Rivista trimestrale
Fascicolo 3/2015
Obiettivo 2. Unitarietà della giurisdizione

Appunti sull’unità delle giurisdizioni

di Alfredo Guardiano

L’Autore evidenzia come, dietro l’espressione elegante e nobile del pluralismo delle giurisdizioni, si nasconda una realtà assai più verace e concreta che ne rivela il particolarismo per l’inevitabile avvicinamento delle giurisdizioni speciali agli interessi speciali di cui sono espressione, dai quali sono state volute (giacché non son cadute dal cielo) e ai quali storicamente sono “sensibili”, con i rischi che quegli stessi ambienti che sono riusciti a strappare una giurisdizione propria possano condizionarla nel processo di formazione dell’habitus del giudice, inculcando, più o meno avvertitamente, gerarchie di valori che sono la negazione della terzietà che costituisce l’essenza della cultura della giurisdizione.

L’esigenza d’avviare una seria riflessione sul problema dell’unità della giurisdizione nasce da una constatazione che ben può considerarsi oggettiva (nei limiti in cui ciò sia possibile per la conoscenza umana nelle scienze sociali). In Italia esistono, di promanazione direttamente statuale, ben cinque giurisdizioni (ordinaria, amministrativa, contabile, tributaria e militare, a tacere di quei genuini reperti archeologici che sono il Tribunale superiore delle acque pubbliche ed il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana), oltre a quella speciale istituzione che è la Corte costituzionale, difficilmente classificabile secondo tradizionali criteri di riparto tra i poteri. Ciascuna giurisdizione, a garanzia della propria pretesa autonomia, dispone d’un organo d’autogoverno, che per la Corte costituzionale è meglio qualificabile come autodichia.

Ora, questo dato, di per sé oggettivo, da solo costituisce un’evidente ragione di criticità. Già molti decenni fa, all’evidenza inutilmente, Massimo Severo Giannini a proposito della pluralità di giurisdizioni in Italia, parlava di primitivismo istituzionale: con ciò intendendo alludere al fatto, storicamente constatabile, che in epoca medievale l’organizzazione giurisdizionale era caratterizzata da un pluralismo particolaristico, formula con la quale si designa (anche) il fenomeno della parcellizzazione della funzione giurisdizionale, compiuta nel perseguimento degli interessi corporativi di ciascun ceto, riottoso a sottoporsi ad un superiore potere regolatore.

Orbene, anzitutto è evidentemente contrario ad alcuni capisaldi della moderna civiltà giuridica che il dicere ius sia rimesso, nell’ambito d’un medesimo ordinamento, ad una pluralità di giurisdizioni tra loro prive di momenti efficaci di coordinamento. Il diritto, considerato sul piano sociologico, dovrebbe essere uno spasmodico creatore di certezze, giacché suo precipuo compito è consentire l’ordinato svolgimento dei rapporti sociali ed economici. E nessun ordine esiste senza predicibilità, giacché l’ordine richiede che chi agisce possa prospettarsi le conseguenze del suo fare e conoscere, entro limiti accettabili, le possibili reazioni dei soggetti con cui viene ad intessere relazioni. Ora, allorquando le giurisdizioni sono diversificate, la formazione di regole e principi coerente nell’ordinamento, è per definizione impossibile, perché nessuna soluzione è oggettiva, sicché quando ad assumere decisioni sono law makers diversi, le soluzioni saranno diverse. Quello che è vero in astratto è anche culturalmente spiegabile, giacché se l’esistenza di plurime giurisdizioni ha un effetto, e ce l’ha, è chiaro che questo sarà necessariamente nel senso d’avvicinare le giurisdizioni speciali agli interessi speciali di cui sono espressione e dai quali sono state volute (giacché non son cadute dal cielo).

E ‘sensibili’ lo sono storicamente. Basti pensare alla vicenda del giudice amministrativo. Nato non certo per perseguire la tutela degli interessi dei cittadini. Come emerge dagli studi dedicati alla sua origine, lo scopo principale dell’istituzione della IV Sezione (giurisdizionale) del Consiglio di Stato nel 1889, vale a dire la principale preoccupazione dei legislatori di quegli anni – non a caso ispirati dalla cultura riconducibile alla destra hegeliana ed al neoguelfismo meridionale – fu di sottrarre l’Autorità amministrativa al controllo del giudice ordinario, in modo da assicurare ad essa una forma di giustizia, se non proprio mansueta, certo non in grado di controllare in modo incisivo le scelte del potere. E non a caso, l’istituto al quale fu ben presto affidato il sindacato di legittimità – il cosiddetto interesse legittimo – si caratterizzò per un sindacato occasionale sull’azione pubblica, e cioè su di un controllo che il privato poteva sollecitare, ma solo se coincidente con l’interesse della Pa ed in limiti accortamente definititi dal concorrente criterio della discrezionalità amministrativa. E non a caso, ancora, la composizione soggettiva di quella giurisdizione si caratterizzò subito per una particolare contiguità dei giudici agli organi di governo.

Ora, non v’è dubbio che storicamente il processo d’unificazione delle giurisdizioni, e nelle giurisdizioni (si pensi per quest’ultimo caso alla vicenda delle ottocentesche cinque Corti di cassazione italiane), sia un percorso impervio. Proprio per la ragione storica della pluralità delle giurisdizioni, è evidente che le resistenze siano forti e che molti interessi, non solo delle corporazioni giurisdizionali, s’oppongano alla soppressione degli organi speciali. Sul piano d’una razionale ingegneria dello Stato, però, è difficilmente negabile che moltiplicare le giurisdizioni crei non pochi inconvenienti funzionali. A parte la già indicata – ma fondamentale – questione della certezza del diritto, un’enormità di questioni parassite – vale a dire del tutto disfunzionali rispetto ai compiti della giurisdizione – si producono per il sol fatto della compresenza di molti giudici sugli stessi spazi regolativi. Basti considerare quanto frequentati siano i lemmi come competenza e giurisdizione, per rendersi conto di come la conservazione di tanti, diversi oracoli del diritto (per usare l’efficace espressione d’un libro di Dowson, risalente ma di recente tradotto qui da noi) procuri infinite pene ai giudizi ed a coloro che in essi duellano. Ciò, per di più, in un sistema che com’è noto non certo brilla per i tempi in cui è in grado di realizzare la cosiddetta domanda di giustizia.

Ma l’inconveniente più grave della pluralità di giurisdizioni è nel cuore della questione. Come ben sa chiunque eserciti funzione di giudice o almeno l’abbia per davvero studiata, i risultati dell’attività interpretativa sono in gran parte legati alla qualità dell’interprete, alla sua formazione, alla sua cultura, al suo abito mentale. La legge s’esprime attraverso simboli linguistici; i fatti, a regolare i quali essa è dettata, si compongono di concreti accadimenti della vita, di trasformazioni fisiche della realtà, di interne deliberazioni dell’individuo. Tutto un materiale che a fatica riesce a trovare adeguata espressione nelle parole che il giudice deve utilizzare per tradurre la realtà nel diritto. Non solo. Ma quelle della legge sono parole astratte, piene di carica simbolica, di rinvii a principi e valori, quasi sempre indefinibili, ma che si modellano nel dialettico confronto con il reale, il quale volta per volta li illumina, ne pretende adattamenti, li spinge a rendersi plastici. Ma adattamenti, modellamenti di norme e principi hanno bisogno d’un gran mediatore, e questi è il giudice. Ora, almeno di non voler peccare di falsa ipocrisia, che potrebbe agevolmente smontarsi con banali constatazioni (ad esempio di legittimi contrasti giurisprudenziali) o raffinate elocuzioni teoriche, è ben chiaro che il significato, alle espressioni della legge, soprattutto a quelle più generali (che sono quelle che all’ordinamento donano la necessaria spiritualità), lo fornisce l’abito mentale del giudice, quell’interiorizzazione di valori socialmente diffusi che egli ha fatto nel corso della sua formazione ed attività e che si traducono poi in concrete reazioni comportamentali: vale a dire in concrete decisioni.

Orbene, se c’è una cosa della quale il giudice mai dovrebbe mancare è quella che, con formula un pò usurata, si denomina cultura della giurisdizione. E che non può definirsi in una sola espressione, ma che ha bisogno d’una serie di puntualizzazioni in dialettico rapporto tra loro: è anzitutto capacità d’oggettivazione, vale a dire di sereno problematizzare la concreta questione, perché sia rapportabile all’ordinamento; abilità nel non far prevalere troppo personali visioni, rispetto a quanto la società richiede al suo giudice, essendo questi funzione della società; acquisizione di categorie di giudizio ampiamente ricettive, perché chi giudica non può essere onnisciente né sceglie ciò su cui deve esprimersi, ma deve avere adeguati mezzi critici per riconoscere i fatti che rilevano ed i valori di cui, grazie alla loro normatività, essi sono intrinsecamente portatori; grande abilità a mantenersi terzo rispetto – non tanto alle parti, il che è scontato, quanto – ai valori che si agitano, essendo quell’inavvertito condizionamento, rischio assai grande per il giudice di perdere il proprio saper vedere; significa, ancora, riconoscere in ogni momento il proprio valore d’indipendenza, che non vuol dire autoreferenziale spiritualismo assoluto, bensì molto concreta capacità di non lasciarsi indurre a scelte che non discendono dai parametri di giudizio ai quali la sua aperta e critica lettura dei valori normativi lo spinga, bensì da relazioni personali o anche, ancor più pericolose, cetuali; significa quindi anche responsabilità nel formarsi una spregiudicata cultura critica, priva d’ogni (possibile) pregiudizio e sempre pronta a riconoscere le condizioni che limitano ed influenzano i processi di giudizio per sottoporli ad un attento vaglio di razionalità, ogni qual volta le questioni da esaminare lo richiedano per la ricchezza d’implicazioni che contengono. E molto altro si potrebbe dire, anche perché ciascuna delle ora articolate proposizioni richiederebbe a sua volta approfondimenti e definizioni non lievi.

Ma quel che qui importa, è che ognuna di quelle indicate componenti della cultura giurisdizionale è in posizione idiosincratica con la pluralità delle giurisdizioni: perché dietro quell’elegante ed anche nobile espressione pluralistica, si nasconde quella storicamente assai più verace e concreta di particolarismo. Pluralismo significa – in termini nobili – apertura al relativo, legittimazione d’una varietà di voci, spazio alla libertà di perseguire scopi diversi da parte di ciascuno, purché compatibili con quelli altrui; e così via. Ma questi nobili spazi della politicità umana non sono certo facilitati dalla pluralità delle giurisdizioni, perché della giurisdizione è creare sicurezze, indicando a ciascun consociato quel che può fare e cosa deve aspettarsi dalle sue azioni, poste in essere nell’ambito plurale delle possibilità che il patto sociale gli consente. Non è moltiplicando le giurisdizioni che s’accresce l’auspicato pluralismo; slargando gli organi competenti a dichiarare il diritto, si accresce la confusione ed il rischio che quegli ambienti che sono riusciti a strappare una giurisdizione propria, quanto meno riescano a condizionarla culturalmente (per non dire altro) e dunque intervengano sul processo di formazione dell’habitus del giudice, inculcando, più o meno avvertitamente (per lo più in una condizione intermedia) gerarchie di valori che sono la negazione della terzietà.

Bisogna riconoscere, sempre sul piano dell’analisi razionale delle istituzioni, che la pluralità delle giurisdizioni un ruolo “positivo” lo svolge: e quello attiene alla tendenza del giudice italiano all’autoreferenzialità. È un fenomeno culturale ben noto, quello per cui dietro la gelosa custodia dei valori d’indipendenza ed autonomia, spesso l’associazionismo giudiziario celi intenti corporativi e d’irresponsabilità: e soprattutto intenda conservare uno spazio di sovranità, nel quale applicare regole che per altri sarebbero vietate (basti solo pensare a quanto quotidianamente accade allorché debbano distribuirsi le cariche magistratuali più importanti). Il processo d’unificazione delle giurisdizioni, verso il quale sembrerebbe proprio necessario d’andare, dovrà porsi questo carico: la correzione di quelle regole d’organizzazione, gestione e selezione del personale giudiziario, che più spingono verso il corporativismo, l’autoreferenzialità, l’irresponsabilità: vizi, com’è noto, propri dell’oracolo, che però in un sistema politico democraticamente maturo vanno senz’altri emendati con opportune misure.

Fascicolo 3/2015
Editoriale
di Renato Rordorf
Obiettivo 1
Il diritto del lavoro alla prova del Jobs Act
di Rita Sanlorenzo

Le riforme complessivamente note come Jobs Act non realizzano quel modello di flexicurity a cui si dichiarava di volersi ispirare, e al contempo determinano un forte spostamento degli equilibri contrattuali, tutto e solo a favore dell’imprenditore e delle sue ragioni. Il disegno non poteva non completarsi con la voluta marginalizzazione dell’ambito del sindacato di legittimità del giudice. Ci sono ancora spazi per riaffermare tutele che costituiscano un baluardo per la civiltà del lavoro?

di Roberto Riverso

All’indomani della legge Fornero, quando venne formulata la teoria del fatto materiale (ovvero che si potesse estinguere un rapporto di lavoro semplicemente contestando un nudo fatto materiale), avevamo scritto che si trattasse di una vera e propria aberrazione sul piano intellettuale. Tanto sembrava assurda ed ingiusta. Ed invece la nuova disciplina dei licenziamenti delineata dal cd Jobs act ha accolto testualmente proprio la tesi del “fatto materiale”. Ma non solo: la frantumazione delle tutele a seconda della data di assunzione, la proclamata irrilevanza del principio di proporzionalità, il deferimento dell’onere della prova a carico del lavoratore, hanno in realtà prodotto una più ampia rottura del principio di eguaglianza e di solidarietà nei luoghi di lavoro, che non aveva avuto ancora eguali.

di Carla Ponterio

Con il decreto legislativo n. 23 del 2015 il legislatore ha elevato a regola la tutela indennitaria, prevedendo, in caso di accertata illegittimità del licenziamento per assenza di un giustificato motivo oggettivo, il pagamento a carico del datore di lavoro di un costo fisso e predeterminato. La restrizione delle tutele così attuata non impedisce, tuttavia, il ricorso ai principi generali di diritto civile, e in particolare alle categorie civilistiche della nullità, a fronte di licenziamenti che risultino pretestuosi e che segnino un abuso del potere riconosciuto a parte datoriale e causalmente vincolato alla sussistenza di una giusta causa o di un giustificato motivo.

di Stefano Giubboni e Andrea Colavita

Proprio sul fronte della disciplina del licenziamento collettivo la controriforma attuata nelle due tappe del 2012 e del 2015 finisce per scaricare le sue più evidenti contraddizioni e incoerenze sistematiche. Lo sdoppiamento del regime delle conseguenze della ritenuta illegittimità del licenziamento, a seconda della data di assunzione dei lavoratori coinvolti, secondo l’alternativa fra reintegra e tutela meramente indennitaria, presenta un evidente deficit di razionalità e solleva legittimi dubbi di incostituzionalità.

di Francesco Buffa

Gli strumenti internazionali pongono vari principi rilevanti in materia di tutela del lavoratore avverso i licenziamenti illegittimi, imponendo da un lato il rispetto del principio di parità di trattamento, dall’altro lato il principio di adeguatezza ed effettività della tutela, aspetti questi che implicano una valutazione di proporzionalità della sanzione rispetto ai fatti in relazione alla situazione concreta, tenuto conto di situazioni comparabili.

Il saggio esamina la compatibilità delle novità normative dettate dal Jobs Act con le varie fonti internazionali e verifica le conseguenze ipotizzabili di un contrasto tra norme, sia in termini di legittimità costituzionale delle norme interne sia in relazione alla loro (dis)applicazione.

di Andrea Lassandari

L’insieme delle disposizioni del Jobs act dà vita ad un disegno cui è sottesa una idea piuttosto precisa del ruolo da attribuire alle “parti sociali” ed alla autonomia collettiva, che per un verso vedrà ridimensionato il suo ruolo, per altro sarà piuttosto “utilizzata”, nelle fattispecie di rinvio ancora rimaste, all’interno di operazioni eminentemente connesse alla introduzione di deroghe in pejus. La stessa funzione derogatoria sembra in buona parte indebolita proprio dalle dosi già massicce di flessibilità assicurate direttamente dal legislatore: il quale comincia quindi a non lasciare più spazi, giuridici o comunque politico-sindacali, neanche per interventi in pejus. Ciò che rivela un disegno generale che punta alla marginalizzazione dell’autonomia collettiva: ed in particolare, alla riduzione dell’importanza del contratto collettivo nazionale.

di Domenico Mezzacapo

Il superamento del lavoro a progetto da parte del d.lgs n. 81 del 2015 non comporta il venir meno delle collaborazioni coordinate e continuative, che escono da questa riforma rivitalizzate quanto alla possibilità di instaurazione e ridimensionate sul versante delle tutele.

Nel contempo, a far data dal 1° Gennaio 2016, viene disposta l’applicazione della disciplina del lavoro subordinato alle collaborazioni organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro. La distinzione tra etero-organizzazione della prestazione lavorativa e coordinamento rischia di rivelarsi quanto mai evanescente nella pratica, a scapito della certezza del diritto.

di Giovanni Orlandini

L’intervento legislativo sugli ammortizzatori sociali, dichiaratamente volto a realizzare quell’obiettivo di “flessicurezza” in grado di compensare l’indebolimento della condizione del lavoratore nel mercato del lavoro, non solo non annulla gli squilibri che caratterizzano il sistema pregresso, ma mette in ancora maggiore evidenza la sua più evidente lacuna: la mancanza di strumenti di tutela non a base occupazionale, destinati a tutti i cittadini che si trovino in condizioni di bisogno economico.

di Lia Pacelli

Il Jobs Act non è la riforma strutturale di cui l’Italia ha bisogno, ma rappresenta il completamento di quel percorso di trasferimento di potere contrattuale dai lavoratori alle imprese già in corso da almeno due decenni. La flessibilizzazione del mercato del lavoro si completa a prescindere dalla pochezza dei risultati precedenti, rendendo strutturale la precarietà del rapporto. L’esperienza ha smentito ogni legame fra flessibilità e creazione netta di posti di lavoro, e la letteratura economica ha in gran parte sottaciuto questo dato: in realtà, i flussi sempre più ingenti di persone in entrata e uscita dalle imprese permettono ora di sostituire lavoratori costosi con lavoratori meno costosi, perché il salario medio dei nuovi assunti è più basso e le loro tutele (anch’esse un costo) sono sempre inferiori, ciò che rende sempre più lontano l’obiettivo del lavoro dignitoso.

di Giuseppe Bronzini

Nonostante sia pacifico che la Carta dei diritti dell’Ue si applica ad ogni atto, anche nazionale, che è il prodotto di un’azione dell’Unione e dei suoi organi, la Corte di giustizia in una serie di decisioni "pilatesche" si è sinora rifiutata di esaminare nel merito le misure nazionali di austerity. Anzi in alcune sentenze sono state giudicate "proporzionate e necessarie" le durissime misure adottate da Grecia, Portogallo, Romania. Solo la Corte costituzionale portoghese in passato aveva giudicato iniqui e lesivi del contenuto essenziale dei diritti sociali fondamentali alcuni provvedimenti di risanamento del bilancio nazionale (inducendo così il Governo a reperire in altro modo i fondi per rispettare gli impegni europei). Con le recenti sentenze sul blocco dell’indicizzazione delle pensioni e del rinnovo dei contratti nel pubblico impiego la nostra Corte costituzionale sembra essersi allineata a quella portoghese. Tuttavia, l’azione dell’Unione che incide su diritti sociali fondamentali continua a necessitare di una verifica giurisdizionale "europea" che si saldi ed integri con i rimedi interni, se si vuole salvare il cosiddetto modello della "tutela multilivello".

di Alessandra Albanese

Il modello sociale delineato dalla Costituzione ha faticato molto a realizzarsi, tra interpretazioni riduttive e inerzia legislativa; la dimensione soggettiva dei diritti sociali, pur chiaramente scritta nel testo della Carta, ha potuto affermarsi soprattutto grazie al ruolo propulsivo della Corte costituzionale e della giurisdizione.

I vincoli di bilancio e la crisi economica hanno rimesso duramente in discussione il livello di protezione raggiunto dai diritti sociali, riducendone significativamente la consistenza e orientando le tutele sociali sempre più verso la monetizzazione dei bisogni, piuttosto che verso la loro “presa in carico”. Il difficile rapporto fra Stato e Regioni amplifica il problema, aumentando le disuguaglianze territoriali.

La domanda su quale sia il limite costituzionale alla comprimibilità dei diritti sociali si pone con forza crescente e, ancora una volta, la risposta viene dalla giurisprudenza, che fa assumere alla Costituzione (almeno) una funzione difensiva.

Obiettivo 2
Unitarietà della giurisdizione
di Leonardo Ferrara

L’Autore passa in rassegna e sottopone a critica gli argomenti solitamente addotti a favore della persistenza della separazione tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa. Tale opera si basa sulla premessa che il giudice amministrativo è il portato della componente autoritaria del pensiero liberale, nonché di un’interpretazione meccanica e superata del principio di separazione dei poteri.

In particolare. L’A. contesta la capacità del giudice amministrativo di offrire una risposta di giustizia pronta, efficace e particolarmente adeguata alla natura degli interessi coinvolti nel processo, e conclude osservando che i principi costituzionali, se colti nella loro dimensione programmatica, depongono a favore del raggiungimento della piena unità della giurisdizione.

di Alfredo Guardiano

L’Autore evidenzia come, dietro l’espressione elegante e nobile del pluralismo delle giurisdizioni, si nasconda una realtà assai più verace e concreta che ne rivela il particolarismo per l’inevitabile avvicinamento delle giurisdizioni speciali agli interessi speciali di cui sono espressione, dai quali sono state volute (giacché non son cadute dal cielo) e ai quali storicamente sono “sensibili”, con i rischi che quegli stessi ambienti che sono riusciti a strappare una giurisdizione propria possano condizionarla nel processo di formazione dell’habitus del giudice, inculcando, più o meno avvertitamente, gerarchie di valori che sono la negazione della terzietà che costituisce l’essenza della cultura della giurisdizione.

di Silvia Mirate

L’Autrice riflette sulle modalità con cui gli atti della pubblicazione amministrazione sono soggetti a controllo giurisdizionale in alcuni sistemi giuridici stranieri, partendo dal presupposto che la nozione di public law storicamente si lega ad un regime di prerogative speciali del soggetto pubblico, e vada poi evolvendo verso forme di rispetto delle libertà.

L’A. osserva che i tratti autoritari del processo amministrativo francese sono temperati dall’azione del diritto europeo, mentre il giudice amministrativo tedesco ha sempre abbracciato il punto di vista della tutela soggettiva.

L’emersione delle agencies statunitensi e delle Corti amministrative inglesi, prosegue l’A., segna un irrobustimento delle garanzie procedurali, ma non il declino della tutela giurisdizionale in sede di judicial review.

L’A. conclude individuando una comune tendenza ad una uniformazione delle garanzie giurisdizionali.

di Aristide Police

Ciclicamente negli studi di giustizia amministrativa si ripropone l’interrogativo se possa ancora giustificarsi la sopravvivenza della “giurisdizione speciale” del giudice amministrativo ovvero, ma si tratta dello stesso interrogativo, se non sia venuto il tempo di procedere in direzione della unificazione della giurisdizione per tutte le controversie nei confronti delle Pubbliche amministrazioni.

Di recente, sollecitate da convegni e da incontri di studio, non sono mancate meditate riflessioni di studiosi del diritto amministrativo e del diritto costituzionale che si sono nuovamente concentrate sulle “ragioni di attualità di tale giudice”. Queste rinnovate riflessioni sono significativamente concomitanti, occorre averne piena consapevolezza, con una serie di interventi di autorevoli personalità politiche che, per ragioni affatto diverse da quelle che muovono gli studiosi di diritto, hanno di recente ripetutamente posto in dubbio l’utilità della giurisdizione amministrativa ed anzi ne hanno contestato la stessa esistenza, considerando il sindacato di legittimità che questo giudice esercita da oltre un secolo come un insopportabile ostacolo allo sviluppo economico del Paese e come un freno alla sua crescita.

Tre paiono i punti di indagine più significativi: un primo attiene all’esigenza da più parti rappresentata di dare piena realizzazione al principio costituzionale di unità della giurisdizione, sull’assunto della ingiustificata specialità del giudice amministrativo (assunto sempre accompagnato dal sospetto, più o meno esplicitato, della insufficienza delle garanzie di indipendenza assicurate a questo giudice e da quest’ultimo offerte agli utenti del servizio giustizia); un secondo riguarda la verifica circa il superamento o meno delle ragioni storiche che hanno per un certo tempo giustificato -nel nostro ordinamento costituzionale- la sussistenza di una giurisdizione speciale e che, anche alla stregua delle disposizioni transitorie della nostra Carta fondamentale, sarebbero le sole ragioni che giustificano questa temporanea deroga a tale giurisdizione speciale; un terzo, infine, riguarda la verifica circa l’attualità del sistema di tutele contro la Pubblica amministrazione che l’ordinamento assegna al (solo) giudice amministrativo, ovvero circa la sua incompatibilità con le esigenze di una moderna società civile e di una economia post-industiale in un contesto globale.

Nelle pagine del lavoro ci si sofferma su questi punti e, diffidando da mitologie giuridiche o dalla ricerca di nuove albe accorrenti e scomparenti, l’indagine non dimentica mai di confrontarsi con il quadro costituzionale, il diritto positivo e l’evoluzione della giurisprudenza costituzionale.

di Andrea Proto Pisani

Alla domanda sul perché debbano coesistere due giurisdizioni diverse nello stesso ordinamento, vista la quasi assoluta sovrapponibilità delle stesse quanto all’oggetto (concernente la interpretazione e applicazione delle medesime norme di diritto comune e di diritto pubblico), ai poteri e alle modalità di esercizio del sindacato giurisdizionale, l’Autore risponde lucidamente che non vi sono ragioni che giustifichino una simile coesistenza, essendovi invece ragioni, di coerenza e di efficienza del sistema, che giustificano l’unificazione della giurisdizione mediante l’articolazione di sezioni specializzate (civile, penale, amministrativa) nell’ambito di un’unica giurisdizione con un’unica Corte suprema di ultima istanza, competente a decidere anche nelle controversie nei confronti dell’Amministrazione pubblica.

di Aldo Travi

L’Autore evidenzia i rischi e le anomalie di un sistema giurisdizionale nel quale due diverse autorità giurisdizionali esercitano un sindacato che ha progressivamente raggiunto un identico oggetto, sebbene con limitazione ratione materiae, stante il crescente ampliamento della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, che ha modificato l’equilibrio tra le giurisdizioni su cui si reggeva originariamente l’art. 113 Cost. Infatti, sui diritti soggettivi possono sindacare, oggi, quali giudici di ultima istanza, sia la Corte di cassazione sia il Consiglio di Stato (nell’ambito della sua giurisdizione esclusiva), con possibilità di divergenze interpretative che non è possibile comporre per la mancanza di strumenti istituzionali che consentano il coordinamento tra le due giurisprudenze, vista la limitata ricorribilità in Cassazione (alle sole questioni di giurisdizione) delle sentenze del Consiglio di Stato nelle controversie sui diritti soggettivi nei confronti dell’Amministrazione pubblica.

di Francesca Biondi

L’Autrice affronta il tema della responsabilità civile dei magistrati alla luce della legge n. 18 del 2015, che sottopone ad esame esegetico. Si osserva che il diritto dell’Unione imponeva di superare la legge n. 117 del 1988, dimostratasi del tutto inefficace. Il giudizio sulla nuova normativa è favorevole, in particolare per il fatto che si è posto fine al parallelismo tra responsabilità dello Stato e responsabilità personale del magistrato. Anche per tale ultima ragione, L’A. ritiene che l’eliminazione del filtro di ammissibilità dell’azione sia conforme a Costituzione, e si interroga sui rapporti tra responsabilità civile e altre forme di responsabilità del magistrato.

di Enrico Scoditti

La riforma della fattispecie di responsabilità per colpa grave è affetta da una contraddizione fondamentale: l’interpretazione di norme di diritto e la valutazione del fatto o delle prove, che sono il fatto costitutivo della responsabilità euro-unitaria, non possono esserlo per il comune illecito giudiziario. Il lavoro dell’interprete deve mirare, per ciò che concerne il comune illecito giudiziario, a svuotare le diverse figure di colpa grave di ogni possibile riferimento all’interpretazione del diritto o alla valutazione del fatto. L’eliminazione poi della “negligenza inescusabile” dalla fattispecie di responsabilità incide, per ciò che concerne l’accertamento del fatto, sulla stessa legittimazione, sociale ancor prima che istituzionale, della funzione giudiziaria.

di Giovanni Amoroso

La recente riforma della responsabilità dei magistrati ha, tra l’altro, eliminato il cd “filtro” già previsto dall’art. 5 della legge n. 118 del 1988, ora abrogato, che prescriveva, in via preliminare e con rito camerale, la previa verifica dell’ammissibilità della domanda risarcitoria. Ci si interroga in ordine alla legittimità costituzionale di tale abrogazione esprimendo dubbi - alla luce della giurisprudenza costituzionale in materia - in ordine alla compatibilità con le garanzie della giurisdizione: soggezione del giudice soltanto alla legge (art. 101, secondo comma, Cost.), indipendenza della magistratura (art. 104, primo comma, e 108, secondo comma, Cost.) e terzietà ed imparzialità del giudice (art. 111, secondo comma, Cost.).

di Francesco Dal Canto

L’Autore affronta il tema della responsabilità civile dei magistrati alla luce della legge n. 18 del 2015, che sottopone ad esame esegetico. Si osserva che tale disciplina deve rispondere ad una finalità sia riparatoria, sia preventiva, da porsi in bilanciamento con il principio di indipendenza del giudice. La precedente legge n. 117 del 1988, secondo l’A., meritava di essere superata, poiché si era rivelata del tutto inefficace. In questa direzione viene largamente circoscritta la clausola di salvaguardia e sono ridefinite in senso più ampio le ipotesi di colpa grave. La nuova normativa si segnala per avere distinto tra i casi di responsabilità dello Stato e quelli di responsabilità personale del giudice, ma, a parere dell’A., si presta a rilievi di incostituzionalità per la parte relativa alla soppressione del filtro di ammissibilità dell’azione.

di Elisabetta Cesqui

Abolizione del filtro e allargamento al travisamento del fatto e delle prove delle ipotesi di responsabilità sono i punti più criticabili della nuova legge sulla responsabilità.

Sull’abolizione del filtro l’equilibrio potrebbe essere ristabilito da un tempestivo intervento della Corte costituzionale. Le deroghe introdotte alla clausola di salvaguardia mettono alla prova la capacità dell’interprete di recuperare una lettura costituzionalmente compatibile della norma, e sarebbe meglio che un intervento della Corte fosse sollecitato dopo aver sperimentato in concreto i limiti della legge.

L’estensione della responsabilità in aree prima riservate in via esclusiva alla valutazione disciplinare, corre poi il rischio di modificare la natura stessa di tale giudizio, che esaurisce i suoi effetti nel rapporto tra il magistrato e l’ordine di appartenenza, per farne un volano di azioni risarcitorie da parte dei privati. Esiste perciò anche un problema di rapporti tra azione disciplinare e indirette conseguenze civilistiche di tale iniziativa e non solo quello del rapporto tra azione civile e promozione obbligatoria dell’azione disciplinare, anche perché a ben vedere questa non può superare la tipicizzazione degli illeciti in vigore dal 2006.

L’azione disciplinare dovrà o potrà perciò essere promossa solo nell’ipotesi in cui il fatto oggetto dell’azione civile, quando venga a conoscenza del titolare dell’azione disciplinare, presenti le caratteristiche di notizia circostanziata d’illecito, come previsto dal d.lgs 109/06.

Cronache americane
di Luigi Marini

Le politiche criminali seguite a partire dagli anni '80 e, soprattutto, la cd «Guerra alla droga» hanno portato nelle carceri Usa milioni di persone, per la gran parte giovani appartenenti alle classi e ai gruppi marginali.

I costi economici e sociali sono oggi considerati insostenibili da rappresentanti di entrambi gli schieramenti politici e a livello federale si registrano progetti di legge e scelte di gestione dei reati che intendono invertire la tendenza.

ARCHIVIO
Fascicolo 2/2018
L'ospite straniero.
La protezione internazionale
nel sistema multilivello di tutela
dei diritti fondamentali
Fascicolo 1/2018
Il pubblico ministero nella giurisdizione
La responsabilità civile fra il giudice e la legge
Fascicolo 4/2017
L’orgoglio dell’autogoverno
una sfida possibile per i 60 anni del Csm
Fascicolo 3/2017
A cosa serve la Corte di cassazione?
Le banche, poteri forti e diritti deboli
Fascicolo 2/2017
Le nuove disuguaglianze
Beni comuni

Dedicato a Stefano Rodotà
Fascicolo 1/2017
Il diritto di Crono
Il multiculturalismo e le Corti
Fascicolo 4/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Il giudice e la legge
Fascicolo 3/2016
La giustizia tributaria
La riforma della magistratura onoraria
Fascicolo 2/2016
VERSO IL REFERENDUM COSTITUZIONALE
Forme di governo,
modelli di democrazia
IL CORPO
Anatomia dei diritti
Fascicolo 1/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Formazione giudiziaria:
bilancio e prospettive
Fascicolo 4/2015
Il valore del dissenso
Il punto sul processo civile
Associazionismo giudiziario
Fascicolo 3/2015
Il diritto del lavoro alla prova del Jobs Act
Unitarietà della giurisdizione
Riforma della responsabilità civile
Fascicolo 2/2015
NUMERO MONOGRAFICO
Al centesimo catenaccio
40 anni di ordinamento penitenziario
Fascicolo 1/2015
Dialoghi sui diritti umani
I diritti fondamentali tra obblighi internazionali e Costituzione
La risoluzione amichevole dei conflitti
Schede di ordinamento giudiziario aggiornate al gennaio 2015
Il volume costituisce un'utile panoramica dei metodi di contrasto alla criminalità mafiosa e degli strumenti di prevenzione
Numero speciale di Questione Giustizia in formato digitale con atti, relazioni e dati sul sistema delle misure cautelari personali