bisogno di traduzione, almeno nella maggior parte dei casi, e permette a chiunque di capire e farsi capire, quando parla con interlocutori che operano nell’ambiente della mediazione. È questo un risultato di grande rilievo, che meriterebbe di essere analizzato anche sul piano della sociologia del diritto.

Nella materia dell’Adr, ed in particolare della mediazione, ci troviamo insomma in presenza di nozioni “comuni”, che non richiedono pertanto una comparazione, e che possono dare vita, se già non lo hanno fatto, ad un diritto “comune” della mediazione, almeno in relazione ad alcuni elementi fondamentali, anche se, naturalmente, le singole realtà nazionali possiedono la propria individualità, ed anche se il panorama della mediazione (ma in modo trasversale, nell’ambito di tutti i Paesi), come è giusto che sia, presenta una vasta articolazione di scuole di pensiero, più o meno orientate all’approccio umanistico, o psicologico, o invece a quello giuridico, talvolta in modo più ideologico, altre volte in modo più concreto e pragmatico.

Non è certamente un successo da poco, anche se spesso si tende a darlo per scontato, se facciamo il paragone con le difficoltà che si incontrano, sul piano terminologico, nella comparazione in altri settori del diritto.

4. La pratica della mediazione. Tentativi di analisi quantitativa

Ma, se da questo piano, quello culturale, appunto, passiamo a quello della pratica della mediazione, dobbiamo prendere atto di una diffusione ancora limitata, sul piano quantitativo, almeno a quanto è possibile ricavare dai dati disponibili in base alle poche ricerche di carattere generale esistenti, come già accennato.

La più recente (2014), realizzata su impulso del Parlamento Europeo (Directorate General for internal policies) denominata «Rebooting Mediation Directive: Assessing the limited impact of its implementation and proposing measures to increase the number of Mediations in the Eu», condotta attraverso un’ampia consultazione di esperti ed operatori dei singoli Stati membri nel campo della mediazione, rivela fin dal suo titolo, l’approccio realistico al problema, e la finalità non solo ricognitiva, per lo scopo esplicito di incrementare la pratica della mediazione in Europa, ritenuta evidentemente deficitaria.

Una simile riflessione è certamente indispensabile, non solo e non tanto per verificare la validità della mediazione come strumento di risoluzione delle controversie, che non mi sembra corretto misurare dal successo quantitativo, ma soprattutto per capire meglio come se ne possa favorire una diffusione che venga incontro alle necessità dei cittadini europei, tenendo conto dell’esperienza concreta.

Il primo e più significativo risultato che emerge dalla ricerca – che, per quanto, come già detto, non abbia il carattere dell’oggettività statistica sul piano numerico, per eccesso o per difetto, appare certamente attendibile nella sostanza delle dimensioni e delle proporzioni del fenomeno – è proprio quello che riguarda il numero delle mediazioni, o, più esattamente, delle istanze di mediazione.

A prescindere da quelle commerciali o finanziarie di valore molto elevato che, come ho già osservato, rimangono spesso nell’ombra, si può affermare che solo in Italia si sia raggiunto (e si tratta, in questo caso, di un dato confermato dalle rilevazioni ministeriali) il livello di centinaia di migliaia annue (vicino a 200.000) nel periodo di massima diffusione seguito all’entrata in vigore, nel 2011, delle norme sul tentativo obbligatorio.

I Paesi che seguono immediatamente in questa rilevazione, Germania, Olanda e Uk, infatti, non superano la fascia compresa tra 10.000 e 20.000 (quella che in Italia si era raggiunta, stando alle statistiche pubblicate dall’Unioncamere e dall’Isdaci nei suoi rapporti annuali, nel periodo immediatamente precedente l’entrata in vigore delle norme sul tentativo obbligatorio di mediazione).

Si scende poi alla fascia compresa tra 5.000 e 10.000 per Ungheria e Polonia, mentre Francia, Belgio e Slovenia non vanno oltre quella 2.000-5.000.

Tutti gli altri Paesi conoscono uno sviluppo della mediazione ancora minore, compreso nella fascia tra 500 e 2.000 per quanto riguarda Austria, Danimarca, Irlanda, Romania, Slovacchia e Spagna, e addirittura al di sotto di 500 nei rimanenti Paesi dell’Unione, che ne rappresentano il 46%, vale a dire Bulgaria, Croazia, Cipro, Repubblica Ceca, Estonia, Finlandia, Grecia, Lituania, Lettonia, Lussemburgo, Malta, Portogallo e Svezia.

Naturalmente, nella comparazione, e nell’interpretazione dei dati, si devono sempre tenere presenti le dimensioni della popolazione e le diverse situazioni nazionali, sul piano economico e su quello del funzionamento del sistema giudiziario, un’analisi, questa, molto importante e sofisticata, che non è possibile sviluppare in questo intervento e che sarebbe invece fondamentale, per meglio identificare i fattori che influiscono maggiormente, in senso positivo o negativo, sullo sviluppo della mediazione.

Ma già il dato numerico appare importante, almeno nel suo significato complessivo.

Si può’ ragionevolmente affermare, in sostanza, che, almeno fino ad oggi, senza l’introduzione di meccanismi di obbligatorietà, il numero delle istanze di mediazione non è cresciuto in modo significativo, anche se non può’ essere sottovalutato il livello quantitativo comunque raggiunto in paesi come Slovenia, Danimarca, Slovacchia e come la stessa Olanda, in relazione alle dimensioni delle rispettive popolazioni e del loro contenzioso giudiziario, pur essendo Paesi che non hanno introdotto meccanismi di obbligatorietà.

Anche il livello di Balanced Relationship è da ritenere molto basso, e tutt’altro che soddisfacente, attestandosi la percentuale delle mediazioni, secondo le stime della stessa ricerca, attorno all’1% del contenzioso giudiziario.

Naturalmente occorrerebbe approfondire il significato ed il peso stesso della previsione di un tentativo obbligatorio di mediazione o di una partecipazione obbligatoria ad una sessione informativa nelle diverse realtà nazionali, anche in relazione al costo delle controversie giudiziarie ed alle conseguenze in termini di spesa, così come esaminare in che modo, come si ipotizza nella ricerca citata, l’introduzione di meccanismi di obbligatorietà comporti un aumento non solo delle mediazioni “obbligatorie”, ma anche di quelle volontarie, come effetto di trascinamento.

Penso tuttavia, che, sulla base di questi dati, sarebbe sbagliato, come è invece già avvenuto più’ volte anche a proposito dello sviluppo della mediazione in Italia, parlare senza mezzi termini ed in modo ultimativo di fallimento della mediazione.

Prima di tutto, anche stando al solo dato numerico, non si può dimenticare che in molte realtà nazionali la mediazione era totalmente sconosciuta fino a pochi anni fa, e che la stessa ampiezza di diffusione geografica raggiunta si può ritenere già in sé un successo non indifferente, mentre il raggiungimento di elevati livelli di utilizzazione, anche nella più favorevole delle ipotesi, richiederà certamente tempi medio-lunghi.

In realtà, come si può constatare proprio dai giudizi critici, invariabilmente pessimistici (e definitivi, malgrado il poco tempo trascorso) appena ricordati, si tratta di giudizi che si fondano su un presupposto molto discutibile, e cioè che la mediazione “funziona” se riduce sensibilmente, ed immediatamente, il numero delle nuove cause civili, senza neppure riflettere sulle implicazioni da trarre da un eventuale rapido e consistente calo delle nuove controversie giudiziarie, anche qualora una simile ipotesi si verificasse, e di un accentuato favore per la mediazione, potendo tali sviluppi essere l’effetto della rinuncia a far valere i propri diritti in giudizio per il costo troppo elevato del processo, un risultato che, a mio giudizio, sarebbe tutt’altro che positivo, malgrado l’apparenza, e che del resto potrebbe verificarsi in futuro anche a prescindere dal “successo” della mediazione, secondo una tendenza che comincia a manifestarsi anche nel nostro Paese, specie in un periodo di crisi economica.

Da questo punto di vista, sarebbe interessante studiare a fondo l’esempio che vede forse il maggior successo mondiale della mediazione, almeno rispetto all’obbiettivo della riduzione del numero delle cause, quello dell’Argentina, che in 15 anni ha raggiunto una percentuale molto  alta di successo della mediazione in relazione al numero delle cause iscritte, e che vede adesso l’adesione convinta della classe forense.

Ma analoghe realtà sono diffuse ormai in Perù, Colombia, Bolivia, Costa Rica, Honduras, Venezuela, mentre in Uruguay è la stessa Costituzione a prevedere l’obbligo del tentativo di conciliazione come condizione di procedibilità, anche se generalmente svolto dal giudice.

5. Prospettive future in un contesto di complessiva qualità della giustizia

A mio giudizio, invece, il successo della mediazione, in Italia ed in Europa, si deve misurare non solo in termini di diffusione quantitativa, in sé considerata, ma soprattutto in termini di riconoscimento della sua piena cittadinanza nell’ambito della risoluzione delle controversie, e della sua scelta oculata ed equilibrata, in base all’esistenza di adeguati presupposti, una scelta che dovrebbe essere effettuata anche in un contesto di buon funzionamento del sistema giudiziario. Questo, a mio giudizio, sarebbe il vero successo della mediazione.

Certamente, un adeguato livello di utilizzazione della mediazione, e di altri strumenti di definizione delle controversie, decisori, come l’arbitrato, e non decisori, come la mediazione, è da ritenere un obbiettivo strategico, nel medio-lungo periodo, e corrisponde del resto ad una tendenza che, seppure oggi appena percettibile, in alcuni sistemi (ma molto più diffusa negli Stati Uniti, in Inghilterra ed in area Commonwealth) è probabilmente destinata ad espandersi notevolmente.

Da questo punto di vista l’introduzione di meccanismi di obbligatorietà, come avvenuto in Italia, può avere indubbiamente una notevole efficacia nel promuovere l’uso della mediazione, e, prima di tutto, nel farla conoscere ai cittadini ed agli stessi avvocati, come dimostra la nostra esperienza, considerando anche la previsione di assistenza legale obbligatoria (che ha un equivalente solo nell’ordinamento greco).

La ricerca qui citata evidenzia, peraltro, lo scarso favore per l’obbligatorietà nell’opinione degli esperti e degli operatori degli altri Paesi europei consultati (in nessuno dei quali esiste un equivalente della disciplina italiana), prevalendo invece largamente la preferenza per quella che viene denominata come mitigated mandatory mediation, una obbligatorietà attenuata, per così dire, nella quale si richieda alle parti solo di comparire dinanzi ad un mediatore per esaminare la possibilità di iniziare una vera e propria mediazione, come nel modello italiano attuale, che prevede il “primo incontro”, benché, come è noto, una parte della giurisprudenza ritenga improprio distinguere una prima fase di “studio” per così dire, da quella dell’inizio di un vero e proprio tentativo di mediazione, e neghi che la nostra previsione di legge possa essere così interpretata.

Credo che proprio questa sia la prospettiva più realistica e più “virtuosa” della mediazione europea, una prospettiva strettamente connessa a quella dello sviluppo di sistemi integrati di risoluzione delle controversie, e che, necessariamente, per questo motivo, richiede ai giudici di svolgere un ruolo decisivo.

Osservando ciò che avviene negli altri Paesi, infatti, si può constatare che, al di là delle differenze esistenti in molti campi, ed in relazione a singoli aspetti della disciplina, come nel caso dei requisiti di formazione dei mediatori e del loro accreditamento, il tema che riveste un’importanza cruciale è infatti costituito dal riferimento al ruolo centrale delreferral giudiziario, vincolante o meno che sia per le parti.

Si tratta di un dato tanto più significativo in quanto prescinde dalla stessa distinzione tra sistemi di civil law e di common law, come dimostra l’esperienza dell’Inghilterra, dove, sia pure dopo un serrato dibattito, si sono sviluppate, in alcune Corti, competenti per materie e ritenute particolarmente adatte allo scopo (come la Tcc, l’Employment Tribunal e le Family Courts) esperienze di mandatory consideration to mediation.

La funzione del referralgiudiziario non sembra peraltro da ritenere collegata solo alla sua pure importante efficacia legittimante data dall’intervento del giudice, in relazione ad uno strumento altrimenti poco conosciuto dal cittadino e poco valutato da gran parte dell’avvocatura, in termini di affidabilità ed utilità, ma è destinata ad avere un’efficacia significativa sullo stesso successo della mediazione, che, anche partendo dal punto di vista puramente quantitativo, deve essere misurato dal numero degli accordi raggiunti in relazione alle mediazioni realmente iniziate e non dal numero delle istanze, a prescindere quindi dalle mediazioni realmente svoltesi.

L’ordine del giudice, basato su una valutazione concreta del singolo caso, e quindi su una selezione in concreto, appare destinato ad ottenere risultati migliori, rispetto ad una forma di obbligatorietà generalizzata, ed in ogni caso ad essere accettato più facilmente, come uno sviluppo fisiologico dello stesso procedimento giudiziario, e non come un’alternativa in senso stretto.

Ma questa connotazione integrativa della mediazione potrebbe condurre, come qualche esperienza europea e non solo europea lascia ipotizzare, anche ad uno sviluppo ulteriore, nel senso di una integrazione interna allo stesso procedimento, ai fini della decisione, che potrà combinare una valutazione consultiva del Giudice, come nella “proposta” prevista dall’articolo 185-bis del nostro cpc, o nell’assessment praticato dal giudice inglese in alcune Corti, con l’invio delle parti in mediazione, o potrà anche combinare la decisione con sentenza su alcune questioni con la risoluzione in Adr, con la mediazione o l’arbitrato, su altre.

Sono scenari tutt’altro che fantascientifici ed in parte già in corso di sviluppo, e non riguardano solo la mediazione, ma, più in generale, una nuova modulazione della risposta giudiziaria al contenzioso, una tendenza che si fonda su esigenze oggettive, e che, seppure destinata a manifestarsi in modo differenziato nei vari Paesi, non potrà comunque essere ignorata.

Fascicolo 1/2015
Editoriale
di Renato Rordorf
di Mauro Volpi

Il 27 gennaio 2015 il Senato ha approvato, con modifiche, il testo della legge elettorale, a sua volta approvato dalla Camera il 12 marzo 2014, meglio noto come Italicum. L’autore prende in esame il testo del Senato, cd. Italicum due, per evidenziarne le criticità con riferimento al metodo di presentazione e di discussione, ai profili di illegittimità costituzionale ed all’incompatibilità con la forma di governo parlamentare delineata dal nostro Costituente. Sotto quest’ultimo aspetto, l’Autore evidenzia il pericolo che la forma di governo possa essere surrettiziamente modificata da una legge ordinaria di riforma del sistema elettorale e non, invece, espressamente da una legge di revisione costituzionale.

di Gino Scaccia

L’Autore affronta i problemi di costituzionalità che pone la legge elettorale in corso di approvazione. Sulla base di una formula matematica che vieta di attribuire ai voti conseguiti dalla lista vincente un peso in uscita più che doppio rispetto ai voti ottenuti dalle altre liste, conclude per la compatibilità con la Costituzione dell’attuale premio di maggioranza, ma avverte che il giudizio potrebbe mutare, ove si applichi la soglia di sbarramento del 3% ai fini dell’accesso alla Camera delle liste minori. Si aggiunge che una simile soglia pare di dubbia legittimità nell’ambito di un sistema elettorale che già assicura la governabilità grazie al premio di maggioranza.

L’Autore ritiene censurabile anche il meccanismo delle pluricandidature, nella parte in cui permette all’eletto di optare liberamente per un collegio o per un altro. Non mancano suggerimenti tecnici per adeguare il disegno di legge alla Costituzione, su taluni punti critici così evidenziati.

di Chiara Gabrielli

Ancora oggi il punto di riferimento per l’autorità giudiziaria che nel corso di intercettazioni telefoniche si imbatta nelle conversazioni intrattenute dal Capo dello Stato è rappresentato dalle indicazioni fornite dal Giudice delle leggi nella pronuncia n. 1 del 2013.

Si tratta di indicazioni imperniate, tuttavia, su una discutibile esegesi sistematica, che non soltanto conducono a esiti costituzionalmente opinabili – sacrificando il principio del contraddittorio, la parità fra le parti e il diritto di difesa – ma risultano anche difficili da interpretare in modo univoco; condizioni che rendono tali coordinate sia di problematica applicazione da parte dell’operatore sia incapaci di guidare il legislatore nel porre mano alla materia.

Obiettivo 1
Dialogo sui diritti umani
di Vincenzo Ferrone

Con ampi riferimenti storici e letterari, l’Autore fornisce una lettura colta dei diritti dell’uomo, soffermandosi sull’ambivalenza del relativo concetto, tra visione utopica e proclamazioni solenni in dichiarazioni che ne esprimono il carattere universalistico e mirano anche a proteggere l’individuo dallo Stato e, dall’altro lato, interessi realisticamente concreti protetti dall’ordinamento, segnati dal passaggio dai diritti civili e politici a quelli sociali, dai diritti della seconda generazione a quelli della terza, e sottolineando il ruolo svolto dal pensiero italiano nella nascita del moderno linguaggio dei diritti dell’uomo.

di Vladimiro Zagrebelsky

Evidenziando come, in relazione a ricorsi individuali fondati su nuove richieste di tutela che gli ordinamenti nazionali non sapevano garantire, il giudice esterno all’ordinamento abbia tutelato i diritti fondamentali a livello sovranazionale con giurisprudenza evolutiva, l’Autore sottolinea che tale allargamento della tutela non ha portato a banalizzare i diritti perché si tratta sempre di diritti fondamentali, frutto di evoluzione culturale e sociale. Semmai di banalizzazione della tutela può parlarsi non per l’area dei diritti protetti ma per il livello di protezione assicurata, nei casi in cui la lesione ai diritti fondamentali, pur non essendo grave, richiede comunque (ad esempio, perché si rivelano carenze strutturali dell’ordinamento nazionale) l’intervento del giudice sovranazionale, il quale finisce con il proteggerli con meri indennizzi, come se fossero diritti qualunque.

di Pasquale De Sena

Nel registrare come la lotta al terrorismo o, per altro verso, politiche imposte dalla crisi finanziaria ed economica mondiale abbiano compromesso alcuni diritti fondamentali, l’Autore rileva che la crisi dei diritti umani è in realtà espressione di un fenomeno profondo, che si manifesta nell’allontanamento progressivo da alcuni dei motivi sostanziali posti a fondamento del funzionamento del sistema internazionale di tutela dei diritti umani e nella sottovalutazione del legame tra le varie categorie di diritti.

di Francesco Buffa
Obiettivo 2
I diritti fondamentali tra obblighi internazionali e Costituzione
di Salvatore Senese

L’Autore nel disegnare il percorso del mutamento subito dal diritto internazionale, attraverso le pronunce delle Corti internazionali e nelle decisioni della nostra Corte di cassazione, ripercorre le tracce della “rivoluzione mondiale” identificata nel passaggio dalla sovranità degli Stati alla ‘‘sovranita dei valori’’ e, considerata la sentenza della Corte internazionale sui crimini nazisti una battuta di arresto, iscrive invece nel sentiero principale la pronuncia n. 238/2014 della Corte costituzionale.

di Gaetano Silvestri

Secondo l’autore la sentenza n. 238 del 2014 nel riconoscere che l’avvento della Costituzione democratica del 1948 – dopo la dittatura, gli orrori della guerra e la Resistenza al nazifascismo – ha sostituito il fondamento di valore a quello di autorità ed ha scardinato, di conseguenza la nozione tradizionale di sovranità, spiega come il favor Constitutionis, che presiede a tutto il sistema di giustizia costituzionale, imponga l’eliminazione progressiva di tutte le “zone d’ombra”, nelle quali si producono ed hanno efficacia norme giuridiche in grado di incidere sul livello primario del sistema normativo ed esprime infine i propri dubbi sul dispositivo interpretativo di rigetto, dato che le norme interne di adeguamento alle consuetudini internazionali esistono, ancorché non scritte, in quanto frutto del processo di “adattamento”, che implica perciò la formazione “automatica” di norme non scritte interne.

di Ernesto Lupo

L’autore mette in rilievo che, per la prima volta, i controlimiti sono rivolti verso una sentenza della Cig vincolante per lo Stato italiano, rappresenta il rischio che il dispositivo interpretativo di rigetto porti con sé il riconoscimento del potere dei giudici comuni di esercitare il controllo di costituzionalità sul diritto consuetudinario internazionale, apprezza che l’ultima parola sulla tutela dei diritti nell’ordinamento nazionale sia stata nuovamente radicata nella Corte costituzionale, sottolinea la coerenza della sentenza n. 238/14 con la dichiarazione italiana di adesione alla Convenzione di New York, del 2 dicembre 2004, rappresenta il rischio che la dichiarazione di incostituzionalità dell’intero art. 3 della legge n. 5/2013 implichi conseguenze più ampie dell’oggetto della questione sottoposta alla decisione della Corte costituzionale.

di Nicola Colacino

L’autore si propone di identificare, nel caso concreto, l’ambito materiale in cui i precetti costituzionali entrano in conflitto, evidenzia la difficoltà di delineare i contenuti di una (nuova) regola vigente nell’ordinamento costituzionale, difforme da quella consuetudinaria, si chiede se e in che modo si possa realmente contribuire allo sviluppo del droit international coutumier in materia di immunità dopo la cristallizzazione del contenuto della regola da parte della Corte internazionale di giustizia, propone di riflettere sulle conseguenze della distinzione tra la categoria generale degli acta e quella dei “crimina” iure imperii.

di Elisabetta Lamarque

Il contributo tenta di rispondere, dalla prospettiva costituzionalistica, ai seguenti tre interrogativi: a) Come si è arrivati a questa sentenza costituzionale?; b) Quali sono le caratteristiche delle questioni presentate alla Corte costituzionale che rendono – e non potevano non rendere – la sentenza in commento del tutto unica e peculiare nel panorama della giurisprudenza costituzionale?; c) Quali sono gli effetti che la sentenza è in grado di produrre all’interno dell’ordinamento italiano, nei confronti dei giudici civili e delle parti dei loro giudizi? (par. 4)

di Massimo Luciani

L’Autore analizza i problemi teorici e le conseguenze dell’operatività del controlimite (artt 2 e 24 Cost.) opposto dalla Corte costituzionale al diritto internazionale consuetudinario con la sentenza n. 238/2014, dubita dell’assoggettabilità a controllo di costituzionalità di una fonte fatto, nella specie consuetudine internazionale, evidenzia i problemi teorici implicati dalla estensione del controllo di costituzionalità alle consuetudini internazionali anteriori alla Costituzione e critica la formula decisoria con cui la Corte costituzionale ha accertato il mancato recepimento interno della immunità degli Stati dalla giurisdizione civile per crimini di guerra e contro l’umanità. Infine nell’apprezzare il merito della sentenza l’Autore mette in luce l’unità strutturale e la duplicità funzionale dei controlimiti e la difficoltà di dare effettiva tutela sul piano internazionale alla tutela giurisdizionale dei diritti portati all’attenzione dei giudici nazionali.

di Federico Girelli

L’Autore, esaminate le possibilità che il Tribunale di Firenze e la Corte costituzionale avrebbero avuto di risolvere diversamente la controversia, propone una lettura originale della pronuncia interpretativa di rigetto della questione di legittimità costituzionale della norma consuetudinaria. Secondo l’Autore essa avrebbe il senso di una proposta di collaborazione rivolta ai giudici comuni nazionali, alle Corti internazionali e di altri Stati, rivolta a promuovere la ricerca di una diversa nozione di immunità dalla giurisdizione compatibile con gli elementi identificativi dell’ordinamento costituzionale.

di Luigi Marini

È probabilmente prematuro pensare all’esistenza di un contrasto fra lo Stato italiano e gli obblighi derivanti dalla sentenza della Corte internazionale di giustizia del febbraio 2012. Tuttavia, qualora i principi fissati con la sentenza n. 238 del 2014 comportassero la condanna dello Stato tedesco, si porrebbe il problema dei rimedi che questo potrebbe attivare. Vengono così in luce l’art. 94, par.2, della Carta delle nazioni unite e l’intervento del Consiglio di sicurezza. L’analisi dei precedenti e le logiche che presiedono al dibattito in Consiglio sembrano sottolineare la centralità della via del rapporto diretto e delle transazioni fra gli Stati interessati dalla controversia.

Obiettivo 3
La risoluzione amichevole dei conflitti
di Maria Giuliana Civinini
di Maria Angela Zumpano

Numerosi gli interventi recenti del legislatore in materia di risoluzione amichevole dei conflitti.

L’Autore traccia un ampio quadro dei diversi strumenti messi oggi a disposizione delle parti litigiose per supportarle nella ricerca di una soluzione concordata del conflitto, esaminandone aspetti positivi e criticità e guardando ai possibili sviluppi futuri.

di Marcello Marinari

L’articolo muove dalla disciplina europea della mediazione per analizzarne lo stato di attuazione, il successo pratico a livello internazionale, le possibili linee di evoluzione e le prospettive culturali di una giustizia integrata tra livello giudiziario e strumenti alternativi di risoluzione delle controversie cui dovrebbe tendersi.

di Maria Pia Lessi

L’articolo trasporta il lettore in un viaggio appassionato attraverso 35 anni di evoluzione culturale, politica, sociale del ruolo dell’avvocato. Non più solo si richiede oggi all’avvocato di essere un eccellente tecnico del diritto, collaboratore primo del giudice nell’attuazione della giustizia. L’avvocato deve essere sensibile interprete delle trasformazioni, attore nella risoluzione delle crisi, supportato da buone prassi ormai sperimentate (dalla mediazione familiare al diritto collaborativo) e sospinto dalle modifiche normative e dalle numerose sfide lanciate alla professione forense, realizzando non una «“esternalizzazione” o “ privatizzazione” della giustizia, ma l’apertura a strumenti che si affiancano alla giurisdizione per consentire maggiore e migliore soddisfazione alla stessa sete di giustizia, che continuiamo a considerare degna di ascolto e risposta».

di Massimo Vaccari

L’Autore affronta, col supporto di ampi riferimenti alla giurisprudenza più recente, molti dei più rilevanti nodi pratici in tema di mediazione: mediazione e cumulo oggettivo e soggettivo di domande, domanda riconvenzionale e reconventio reconventionis, intervento, tutela cautelare, opposizione a decreto ingiuntivo, senza dimenticare le problematiche legate all’attuazione del principio del contraddittorio e le sanzioni per mancata partecipazione alla mediazione.

di Luciana Razete

Accanto all’esame della norma per gli aspetti relativi al suo ambito di applicazione, ai tempi ed alle modalità di formulazione della proposta, l’articolo analizza i profili del rapporto del giudice con le parti ed i loro difensori, delle tecniche persuasive, finora affidate all’iniziativa spontaneistica ed alla sensibilità individuale del singolo magistrato, della cumulabilità con altri istituti mediaconciliativi, della potenzialità e degli effetti della conciliazione ex art.185-bis cpc sulla durata ragionevole del processo in una prospettiva di ampio respiro, sotto il profilo programmatico e formativo.

di Luciana Breggia

Nell’ambito dei sistemi di risoluzione dei conflitti diversi dalla giurisdizione, la mediazione è, negli ultimi anni, quello di cui più si discute, con toni variegati e contrastanti.

Il Progetto Nausicaa del Tribunale di Firenze, grazie alla sinergia tra Osservatorio sulla giustizia civile e Università, propone una pratica riflessiva che consente di conoscere la mediazione “sul campo”.

L’Autore ne propone una lettura ragionata dei presupposti e delle ricadute culturali e pratiche.

di Gloria Servetti e Giuseppe Buffone

La nona sezione del Tribunale di Milano è da sempre un luogo di elaborazione di nuove prassi che talvolta si trasformano in soluzioni normative (si pensi al rinvio in mediazione). Attraverso la bella metafora dell’isola della famiglia nella tempesta del processo e nella quiete della mediazione, gli Autori (presidente e giudice della “nona”) ci accompagnano in un viaggio appassionante attraverso variate esperienze di mediazione dentro e fuori del processo, alla ricerca di soluzioni che guardano allo stesso tempo alla sensibilità della materia e all’efficienza dei risultati.

di Gilbert Cousteaux

La mediazione, un’idea nuova? Si rispetto alla legge, perché la mediazione è stata introdotta nel codice di procedura civile francese nel 1995. Ma, a ben guardare, la mediazione è, in realtà, un’idea antica profondamente radicata nella storia delle relazioni umane. Così Voltaire scriveva, in una lettera del 1739, che «la miglior legge, la più eccellente pratica, la più utile che ho visto, è in Olanda. Quando due uomini vogliono farsi causa, sono obbligati ad andare prima di tutto al tribunale dei giudici conciliatori, detti pacificatori, facitori della pace: Se le parti arrivano con un avvocato o un procuratore, prima di tutto si fanno ritirare questi ultimi come si toglie la legna da un fuoco che si vuole spengere. I pacificatori dicono alle parti: siete veramente folli a voler mangiare il vostro denaro a rendervi reciprocamente scontenti. Noi sistemeremo le cose senza che vi costi niente. … Se la loro follia è incurabile, viene concesso loro di andare in giudizio, come si abbandonano all’amputazione del chirurgo delle membra in cancrena; allora la giustizia fa la sua parte.».

di Giovanni Buonomo

Il modello italiano di mediazione delegata dalla Corte di appello, risultante dalle modifiche introdotte recentemente al Dlgs n. 28/2010 e dalle misure tendenti a favorire il trasferimento, ad istanza di parte, delle cause pendenti davanti agli arbitri, ipotizza un uso degli strumenti alternativi di definizione delle controversie per lo smaltimento del pesante arretrato accumulatosi nel secondo grado di giudizio principalmente per effetto della riforma del giudice unico di primo grado. L’esperienza degli altri Paesi, tuttavia, dimostra che, per funzionare come strumento di deflazione, l’Adr postula un processo civile tanto efficiente e rapido da scoraggiare il ricorso al giudice a scopi meramente dilatori e favorire l’accordo tra le parti.

Così com’è congegnata, dunque, la mediazione «forzata» in appello è destinata ad operare solo in un numero assai limitato di casi e rischia di ripetere, alimentando un contenzioso «di ritorno», l’esperienza delle note sezioni-stralcio istituite nei tribunali nel 1997.

di Edoardo Campese

L’articolo offre un’analisi approfondita delle molte questioni poste dal nuovo arbitrato deflattivo o di prosecuzione e dall’arbitrato sostitutivo dell’appello; attraverso la disanima delle opzioni dottrinali ad oggi formulate, si prospettano soluzioni possibili soffermandosi in particolare su ambito di operatività dell’istituto, natura sostitutiva della convenzione arbitrale dell’istanza comune delle parti, scelta dell’arbitro e limitazione della libertà delle parti.

di Vincenzo Roppo

Muovendo dall’assunto che il ruolo di arbitro sia in crescita, l’articolo ne analizza alcuni profili problematici, costituenti vere sfide per chi intende misurarsi con questa funzione: ragionevolezza dei costi, competenza e serietà, deontologia, indipendenza dalla parte che ha effettuato la nomina.

di Andrea Graziosi
L’arbitrato sembra evolvere da strumento di portata operativa ristretta, riservato a controversie di valore rilevante o di rilevante complessità a metodo alternativo di risoluzione delle controversie. Alla luce dell’evoluzione normativa, l’Autore si domanda se ciò non implichi un travisamento dei caratteri salienti ed immodificabili dell’arbitrato con rischio di comprometterne anche la funzionalità, efficienza ed appetibilità nella sfera d’azione che gli sarebbe propria.
ARCHIVIO
Fascicolo 2/2018
L'ospite straniero.
La protezione internazionale
nel sistema multilivello di tutela
dei diritti fondamentali
Fascicolo 1/2018
Il pubblico ministero nella giurisdizione
La responsabilità civile fra il giudice e la legge
Fascicolo 4/2017
L’orgoglio dell’autogoverno
una sfida possibile per i 60 anni del Csm
Fascicolo 3/2017
A cosa serve la Corte di cassazione?
Le banche, poteri forti e diritti deboli
Fascicolo 2/2017
Le nuove disuguaglianze
Beni comuni

Dedicato a Stefano Rodotà
Fascicolo 1/2017
Il diritto di Crono
Il multiculturalismo e le Corti
Fascicolo 4/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Il giudice e la legge
Fascicolo 3/2016
La giustizia tributaria
La riforma della magistratura onoraria
Fascicolo 2/2016
VERSO IL REFERENDUM COSTITUZIONALE
Forme di governo,
modelli di democrazia
IL CORPO
Anatomia dei diritti
Fascicolo 1/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Formazione giudiziaria:
bilancio e prospettive
Fascicolo 4/2015
Il valore del dissenso
Il punto sul processo civile
Associazionismo giudiziario
Fascicolo 3/2015
Il diritto del lavoro alla prova del Jobs Act
Unitarietà della giurisdizione
Riforma della responsabilità civile
Fascicolo 2/2015
NUMERO MONOGRAFICO
Al centesimo catenaccio
40 anni di ordinamento penitenziario
Fascicolo 1/2015
Dialoghi sui diritti umani
I diritti fondamentali tra obblighi internazionali e Costituzione
La risoluzione amichevole dei conflitti
Schede di ordinamento giudiziario aggiornate al gennaio 2015
Il volume costituisce un'utile panoramica dei metodi di contrasto alla criminalità mafiosa e degli strumenti di prevenzione
Numero speciale di Questione Giustizia in formato digitale con atti, relazioni e dati sul sistema delle misure cautelari personali