Rivista trimestrale
Fascicolo 3/2015
Editoriale

Editoriale

di Renato Rordorf

Non è mai agevole percepire il significato e l’esatta portata dei grandi avvenimenti storici nel momento stesso in cui accadono. Ma mi pare difficile non avvertire l’impressione che quanto sta avvenendo sotto i nostri occhi – l’imponente fenomeno migratorio in atto da Paesi mediorientali ed africani verso l’Europa – sia appunto un accadimento storico di straordinaria importanza, destinato a modificare in modo non passeggero la struttura delle società europee, e probabilmente – forse non nell’immediato, ma in tempi neppure lunghissimi – anche alcuni dei loro assetti giuridico-istituzionali. Si ripercuoterà non marginalmente su questi assetti il modo in cui sapranno fronteggiare il fenomeno l’Europa, nei singoli Stati sovrani da cui è composta, e soprattutto l’Unione europea, nella sua ancora incompleta configurazione di entità dotata anche di attributi di sovranità sovranazionale.

L’accoglienza di tante donne ed uomini, che la necessità e la speranza spingono verso le coste ed entro i confini dell’Europa, sta ponendo per ora all’opinione pubblica principalmente problemi umanitari, organizzativi e politici. Ma è evidente che esistono anche non semplici problemi d’inquadramento giuridico del fenomeno, e che sempre più verranno all’attenzione tra breve esigenze di tutela giuridica di soggetti in condizione di obiettiva debolezza. Il modo in cui l’Europa sembra si stia accingendo a dare risposta a questi interrogativi non lascia affatto tranquilli. Si ha l’impressione che la “crisi dei migranti”, sommandosi alla crisi economica ed alle note difficoltà del “caso Grecia”, stia producendo effetti destrutturanti sulle istituzioni europee, facendone emergere la fragilità a fronte del rinascente protagonismo degli (o di alcuni) Stati nazionali. Quei problemi, invece, richiederebbero una risposta auspicabilmente uniforme nell’intera area dell’Unione. Occorrerebbe sin d’ora che s’iniziassero a forgiare, o se del caso ad idoneamente rimodellare, gli opportuni strumenti giuridici: non ultimi quelli giurisdizionali in grado di assicurare una più efficace tutela ed una miglior protezione dei diritti primari ai soggetti più deboli coinvolti in questo impressionante fenomeno, esposti alternativamente al rischio di essere espulsi o di essere sottoposti a forme di pesante sfruttamento.

* * *

Su questi tre grandi aree – migranti, istituzioni europee e tutela giurisdizionale – Questione giustizia si è spesso già soffermata e dovrà certo necessariamente tornare ancora in futuro. Ma in questo numero l’attenzione è soprattutto focalizzata su questioni che, a vario titolo, appartengono al tema della giurisdizione, visto soprattutto in ambito nazionale.

Sarebbe certamente temerario voler affrontare un tema simile in un breve spazio di pagine con pretese di completezza ed organicità. Mi pare però opportuno porre in evidenza come sia proprio la giurisdizione, con le sue innumerevoli sfaccettature e tutto il suo bagaglio di problematicità, a fare da sottofondo alle varie e diverse questioni sulle quali più specificamente si soffermano gli scritti qui di seguito riportati.

A nessuno certo sfugge come, in qualsiasi società che ambisca a definirsi civile, la giurisdizione sia davvero un punto nevralgico, che tocca l’essenza stessa del potere ed il modo in cui lo si concepisce. È essa stessa espressione della sovranità, ma è soggetta nel suo esercizio all’impero della legge. Il testo costituzionale lo esprime con assoluta chiarezza, laddove, nel primo comma dell’art. 101, stabilisce che la giustizia è amministrata in nome di quel popolo al quale l’art. 1 attribuisce la sovranità, sicché i giudici pronunciano le loro sentenze appunto in nome del popolo italiano (e non più in nome del re come una volta accadeva), ma poi, al secondo comma del medesimo articolo, subito aggiunge che, nell’amministrazione della giustizia e quindi nell’esercizio della sovranità loro in proposito delegata, quegli stessi giudici sono soggetti alla legge (e soltanto ad essa). Sovranità e soggezione all’impero della legge si presentano, dunque, come fossero due facce della medesima medaglia.

Ma il rapporto tra la funzione di chi pone la legge e quella di chi è chiamato ad interpretarla e ad applicarla è, per sua stessa natura, un rapporto problematico e per certi aspetti instabile. Lo è sempre stato, ben al di là di quanto la polemica giornalistica quotidiana lo lasci intendere quando indulge nel rappresentare il conflitto ora più ora meno acceso tra “i giudici” e “la politica”. È noto l’aneddoto di Napoleone il quale, all’indomani dell’emanazione del Code civil, sarebbe rimasto sgomento alla notizia che erano subito cominciati a fiorire commentari ed interpretazioni varie, ed avrebbe esclamato: «mon code est perdu!».

Nessuno oggi, certo, coltiva più l’illusione che i testi normativi siano sempre suscettibili di un’applicazione meccanica ed automatica, dalla quale esuli ogni possibile margine di valutazione interpretativa. Non è mai stato così nella storia, e tanto meno può esserlo in un’epoca, come la nostra, nella quale il progressivo ampliamento dell’area di intervento normativo si accompagna al moltiplicarsi delle fonti del diritto, in ambito nazionale e sovranazionale, riducendo di conseguenza sempre più il grado di organicità e d’intrinseca coerenza dell’ordinamento giuridico. In queste condizioni si richiede necessariamente all’interprete un maggiore sforzo d’integrazione ed armonizzazione sistematica delle disposizioni da applicare, che esalta la funzione del cosiddetto diritto vivente in una misura forse mai prima così marcata.

Ora, che l’ampliamento degli spazi interpretativi possa rendere meno prevedibili le decisioni (in un recente saggio Natalino Irti ha parlato di «diritto incalcolabile») e quindi possa riflettersi negativamente sul grado di certezza del diritto – che non è un valore assoluto, ma che resta un obiettivo tendenzialmente da perseguire, non foss’altro per le sue evidenti ricadute sul fondamentale principio di eguaglianza di fronte alla legge – appare difficilmente contestabile. Ed altrettanto incontestabile è che, almeno fin quando restino invariate le caratteristiche basilari del nostro sistema giuridico di civil law, imperniato sul diritto scritto di fonte legislativa, il solo richiamo all’autorità dei precedenti giurisprudenziali dei quali il cd diritto vivente si alimenta non sempre è in grado di garantire sufficientemente la prevedibilità delle future decisioni; tanto meno, poi, quando l’organo giurisdizionale cui è primariamente affidato il compito di assicurare l’uniformità degli orientamenti interpretativi – la Corte di cassazione – è chiamato ad emettere ogni anno un tal numero di pronunce, su questioni di ogni tipo e di ogni valore, ed è perciò composto da un numero così elevato di magistrati, da far sì che quasi inevitabilmente si manifestino contrasti e contraddizioni al suo interno, rendendo di conseguenza talvolta problematica l’individuazione di linee giurisprudenziali coerenti e durevoli nel tempo.

È questa una delle ragioni (forse non la sola) per cui in molti ambienti, anche istituzionalmente qualificati, sembra oggi avvertirsi una crescente diffidenza nei confronti di quello che viene spesso percepito come un eccesso di discrezionalità interpretativa ed applicativa delle regole da parte del giudice chiamato a farle rispettare. Ne è scaturita una tendenza normativa, soprattutto evidente nel diritto dell’impresa, che mira a limitare l’intervento del giudice, considerato alla stregua di un rischio imponderabile e quindi di ostacolo allo sviluppo positivo dell’attività imprenditoriale. V’è di ciò traccia evidente nelle riforme del diritto societario e del diritto fallimentare, che si sono susseguite nel primo decennio del secolo, ma lo si avverte bene anche nella recente riforma del diritto del lavoro, in cui ha giocato un ruolo non certo secondario la preoccupazione di ridurre le possibilità di reintegro ope iudicis del lavoratore ingiustamente licenziato in favore di forme di tutela pecuniaria con effetti più facilmente calcolabili per il datore di lavoro.

Non entro qui nel merito dei problemi suscitati da questa riforma, dei quali si occupano gli scritti a ciò espressamente dedicati in questo numero della Rivista, ma in termini generali vorrei brevemente osservare che l’idea di favorire la prevedibilità degli effetti giuridici ed economici dell’applicazione (o disapplicazione) di determinate norme, riducendo gli spazi d’intervento (o di discrezionalità nell’intervento) del giudice, appare in se stessa alquanto discutibile. Lo è se s’immagina che, irrigidendo il sistema in una gabbia di disposizioni sempre più rigide, minute e specifiche, se ne riducano i margini d’incertezza applicativa, senza accorgersi come invece, in un contesto di scarsa sistematicità dell’ordinamento quale quello cui già prima alludevo, ciò rischia sovente di costituire un rimedio peggiore del male: perché la realtà in cui le disposizioni normative sono destinate a calarsi è sempre molto più varia e complessa di come il più avveduto dei legislatori riesca mai a prefigurarla. Ma discutibile mi sembra, soprattutto, il fatto stesso che la tutela dei diritti di alcuni – e la maggiore ampiezza dell’intervento giurisdizionale attraverso cui quella tutela dovrebbe esser garantita – sia concepita come un fattore di ostacolo allo sviluppo economico generale; uno sviluppo che resta assai ipotetico e del quale, comunque, non tutti potranno beneficiare, o quanto meno non nella stessa misura.

Credo che la strada verso la maggiore prevedibilità delle decisioni giudiziarie e verso una maggior certezza del diritto non debba né possa passare attraverso la riduzione delle garanzie giurisdizionali, ma sia tutt’altra. In estrema sintesi, quasi a mo’ di slogan, mi verrebbe da dire che non di ridurre l’area dell’intervento giurisdizionale c’è bisogno, tanto meno in un momento in cui il già ricordato fenomeno immigratorio aumenta il numero dei soggetti deboli, quanto piuttosto di migliorarne la qualità.

Che a migliorare la qualità dell’esercizio giurisdizionale possa servire la recente riforma delle regole che disciplinano la responsabilità civile dei magistrati mi pare francamente assai dubbio. Ho già accennato alle mie perplessità in proposito nell’editoriale di apertura del primo numero di quest’anno, preannunciando che Questione giustizia se ne sarebbe occupata più approfonditamente, ed all’argomento sono infatti dedicati diversi scritti del presente numero. Non mi pare qui necessario aggiungere altro, se non ribadire la preoccupazione che, a prescindere dall’effettiva portata di questa o quella norma e della corretta risposta da dare ai problemi tecnico-giuridici che la relativa interpretazione comporta, possa generarsi, nell’operare quotidiano dei magistrati, un atteggiamento per così dire “difensivo” (rispetto al rischio d’incorrere in responsabilità), che li spinga a privilegiare soluzioni di tipo formale, burocratizzando il proprio ruolo e perciò rinunciando alla ricerca di quei valori di giustizia insiti nell’ordinamento che, senza uno sforzo interpretativo ed applicativo mai del tutto privo di rischi, è talvolta difficile portare alla luce e rendere operanti nel decidere dei casi concreti della vita.

È anche lecito chiedersi – e perciò un altro gruppo di scritti contenuti nella pagine seguenti si soffermano specificamente su questo delicato tema – quanto giovi alla qualità della risposta giurisdizionale, ed alle esigenze di certezza del diritto e prevedibilità delle decisioni di cui si diceva, l’attuale assetto della giurisdizione nel nostro ordinamento, ed in particolare la sua ripartizione tra giurisdizione ordinaria, amministrativa e contabile (un discorso a parte meriterebbe la giurisdizione tributaria, ed in futuro credo che questa Rivista dovrà occuparsene). Il progressivo e si direbbe quasi inarrestabile ampliamento dell’area della giurisdizione amministrativa – mentre si va smarrendo la nettezza della stessa fondamentale distinzione tra diritto pubblico e diritto privato, giacché sempre più spesso funzioni tipicamente pubbliche sono svolte da soggetti privati ed altrettanto spesso la pubblica amministrazione persegue i propri obiettivi istituzionali operando secondo schemi tipicamente privatistici – ha non soltanto reso assai più complessa ed incerta che in passato l’individuazione del plesso giurisdizionale al quale determinate controversie appartengono, ma ha anche in molti ambiti sovrapposto le attribuzioni del giudice amministrativo a quelle del giudice ordinario. Può accadere che su identiche o analoghe questioni di diritto siano talvolta chiamati a pronunciarsi plessi giurisdizionali diversi e che perciò si formino orientamenti giurisprudenziali differenti, poiché, com’è noto, solo le decisioni del giudice ordinario ma non anche quelle del giudice amministrativo sono soggette all’opera di tendenziale uniformazione della giurisprudenza svolta dalla Corte di cassazione. Si è già sottolineata prima l’importanza che, nell’attuale contesto storico, ha oggi assunto il diritto vivente, ma certo non giova che vi sia una pluralità di diritti viventi paralleli tra loro non comunicanti.

Fascicolo 3/2015
Editoriale
di Renato Rordorf
Obiettivo 1
Il diritto del lavoro alla prova del Jobs Act
di Rita Sanlorenzo

Le riforme complessivamente note come Jobs Act non realizzano quel modello di flexicurity a cui si dichiarava di volersi ispirare, e al contempo determinano un forte spostamento degli equilibri contrattuali, tutto e solo a favore dell’imprenditore e delle sue ragioni. Il disegno non poteva non completarsi con la voluta marginalizzazione dell’ambito del sindacato di legittimità del giudice. Ci sono ancora spazi per riaffermare tutele che costituiscano un baluardo per la civiltà del lavoro?

di Roberto Riverso

All’indomani della legge Fornero, quando venne formulata la teoria del fatto materiale (ovvero che si potesse estinguere un rapporto di lavoro semplicemente contestando un nudo fatto materiale), avevamo scritto che si trattasse di una vera e propria aberrazione sul piano intellettuale. Tanto sembrava assurda ed ingiusta. Ed invece la nuova disciplina dei licenziamenti delineata dal cd Jobs act ha accolto testualmente proprio la tesi del “fatto materiale”. Ma non solo: la frantumazione delle tutele a seconda della data di assunzione, la proclamata irrilevanza del principio di proporzionalità, il deferimento dell’onere della prova a carico del lavoratore, hanno in realtà prodotto una più ampia rottura del principio di eguaglianza e di solidarietà nei luoghi di lavoro, che non aveva avuto ancora eguali.

di Carla Ponterio

Con il decreto legislativo n. 23 del 2015 il legislatore ha elevato a regola la tutela indennitaria, prevedendo, in caso di accertata illegittimità del licenziamento per assenza di un giustificato motivo oggettivo, il pagamento a carico del datore di lavoro di un costo fisso e predeterminato. La restrizione delle tutele così attuata non impedisce, tuttavia, il ricorso ai principi generali di diritto civile, e in particolare alle categorie civilistiche della nullità, a fronte di licenziamenti che risultino pretestuosi e che segnino un abuso del potere riconosciuto a parte datoriale e causalmente vincolato alla sussistenza di una giusta causa o di un giustificato motivo.

di Stefano Giubboni e Andrea Colavita

Proprio sul fronte della disciplina del licenziamento collettivo la controriforma attuata nelle due tappe del 2012 e del 2015 finisce per scaricare le sue più evidenti contraddizioni e incoerenze sistematiche. Lo sdoppiamento del regime delle conseguenze della ritenuta illegittimità del licenziamento, a seconda della data di assunzione dei lavoratori coinvolti, secondo l’alternativa fra reintegra e tutela meramente indennitaria, presenta un evidente deficit di razionalità e solleva legittimi dubbi di incostituzionalità.

di Francesco Buffa

Gli strumenti internazionali pongono vari principi rilevanti in materia di tutela del lavoratore avverso i licenziamenti illegittimi, imponendo da un lato il rispetto del principio di parità di trattamento, dall’altro lato il principio di adeguatezza ed effettività della tutela, aspetti questi che implicano una valutazione di proporzionalità della sanzione rispetto ai fatti in relazione alla situazione concreta, tenuto conto di situazioni comparabili.

Il saggio esamina la compatibilità delle novità normative dettate dal Jobs Act con le varie fonti internazionali e verifica le conseguenze ipotizzabili di un contrasto tra norme, sia in termini di legittimità costituzionale delle norme interne sia in relazione alla loro (dis)applicazione.

di Andrea Lassandari

L’insieme delle disposizioni del Jobs act dà vita ad un disegno cui è sottesa una idea piuttosto precisa del ruolo da attribuire alle “parti sociali” ed alla autonomia collettiva, che per un verso vedrà ridimensionato il suo ruolo, per altro sarà piuttosto “utilizzata”, nelle fattispecie di rinvio ancora rimaste, all’interno di operazioni eminentemente connesse alla introduzione di deroghe in pejus. La stessa funzione derogatoria sembra in buona parte indebolita proprio dalle dosi già massicce di flessibilità assicurate direttamente dal legislatore: il quale comincia quindi a non lasciare più spazi, giuridici o comunque politico-sindacali, neanche per interventi in pejus. Ciò che rivela un disegno generale che punta alla marginalizzazione dell’autonomia collettiva: ed in particolare, alla riduzione dell’importanza del contratto collettivo nazionale.

di Domenico Mezzacapo

Il superamento del lavoro a progetto da parte del d.lgs n. 81 del 2015 non comporta il venir meno delle collaborazioni coordinate e continuative, che escono da questa riforma rivitalizzate quanto alla possibilità di instaurazione e ridimensionate sul versante delle tutele.

Nel contempo, a far data dal 1° Gennaio 2016, viene disposta l’applicazione della disciplina del lavoro subordinato alle collaborazioni organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro. La distinzione tra etero-organizzazione della prestazione lavorativa e coordinamento rischia di rivelarsi quanto mai evanescente nella pratica, a scapito della certezza del diritto.

di Giovanni Orlandini

L’intervento legislativo sugli ammortizzatori sociali, dichiaratamente volto a realizzare quell’obiettivo di “flessicurezza” in grado di compensare l’indebolimento della condizione del lavoratore nel mercato del lavoro, non solo non annulla gli squilibri che caratterizzano il sistema pregresso, ma mette in ancora maggiore evidenza la sua più evidente lacuna: la mancanza di strumenti di tutela non a base occupazionale, destinati a tutti i cittadini che si trovino in condizioni di bisogno economico.

di Lia Pacelli

Il Jobs Act non è la riforma strutturale di cui l’Italia ha bisogno, ma rappresenta il completamento di quel percorso di trasferimento di potere contrattuale dai lavoratori alle imprese già in corso da almeno due decenni. La flessibilizzazione del mercato del lavoro si completa a prescindere dalla pochezza dei risultati precedenti, rendendo strutturale la precarietà del rapporto. L’esperienza ha smentito ogni legame fra flessibilità e creazione netta di posti di lavoro, e la letteratura economica ha in gran parte sottaciuto questo dato: in realtà, i flussi sempre più ingenti di persone in entrata e uscita dalle imprese permettono ora di sostituire lavoratori costosi con lavoratori meno costosi, perché il salario medio dei nuovi assunti è più basso e le loro tutele (anch’esse un costo) sono sempre inferiori, ciò che rende sempre più lontano l’obiettivo del lavoro dignitoso.

di Giuseppe Bronzini

Nonostante sia pacifico che la Carta dei diritti dell’Ue si applica ad ogni atto, anche nazionale, che è il prodotto di un’azione dell’Unione e dei suoi organi, la Corte di giustizia in una serie di decisioni "pilatesche" si è sinora rifiutata di esaminare nel merito le misure nazionali di austerity. Anzi in alcune sentenze sono state giudicate "proporzionate e necessarie" le durissime misure adottate da Grecia, Portogallo, Romania. Solo la Corte costituzionale portoghese in passato aveva giudicato iniqui e lesivi del contenuto essenziale dei diritti sociali fondamentali alcuni provvedimenti di risanamento del bilancio nazionale (inducendo così il Governo a reperire in altro modo i fondi per rispettare gli impegni europei). Con le recenti sentenze sul blocco dell’indicizzazione delle pensioni e del rinnovo dei contratti nel pubblico impiego la nostra Corte costituzionale sembra essersi allineata a quella portoghese. Tuttavia, l’azione dell’Unione che incide su diritti sociali fondamentali continua a necessitare di una verifica giurisdizionale "europea" che si saldi ed integri con i rimedi interni, se si vuole salvare il cosiddetto modello della "tutela multilivello".

di Alessandra Albanese

Il modello sociale delineato dalla Costituzione ha faticato molto a realizzarsi, tra interpretazioni riduttive e inerzia legislativa; la dimensione soggettiva dei diritti sociali, pur chiaramente scritta nel testo della Carta, ha potuto affermarsi soprattutto grazie al ruolo propulsivo della Corte costituzionale e della giurisdizione.

I vincoli di bilancio e la crisi economica hanno rimesso duramente in discussione il livello di protezione raggiunto dai diritti sociali, riducendone significativamente la consistenza e orientando le tutele sociali sempre più verso la monetizzazione dei bisogni, piuttosto che verso la loro “presa in carico”. Il difficile rapporto fra Stato e Regioni amplifica il problema, aumentando le disuguaglianze territoriali.

La domanda su quale sia il limite costituzionale alla comprimibilità dei diritti sociali si pone con forza crescente e, ancora una volta, la risposta viene dalla giurisprudenza, che fa assumere alla Costituzione (almeno) una funzione difensiva.

Obiettivo 2
Unitarietà della giurisdizione
di Leonardo Ferrara

L’Autore passa in rassegna e sottopone a critica gli argomenti solitamente addotti a favore della persistenza della separazione tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa. Tale opera si basa sulla premessa che il giudice amministrativo è il portato della componente autoritaria del pensiero liberale, nonché di un’interpretazione meccanica e superata del principio di separazione dei poteri.

In particolare. L’A. contesta la capacità del giudice amministrativo di offrire una risposta di giustizia pronta, efficace e particolarmente adeguata alla natura degli interessi coinvolti nel processo, e conclude osservando che i principi costituzionali, se colti nella loro dimensione programmatica, depongono a favore del raggiungimento della piena unità della giurisdizione.

di Alfredo Guardiano

L’Autore evidenzia come, dietro l’espressione elegante e nobile del pluralismo delle giurisdizioni, si nasconda una realtà assai più verace e concreta che ne rivela il particolarismo per l’inevitabile avvicinamento delle giurisdizioni speciali agli interessi speciali di cui sono espressione, dai quali sono state volute (giacché non son cadute dal cielo) e ai quali storicamente sono “sensibili”, con i rischi che quegli stessi ambienti che sono riusciti a strappare una giurisdizione propria possano condizionarla nel processo di formazione dell’habitus del giudice, inculcando, più o meno avvertitamente, gerarchie di valori che sono la negazione della terzietà che costituisce l’essenza della cultura della giurisdizione.

di Silvia Mirate

L’Autrice riflette sulle modalità con cui gli atti della pubblicazione amministrazione sono soggetti a controllo giurisdizionale in alcuni sistemi giuridici stranieri, partendo dal presupposto che la nozione di public law storicamente si lega ad un regime di prerogative speciali del soggetto pubblico, e vada poi evolvendo verso forme di rispetto delle libertà.

L’A. osserva che i tratti autoritari del processo amministrativo francese sono temperati dall’azione del diritto europeo, mentre il giudice amministrativo tedesco ha sempre abbracciato il punto di vista della tutela soggettiva.

L’emersione delle agencies statunitensi e delle Corti amministrative inglesi, prosegue l’A., segna un irrobustimento delle garanzie procedurali, ma non il declino della tutela giurisdizionale in sede di judicial review.

L’A. conclude individuando una comune tendenza ad una uniformazione delle garanzie giurisdizionali.

di Aristide Police

Ciclicamente negli studi di giustizia amministrativa si ripropone l’interrogativo se possa ancora giustificarsi la sopravvivenza della “giurisdizione speciale” del giudice amministrativo ovvero, ma si tratta dello stesso interrogativo, se non sia venuto il tempo di procedere in direzione della unificazione della giurisdizione per tutte le controversie nei confronti delle Pubbliche amministrazioni.

Di recente, sollecitate da convegni e da incontri di studio, non sono mancate meditate riflessioni di studiosi del diritto amministrativo e del diritto costituzionale che si sono nuovamente concentrate sulle “ragioni di attualità di tale giudice”. Queste rinnovate riflessioni sono significativamente concomitanti, occorre averne piena consapevolezza, con una serie di interventi di autorevoli personalità politiche che, per ragioni affatto diverse da quelle che muovono gli studiosi di diritto, hanno di recente ripetutamente posto in dubbio l’utilità della giurisdizione amministrativa ed anzi ne hanno contestato la stessa esistenza, considerando il sindacato di legittimità che questo giudice esercita da oltre un secolo come un insopportabile ostacolo allo sviluppo economico del Paese e come un freno alla sua crescita.

Tre paiono i punti di indagine più significativi: un primo attiene all’esigenza da più parti rappresentata di dare piena realizzazione al principio costituzionale di unità della giurisdizione, sull’assunto della ingiustificata specialità del giudice amministrativo (assunto sempre accompagnato dal sospetto, più o meno esplicitato, della insufficienza delle garanzie di indipendenza assicurate a questo giudice e da quest’ultimo offerte agli utenti del servizio giustizia); un secondo riguarda la verifica circa il superamento o meno delle ragioni storiche che hanno per un certo tempo giustificato -nel nostro ordinamento costituzionale- la sussistenza di una giurisdizione speciale e che, anche alla stregua delle disposizioni transitorie della nostra Carta fondamentale, sarebbero le sole ragioni che giustificano questa temporanea deroga a tale giurisdizione speciale; un terzo, infine, riguarda la verifica circa l’attualità del sistema di tutele contro la Pubblica amministrazione che l’ordinamento assegna al (solo) giudice amministrativo, ovvero circa la sua incompatibilità con le esigenze di una moderna società civile e di una economia post-industiale in un contesto globale.

Nelle pagine del lavoro ci si sofferma su questi punti e, diffidando da mitologie giuridiche o dalla ricerca di nuove albe accorrenti e scomparenti, l’indagine non dimentica mai di confrontarsi con il quadro costituzionale, il diritto positivo e l’evoluzione della giurisprudenza costituzionale.

di Andrea Proto Pisani

Alla domanda sul perché debbano coesistere due giurisdizioni diverse nello stesso ordinamento, vista la quasi assoluta sovrapponibilità delle stesse quanto all’oggetto (concernente la interpretazione e applicazione delle medesime norme di diritto comune e di diritto pubblico), ai poteri e alle modalità di esercizio del sindacato giurisdizionale, l’Autore risponde lucidamente che non vi sono ragioni che giustifichino una simile coesistenza, essendovi invece ragioni, di coerenza e di efficienza del sistema, che giustificano l’unificazione della giurisdizione mediante l’articolazione di sezioni specializzate (civile, penale, amministrativa) nell’ambito di un’unica giurisdizione con un’unica Corte suprema di ultima istanza, competente a decidere anche nelle controversie nei confronti dell’Amministrazione pubblica.

di Aldo Travi

L’Autore evidenzia i rischi e le anomalie di un sistema giurisdizionale nel quale due diverse autorità giurisdizionali esercitano un sindacato che ha progressivamente raggiunto un identico oggetto, sebbene con limitazione ratione materiae, stante il crescente ampliamento della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, che ha modificato l’equilibrio tra le giurisdizioni su cui si reggeva originariamente l’art. 113 Cost. Infatti, sui diritti soggettivi possono sindacare, oggi, quali giudici di ultima istanza, sia la Corte di cassazione sia il Consiglio di Stato (nell’ambito della sua giurisdizione esclusiva), con possibilità di divergenze interpretative che non è possibile comporre per la mancanza di strumenti istituzionali che consentano il coordinamento tra le due giurisprudenze, vista la limitata ricorribilità in Cassazione (alle sole questioni di giurisdizione) delle sentenze del Consiglio di Stato nelle controversie sui diritti soggettivi nei confronti dell’Amministrazione pubblica.

di Francesca Biondi

L’Autrice affronta il tema della responsabilità civile dei magistrati alla luce della legge n. 18 del 2015, che sottopone ad esame esegetico. Si osserva che il diritto dell’Unione imponeva di superare la legge n. 117 del 1988, dimostratasi del tutto inefficace. Il giudizio sulla nuova normativa è favorevole, in particolare per il fatto che si è posto fine al parallelismo tra responsabilità dello Stato e responsabilità personale del magistrato. Anche per tale ultima ragione, L’A. ritiene che l’eliminazione del filtro di ammissibilità dell’azione sia conforme a Costituzione, e si interroga sui rapporti tra responsabilità civile e altre forme di responsabilità del magistrato.

di Enrico Scoditti

La riforma della fattispecie di responsabilità per colpa grave è affetta da una contraddizione fondamentale: l’interpretazione di norme di diritto e la valutazione del fatto o delle prove, che sono il fatto costitutivo della responsabilità euro-unitaria, non possono esserlo per il comune illecito giudiziario. Il lavoro dell’interprete deve mirare, per ciò che concerne il comune illecito giudiziario, a svuotare le diverse figure di colpa grave di ogni possibile riferimento all’interpretazione del diritto o alla valutazione del fatto. L’eliminazione poi della “negligenza inescusabile” dalla fattispecie di responsabilità incide, per ciò che concerne l’accertamento del fatto, sulla stessa legittimazione, sociale ancor prima che istituzionale, della funzione giudiziaria.

di Giovanni Amoroso

La recente riforma della responsabilità dei magistrati ha, tra l’altro, eliminato il cd “filtro” già previsto dall’art. 5 della legge n. 118 del 1988, ora abrogato, che prescriveva, in via preliminare e con rito camerale, la previa verifica dell’ammissibilità della domanda risarcitoria. Ci si interroga in ordine alla legittimità costituzionale di tale abrogazione esprimendo dubbi - alla luce della giurisprudenza costituzionale in materia - in ordine alla compatibilità con le garanzie della giurisdizione: soggezione del giudice soltanto alla legge (art. 101, secondo comma, Cost.), indipendenza della magistratura (art. 104, primo comma, e 108, secondo comma, Cost.) e terzietà ed imparzialità del giudice (art. 111, secondo comma, Cost.).

di Francesco Dal Canto

L’Autore affronta il tema della responsabilità civile dei magistrati alla luce della legge n. 18 del 2015, che sottopone ad esame esegetico. Si osserva che tale disciplina deve rispondere ad una finalità sia riparatoria, sia preventiva, da porsi in bilanciamento con il principio di indipendenza del giudice. La precedente legge n. 117 del 1988, secondo l’A., meritava di essere superata, poiché si era rivelata del tutto inefficace. In questa direzione viene largamente circoscritta la clausola di salvaguardia e sono ridefinite in senso più ampio le ipotesi di colpa grave. La nuova normativa si segnala per avere distinto tra i casi di responsabilità dello Stato e quelli di responsabilità personale del giudice, ma, a parere dell’A., si presta a rilievi di incostituzionalità per la parte relativa alla soppressione del filtro di ammissibilità dell’azione.

di Elisabetta Cesqui

Abolizione del filtro e allargamento al travisamento del fatto e delle prove delle ipotesi di responsabilità sono i punti più criticabili della nuova legge sulla responsabilità.

Sull’abolizione del filtro l’equilibrio potrebbe essere ristabilito da un tempestivo intervento della Corte costituzionale. Le deroghe introdotte alla clausola di salvaguardia mettono alla prova la capacità dell’interprete di recuperare una lettura costituzionalmente compatibile della norma, e sarebbe meglio che un intervento della Corte fosse sollecitato dopo aver sperimentato in concreto i limiti della legge.

L’estensione della responsabilità in aree prima riservate in via esclusiva alla valutazione disciplinare, corre poi il rischio di modificare la natura stessa di tale giudizio, che esaurisce i suoi effetti nel rapporto tra il magistrato e l’ordine di appartenenza, per farne un volano di azioni risarcitorie da parte dei privati. Esiste perciò anche un problema di rapporti tra azione disciplinare e indirette conseguenze civilistiche di tale iniziativa e non solo quello del rapporto tra azione civile e promozione obbligatoria dell’azione disciplinare, anche perché a ben vedere questa non può superare la tipicizzazione degli illeciti in vigore dal 2006.

L’azione disciplinare dovrà o potrà perciò essere promossa solo nell’ipotesi in cui il fatto oggetto dell’azione civile, quando venga a conoscenza del titolare dell’azione disciplinare, presenti le caratteristiche di notizia circostanziata d’illecito, come previsto dal d.lgs 109/06.

Cronache americane
di Luigi Marini

Le politiche criminali seguite a partire dagli anni '80 e, soprattutto, la cd «Guerra alla droga» hanno portato nelle carceri Usa milioni di persone, per la gran parte giovani appartenenti alle classi e ai gruppi marginali.

I costi economici e sociali sono oggi considerati insostenibili da rappresentanti di entrambi gli schieramenti politici e a livello federale si registrano progetti di legge e scelte di gestione dei reati che intendono invertire la tendenza.

ARCHIVIO
Fascicolo 2/2018
L'ospite straniero.
La protezione internazionale
nel sistema multilivello di tutela
dei diritti fondamentali
Fascicolo 1/2018
Il pubblico ministero nella giurisdizione
La responsabilità civile fra il giudice e la legge
Fascicolo 4/2017
L’orgoglio dell’autogoverno
una sfida possibile per i 60 anni del Csm
Fascicolo 3/2017
A cosa serve la Corte di cassazione?
Le banche, poteri forti e diritti deboli
Fascicolo 2/2017
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Beni comuni

Dedicato a Stefano Rodotà
Fascicolo 1/2017
Il diritto di Crono
Il multiculturalismo e le Corti
Fascicolo 4/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Il giudice e la legge
Fascicolo 3/2016
La giustizia tributaria
La riforma della magistratura onoraria
Fascicolo 2/2016
VERSO IL REFERENDUM COSTITUZIONALE
Forme di governo,
modelli di democrazia
IL CORPO
Anatomia dei diritti
Fascicolo 1/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Formazione giudiziaria:
bilancio e prospettive
Fascicolo 4/2015
Il valore del dissenso
Il punto sul processo civile
Associazionismo giudiziario
Fascicolo 3/2015
Il diritto del lavoro alla prova del Jobs Act
Unitarietà della giurisdizione
Riforma della responsabilità civile
Fascicolo 2/2015
NUMERO MONOGRAFICO
Al centesimo catenaccio
40 anni di ordinamento penitenziario
Fascicolo 1/2015
Dialoghi sui diritti umani
I diritti fondamentali tra obblighi internazionali e Costituzione
La risoluzione amichevole dei conflitti
Schede di ordinamento giudiziario aggiornate al gennaio 2015
Il volume costituisce un'utile panoramica dei metodi di contrasto alla criminalità mafiosa e degli strumenti di prevenzione
Numero speciale di Questione Giustizia in formato digitale con atti, relazioni e dati sul sistema delle misure cautelari personali