Rivista trimestrale
Fascicolo 3/2015
Obiettivo 1. Il diritto del lavoro alla prova del Jobs Act

I licenziamenti collettivi dopo le controriforme

di Stefano Giubboni e Andrea Colavita

Proprio sul fronte della disciplina del licenziamento collettivo la controriforma attuata nelle due tappe del 2012 e del 2015 finisce per scaricare le sue più evidenti contraddizioni e incoerenze sistematiche. Lo sdoppiamento del regime delle conseguenze della ritenuta illegittimità del licenziamento, a seconda della data di assunzione dei lavoratori coinvolti, secondo l’alternativa fra reintegra e tutela meramente indennitaria, presenta un evidente deficit di razionalità e solleva legittimi dubbi di incostituzionalità.

È difficile, e forse impossibile, individuare oggi una ratio unitaria nella disciplina dei licenziamenti collettivi. Già la legge n. 92 del 2012, nel ridisegnare l’apparato rimediale apprestato contro i licenziamenti collettivi illegittimi per armonizzarlo alla nuova formulazione dell’art. 18 St. lav., aveva significativamente incrinato la possibilità di continuare a fare affidamento sulla sistemazione della materia faticosamente raggiunta da dottrina e giurisprudenza in oltre venti anni di esercizi interpretativi e applicativi sulla riforma del 1991[1]. Ma oggi quella possibilità di unitaria sistemazione sembra venire senz’altro meno a seguito della assai discussa scelta compiuta dal d.lgs n. 23 del 2015 di sdoppiare la disciplina dei licenziamenti collettivi (ancora una volta sotto il solo profilo rimediale), differenziandola, senza alcuna adeguata giustificazione sostanziale, a seconda della data di assunzione dei lavoratori coinvolti (se anteriore o successiva a quella di entrata in vigore del decreto attuativo della delega conferita dalla legge n. 183 del 2014, comunicata al largo pubblico con l’ormai celebre americanismo, di dubbia ascendenza obamiana, del «Jobs Act»).

La figura – notoriamente composta, nell’originaria costruzione della legge n. 223 del 1991, dalle due fattispecie del collocamento in mobilità (cioè del licenziamento di uno o più dipendenti sospesi per intervento della Cassa integrazione guadagni straordinaria, ai quali l’impresa non possa garantire il rientro in azienda) e del licenziamento collettivostricto sensu(cioè del licenziamento di un certo numero di lavoratori in conseguenza di una riduzione o trasformazione di attività o di lavoro, ovvero in caso di cessazione di attività) –, ha subìto una nominale reductio ad unum con la legge n. 92 del 2012, che ha però scomposto, come già fatto in via generale per il licenziamento individuale dal nuovo art. 18, i rimedi attivabili a seconda della natura del vizio di illegittimità. Soppressa, almeno sul piano formale, la fattispecie del collocamento in mobilità, attraverso un’opera di revisione lessicale che fa scomparire dalle varie disposizioni della legge del 1991 i riferimenti letterali a tale sintagma, la legge n. 92 è intervenuta in profondità, oltre che sulle sanzioni, sulla disciplina della procedura del licenziamento collettivo. Ed ora il d.lgs n. 23 del 2015 si giustappone alla disciplina risultante dal combinato disposto della legge n. 223 del 1991 e della legge n. 92 del 2012, limitandosi a prevedere un regime sanzionatorio differenziato (i.e., fortemente attenuato e indebolito) per i soli nuovi assunti con il contratto di lavoro a cosiddette «tutele crescenti».

Nelle pagine che seguono daremo prima conto dei principali problemi applicativi della nuova disciplina dei licenziamenti collettivi, nel doppio regime parallelo derivante dalla giustapposizione delle due recenti riforme, per poi suggerire, nelle conclusioni, qualche considerazione critica sull’assetto incoerente e frammentato che ne è conseguito.

2. La revisione dei profili procedurali e sanzionatori del licenziamento collettivo nella legge n. 92 del 2012

Già le previsioni contenute nell’art. 1, commi 44-46, della legge n. 92 del 2012 hanno inciso in profondità sul consolidato assetto regolativo del licenziamento collettivo, alterando in maniera potenzialmente significativa gli equilibri (tra il momento collettivo e quello individuale della tutela) che si erano andati faticosamente costruendo dopo la riforma del 1991. Il potenziale innovativo della legge n. 92 del 2012 – come si è già avuto modo di osservare in precedente occasione[2] – può essere in tal senso apprezzato a due distinti livelli.

Ad un primo livello, che potremmo definire generale o «sistemico»[3], la legge Fornero – in specie laddove assorbe gradualmente nella (già nuova) assicurazione sociale per l’impiego (ASPI), ed ora nella NASPI di cui al d.lgs n. 22 del 2015, la tutela previdenziale di mobilità, nelle sue diverse proiezioni – ha modificato il contesto normativo entro il quale la legge n. 223 situava la disciplina delle riduzioni di personale, incidendo sullo strumentario messo a disposizione del sindacato, che ha visto nel complesso ridotte le capacità di scambio di cui nel previgente sistema disponeva nei confronti della controparte imprenditoriale, quantomeno nei settori coperti dalla cassa integrazione guadagni straordinaria. Oggi questo potere di scambio – certamente quello offerto dalla possibilità del ricorso alla risorsa pubblica della tutela previdenziale di mobilità – si è significativamente contratto[4], senza essere adeguatamente compensato né dalla nuova disciplina della NASPI, che è sotto diversi profili più rigorosa e restrittiva di quella dell’ASPI, né dal variegato panorama di strumenti di solidarietà mutualistico-collettiva, pure ridisegnati dalla legge n. 92, che hanno tutti lo svantaggio di essere interamente rimessi all’auto-finanziamento delle stesse imprese in crisi[5]. E se già tale mutamento – per quanto ineludibile nella prospettiva, invocata da decenni, di una complessiva razionalizzazione del frammentato e diseguale sistema corporativo degli ammortizzatori sociali italiani – non favorisce, di per sé, una gestione negoziata dei processi di riduzione del personale, ad irrigidire ulteriormente la dialettica degli interessi interviene ora, in potenza, lo stesso d.lgs n. 23 del 2015, visto che il rischio di cadere nel nuovo regime dimidiato del contratto a tutele crescenti indurrà quanti possono ancora invocare l’art. 18 St. lav., pur ridimensionato dalla legge Fornero, ad opporre una tenace resistenza ad ogni licenziamento che non sia congruamente incentivato.

Ad un secondo livello, che potremmo definire di «microsistema», che nella legge n. 92 si concretizza in una qualche semplificazione della disciplina procedurale del licenziamento collettivo e soprattutto nella attenuazione delle conseguenze sanzionatorie derivanti dalla sua violazione, l’effetto della riforma, già di quella voluta per l’appunto dalla legge Fornero, va nella direzione di un significativo depotenziamento delle tutele del lavoratore coinvolto in una riduzione di personale. Il d.lgs n. 23 del 2015 – dettando una disciplina unitaria dei licenziamenti economici, nella quale anche quelli collettivi sono senz’altro assorbiti nella regola generale del mero rimedio indennitario, applicabile quindi anche in caso di violazione dei criteri di scelta ex art. 5 della legge n. 223 – porta a compimento, o se si vuole a perfezionamento, tale processo di riduzione e arretramento (sistemico) delle tutele.

A tale livello di analisi, già il quadro normativo delineato dalla legge n. 92 del 2012 realizza una qualche contrazione degli spazi del controllo giudiziale e, comunque, una rilevante riduzione dello spessore dei rimedi attivabili da parte del lavoratore licenziato nell’ambito di una riduzione di personale. La legge n. 92, infatti, da un lato alleggerisce o comunque semplifica gli obblighi procedurali e di comunicazione gravanti sul datore di lavoro ex art. 4, legge n. 223 del 1991, e, dall’altro, riconnette alla loro inosservanza, in luogo di quella reintegratoria (piena), la tutela di tipo meramente indennitario-risarcitorio (sia pure nella sua variante «forte») rintracciabile nell’ambito della scomposizione dei rimedi ricadenti sotto l’ombrello applicativo del nuovo art. 18 St. lav.[6].

2.1. Vizi procedurali e potere sanante del contratto collettivo

La prima innovazione di rilievo introdotta dalla legge n. 92 del 2012 rafforza, peraltro, almeno in astratto, le prerogative sindacali nell’ambito della procedura (già) di mobilità, incentivando indirettamente l’imprenditore a raggiungere un accordo collettivo. Codificando un orientamento della giurisprudenza[7], l’art. 1, comma 45, legge n. 92 del 2012, nell’integrare il testo dell’art. 4, comma 12, legge n. 223 del 1991, stabilisce, infatti, che gli eventuali vizi della comunicazione di apertura della procedura, di cui al secondo comma della stessa disposizione, «possono essere sanati, ad ogni effetto di legge, nell’ambito di un accordo sindacale concluso nel corso della procedura di licenziamento collettivo».

L’ambito di applicazione della disposizione (ed il consequenziale effetto sanante da essa visualizzato) risulta formulato in termini volutamente ampi. Qualunque vizio della comunicazione di apertura[8] (purché, evidentemente, un minimo sostrato informativo sia comunque rintracciabile) è all’apparenza sanabile – ad ogni effetto di legge – in presenza di un accordo collettivo concluso nell’ambito della procedura.

Si è discusso del problema degli accordi sindacali stipulati soltanto da alcune organizzazioni sindacali, con l’opposizione di altre, essendosi contrapposta alla tesi secondo la quale l’accordo collettivo gestionale avrebbe efficacia soggettiva generalizzata per tutti i dipendenti quella che, al contrario, considera l’accordo vincolante per i soli sindacati stipulanti ed i lavoratori ad essi iscritti. Sembra preferibile ritenere, anche alla luce di quanto è dato desumere dalla lettera della norma[9], che l’effetto sanante si produca anche ove l’accordo collettivo sia raggiunto separatimda una parte soltanto degli interlocutori sindacali[10], ai quali l’imprenditore deve indirizzare le informazioni di cui all’art. 4, comma 3, legge n. 223. La legge pare chiaramente implicare l’efficacia generale dell’accordo sindacale, che vedrebbe all’evidenza compromesso il proprio effetto, e la sua stessa specifica funzione, ove non precludesse a tutti i (e a ciascuno dei) lavoratori licenziati la possibilità di far valere in giudizio i vizi di comunicazione che esso intende per l’appunto sanare. Il che solleva, però, anche la consueta problematica circa la giustificazione d’una siffatta efficacia, la quale rimane tuttora risolvibile essenzialmente con il richiamo alla nota elaborazione giurisprudenziale in tema di contratti collettivi gestionali[11].

Gli esigenti requisiti di forma-contenuto dettagliatamente prescritti per la comunicazione con la quale il datore deve avviare la procedura rimangono perciò immutati, ma eventuali lacune o carenze non inficiano la legittimità del licenziamento – già espressamente considerato come propriamente inefficace, in tale evenienza, dall’art. 4, comma 12, della legge n. 223 – tutte le volte in cui, nell’ambito della procedura stessa, sia stato concluso un accordo sindacale di «sanatoria».

L’opportunità di stipulare o meno un siffatto accordo, come anche la determinazione del concreto contenuto del relativo effetto sanante, sono interamente rimesse alla negoziazione tra le parti. Nulla dice la norma sulle caratteristiche dell’accordo sindacale avente efficacia sanante, cosicché si è dibattuto se debba trattarsi di un accordo ad hoc, o se la sanatoria dei vizi possa essere inclusa nell’accordo di chiusura della procedura di mobilità. In realtà, la legge sembra solo implicare che l’accordo raggiunto nell’ambito della procedura esprima specificamente una siffatta volontà delle parti stipulanti. Onde è da condividere la tesi che non un accordo qualsiasi, comunque raggiunto all’esito della procedura, ma solo un accordo che sia (anche) specificamente ed espressamente diretto a sanare gli eventuali vizi della comunicazione datoriale ex art. 4, comma 2, legge n. 223 del 1991, sia idoneo a produrre l’effetto che ad esso ricollega ora l’art. 1, comma 45, legge n. 92 del 2012[12].

2.2. La nuova disciplina delle comunicazioni finali della procedura di licenziamento collettivo

Investe nuovamente il profilo procedurale della disciplina del licenziamento collettivo, con riferimento stavolta alle comunicazioni conclusive della procedura, la previsione contenuta nel comma 44 dell’art. 1 della legge n. 92 del 2012, che ha novellato il testo dell’art. 4, comma 9, legge n. 223 del 1991. La disposizione allenta il rigore degli obblighi procedurali gravanti sul datore di lavoro, stabilendo che questi possa effettuare la comunicazione finale alle organizzazioni sindacali e agli uffici pubblici indicati dall’art. 4, comma 9, legge n. 223, non più, come prima, «contestualmente» alla intimazione dei licenziamenti ai singoli lavoratori coinvolti nella riduzione di personale, ma nel termine perentorio di sette giorni dalla comunicazione dei recessi.

La modifica è senz’altro opportuna e del resto da tempo auspicata da molti osservatori[13], in quanto la rigoristica interpretazione del requisito della contestualità da parte della dominante giurisprudenza aveva finito per irrigidire eccessivamente tale vincolo formale[14], ben oltre quanto richiesto dalla pur essenziale esigenza, cui la norma è funzionale, di consentire (ai singoli lavoratori, oltre che ai soggetti sindacali e pubblici destinatari diretti della comunicazione) il controllo sulla «puntuale indicazione delle modalità con le quali sono stati applicati i criteri di scelta» di cui all’art. 5, comma 1, della stessa legge n. 223. La fissazione di un ragionevole termine di sette giorni non indebolisce tale funzione, ma si limita a bilanciarla in modo più appropriato con le esigenze organizzative del datore di lavoro[15], senza consegnare a quest’ultimo un eccessivo spazio temporale – come pure si è paventato – «per un adattamento dei criteri a misura delle scelte già compiute»[16].

È nondimeno innegabile come anche tale innovazione incida – ridimensionandolo – sul peso vincolante degli obblighi procedurali, sui quali si è tradizionalmente concentrato il controllo del giudice, che, per consolidata giurisprudenza, investe, unitamente al profilo del rispetto dei criteri di selezione ex art. 5, legge n. 223 del 1991, soltanto il quomodo del licenziamento collettivo[17].

2.3. Il nuovo regime sanzionatorio nella legge n. 92 del 2012

Il ridimensionamento del rilievo delle forme procedimentali – essenziali in vista del corretto esercizio dei poteri di controllo affidati ex ante al sindacato – si estende, del resto, anche al profilo sanzionatorio. Non meno incisive, nel disegno complessivo della legge Fornero, risultano, infatti, le previsioni (contenute nell’art. 1, comma 46) che, nel raccordare la disciplina del licenziamento collettivo alla nuova articolazione delle tutele offerte dall’art. 18 St. lav., riscrivono il regime sanzionatorio applicabile anche in subiecta materia, declassando proprio il rilievo delle violazioni delle regole procedimentali[18].

Ai sensi dell’art. 5, comma 3, legge n. 223 del 1991, come novellato dalla richiamata disposizione della legge n. 92 del 2012, la violazione delle procedure[19] viene ora sanzionata con l’obbligo del pagamento della indennità risarcitoria onnicomprensiva da un minimo di 12 ad un massimo di 24 mensilità dell’ultima retribuzione, così come prevista dal quinto comma del nuovo art. 18. Solo per la violazione della forma scritta rimane, come per il licenziamento individuale, la previsione dell’applicazione della tutela reintegratoria piena, quale regolata dal primo comma del nuovo testo dell’art. 18 St. lav. (giusta il rinvio ad esso operato dall’art. 5, comma 3, legge n. 223 del 1991, come novellato dall’art. 1, comma 46, legge n. 92 del 2012)[20].

La previsione del solo rimedio indennitario-risarcitorio – sia pure nella sua versione forte – è senz’altro coerente con la linea di «discutibile svalutazione dei vizi di carattere formale (licenziamento orale a parte) o procedurale rispetto a quelli di carattere sostanziale»[21], che impronta nel suo complesso la legge n. 92 del 2012. Ed è vero che i vizi procedurali del licenziamento collettivo vengono sanzionati più severamente, proprio in considerazione del superiore rango degli interessi protetti, di quanto non accada per quelli relativi al licenziamento individuale, cui è riservata la indennità risarcitoria nella misura dimidiata regolata dal comma 6 del nuovo art. 18 St. lav.; onde – come è stato osservato – «la sanzione del vizio procedimentale del licenziamento collettivo è equiparata a quella del vizio di ingiustificatezza semplice del licenziamento individuale»[22].

Sennonché tale osservazione sottovaluta il rilievo essenziale che i vincoli procedimentali hanno tradizionalmente rivestito nel licenziamento collettivo, che – diversamente da quanto accade per il licenziamento individuale (ora anche per giustificato motivo oggettivo, ai sensi del nuovo testo dell’art. 7, legge n. 604 del 1966) – nella sistematica della legge n. 223 del 1991 svolge un ruolo assorbente nel sindacato giudiziale, dal quale la giurisprudenza ha sostanzialmente espunto il profilo causale della fattispecie. Ne consegue che la svalutazione del rilievo dei vizi (e, a monte, degli obblighi) procedimentali è potenzialmente suscettiva di un’incidenza decisamente maggiore sul licenziamento collettivo, forse non adeguatamente compensata dalla opzione per la tutela indennitaria nella misura piena di cui all’art. 18, comma 5 (nuovo testo). A rigore, si potrebbe anzi dire che la sanzione della inefficacia – in senso proprio (i.e., dell’inidoneità dell’atto a produrre l’effetto estintivo del rapporto) – del licenziamento collettivo proceduralmente viziato fosse l’unica coerente con quella impostazione sistematica, l’asserita essenzialità del controllo sindacale risultando evidentemente contraddetta dalla scelta di collegare alla sua violazione conseguenze meramente indennitarie[23].

Resta invece ferma – nell’impianto della legge n. 92 del 2012 – la tutela reintegratoria (seppure nella versione «depotenziata regolata dall’art. 18, comma 4»)[24] per il caso di violazione dei criteri di scelta dei lavoratori licenziati ex art. 5 della legge n. 223 del 1991. In tal caso, è a quanto sembra l’analogia con l’ipotesi della ingiustificatezza «qualificata» del licenziamento individuale ex art. 18, comma 4, St. lav., ad aver correttamente suggerito al legislatore – in quella occasione – di fare ancora ricorso alla tutela reale, sia pure nella versione attenuata sul piano degli effetti risarcitori. Ed invero, il licenziamento che sia intimato in violazione dei criteri (contrattuali o legali) di scelta, sia pure all’esito di una procedura svoltasi nel pieno rispetto degli obblighi di cui all’art. 4 della legge n. 223, si risolve, a ben vedere, in un atto di recesso individuale effettivamente ingiustificato[25].

3. Contratto a tutele crescenti e licenziamento collettivo nel d.lgs n. 23 del 2015

Se già la legge n. 92 del 2012 aveva incrinato, per quanto appena osservato, la tenuta della lettura sistematica della disciplina del licenziamento collettivo ex lege n. 223 del 1991 fatta propria da dottrina e giurisprudenza prevalenti, ad esiti del tutto irriducibili a una qualche possibilità di unitaria ricostruzione dogmatica della fattispecie conduce invece la più recente innovazione di cui all’art. 10 del d.lgs n.  23 del 2015.

La disposizione completa la disciplina del contratto di lavoro a tempo indeterminato a tutele crescenti – di attuazione della delega conferita dall’art. 1, comma 7, lettera c), legge n. 183 del 2014 –, stabilendo che, in caso di licenziamento collettivo ai sensi degli artt. 4 e 24 della legge n. 223 del 1991, intimato senza l’osservanza della forma scritta, si applica il regime sanzionatorio previsto dall’art. 2 dello stesso decreto, ovvero la tutela reintegratoria piena corrispondente a quella prevista dal primo comma dell’art. 18 St. lav.  Salvo il caso di scuola del licenziamento collettivo intimato in forma orale, l’art. 10 del d.lgs n. 23 del 2015 espunge la reintegrazione nel posto di lavoro dal novero dei rimedi consentiti ai lavoratori assunti con il contratto a tutele crescenti, prevedendo che – tanto in caso di violazione delle regole procedurali di cui all’art. 4, quanto in quello di inosservanza dei criteri di scelta di cui all’art. 5 della legge n. 223 del 1991 – si applichi sempre e soltanto il regime introdotto dall’art. 3, comma 1, del medesimo decreto delegato.

Pertanto, in ogni caso di licenziamento collettivo illegittimo, perché viziato nella procedura o nell’utilizzo dei criteri di scelta, il giudice si limiterà a dichiarare estinto il rapporto a tutele (o meglio a indennizzi) crescenti alla data del recesso, condannando il datore di lavoro al pagamento di una indennità, non assoggettata a contribuzione previdenziale, di importo pari a due mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a quattro e non superiore a ventiquattro mensilità[26]. Il d.lgs n. 23 del 2015 ha – certamente sul punto qui in esame – almeno il pregio della chiarezza, per cui sembra davvero inutile svolgere considerazioni di natura esegetica su disposizioni che appaiono così precise e nette anche nelle trasparenti motivazioni di politica del diritto[27].

La norma appare coerente con i principi stabiliti dalla legge delega 183 del 2014, il cui articolo 1, comma 7, lettera c esplicitamente esclude la possibilità della reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro per i «licenziamenti economici», essendo difficilmente revocabile in dubbio – come pure sostenuto da varie parti – che i licenziamenti collettivi rientrino in tale, sia pur atecnica, espressione. Ma, come si è avuto modo di sottolineare altrove[28], queste disposizioni ci appaiono, al contempo, anche sicuramene incoerenti col principio di uguaglianza ex art. 3 Cost., visto che questa secca disparità di trattamento – tra lavoratori assunti prima o dopo l’entrata in vigore del decreto – non può trovare una adeguata giustificazione in ragione del solo fattore temporale[29], la discrepanza nella intensità dei rimedi sostanziali e processuali in favore degli uni e degli altri potendosi infatti perpetuare – connotando una diversità strutturale di statuto protettivo tra lavoratori subordinati dipendenti dallo stesso datore – in un orizzonte di tempo molto lungo, anche di anni, in fattispecie che per l’appunto sono, sotto ogni profilo, del tutto identiche e sovrapponibili.

3.1. L’abolizione del rito speciale per l’impugnazione dei licenziamenti

Un’importante novità è prodotta dall’art. 11 del d.lgs n. 23 del 2015, è che ai licenziamenti regolati dal decreto attuativo non si applicano le disposizioni di cui ai commi da 48 a 68 della legge n. 92 del 2012, ovvero il rito speciale introdotto dalla riforma Fornero. È appena il caso di ricordare come il «rito Fornero» sia applicabile a tutte le «controversie aventi ad oggetto l’impugnativa dei licenziamenti nelle ipotesi regolate dall’art. 18 della legge 20 maggio 1970, n. 300» e, secondo l’opinione assolutamente prevalente, debba considerarsi obbligatorio[30].

L’applicabilità del rito speciale all’impugnazione dei licenziamenti collettivi è stata oggetto di alcune discussioni, ma la maggior parte della dottrina e della giurisprudenza[31] si è espressa in senso positivo, sia per ragioni testuali (stanti i numerosi richiami operati dall’art. 1, comma 46 della l. 92 del 1992 alle tutele dell’art. 18), sia per ragioni di applicazione analogica (atteso che le medesime esigenze acceleratorie sono presenti anche nell’ipotesi di impugnativa del licenziamento collettivo).

A carico del famigerato «rito Fornero» sono state sollevate critiche praticamente unanimi per i molteplici dubbi interpretativi ed applicativi da esso causati, ed è difficile credere che qualcuno possa rammaricarsi della sua prematura dipartita. La quale, tuttavia, è a sua volta foriera di alcune problematiche processuali.

Non sembra revocabile in dubbio che, con l’abolizione del rito speciale, le future impugnazioni dei licenziamenti (fermi restando i comuni oneri di impugnazione stragiudiziale e giudiziale) ritorneranno ad essere assoggettate alle regole dell’ordinario processo di cognizione previsto dal codice di rito per le controversie in materia di lavoro. Sennonché, la rinnovata espansione del processo di cognizione ordinario non riguarderà tutti i licenziamenti intimati dopo l’entrata in vigore del d.lgs n. 23 del 2015, ma soltanto i licenziamenti disciplinati dal medesimo decreto, cioè quelli relativi a rapporti di lavoro costituiti con il cosiddetto contratto di lavoro a tutele crescenti. Per un periodo transitorio, quindi, dovremo assistere all’introduzione di cause secondo una duplice forma procedimentale: da un lato, quella speciale prevista dai commi da 48 a 68 della legge n. 92 del 2012, che seguiterà ad essere applicabile a tutte le controversie aventi ad oggetto l’impugnazione di licenziamenti (anche collettivi) intimati dopo il 18 luglio 2012, purché riferibili a rapporti di lavoro instaurati prima del 7 marzo 2015; dall’altro lato, quello ordinario previsto dal codice di procedura civile per i licenziamenti riferibili a rapporti di lavoro instaurati dopo tale data. Con il che il legislatore, pur avendo preso atto, dopo neanche tre anni di vigenza, del sostanziale fallimento del rito Fornero, con inutile accanimento terapeutico ha deciso di tenerlo in vita ancora per un tempo prevedibilmente lungo, così complicando ulteriormente la già sofferente condizione del contenzioso lavoro[32].

Peraltro, con particolare riferimento alla materia dei licenziamenti collettivi, è possibile che una stessa procedura di mobilità riguardi alcuni lavoratori assunti prima dell’entrata in vigore del cosiddetto contratto a tutele crescenti ed altri assunti dopo, con la conseguenza che, magari a fronte delle medesime cause di illegittimità, i primi dovranno impugnare il licenziamento con il rito speciale e potranno invocare la tutela dell’art. 18 (ovviamente nella versione modificata dalla legge n. 92 del 2012), mentre i secondi dovranno accontentarsi di chiedere, con ricorso ordinario, l’applicazione dell’esangue apparato rimediale del  nuovo decreto[33]. Un doppio regime – non soltanto sostanziale, ma anche processuale – che conferma, e amplifica, i già forti dubbi di legittimità costituzionale più sopra sollevati.

3.2. Il licenziamento collettivo dei dirigenti

Ulteriori criticità prodotte dalla nuova normativa riguardano la disciplina del licenziamento dei dirigenti. Infatti, l’art. 1 del d.lgs n. 23 del 2015, nel definire il campo di applicazione del nuovo regime di tutele nel caso di licenziamento illegittimo, lo limita espressamente ai  lavoratori  che  rivestono  la  qualifica  di  operai,  impiegati  o  quadri assunti con contratto di lavoro a tutele crescenti, con esclusione, dunque, dei dirigenti. Con il che, per tale categoria di lavoratori, si viene paradossalmente a creare una situazione di maggiore favore rispetto al radicale arretramento dei rimedi attuato con il Jobs Act: in generale, il dirigente può contare, di regola (in forza della disciplina del preavviso e dell’indennità supplementare, prevista dalla contrattazione collettiva applicabile al rapporto di lavoro), di una tutela economica più intensa contro i licenziamenti privi di giustificazione.

Tuttavia, con specifico riferimento al nostro tema, occorre tenere nella debita considerazione le novità apportate dalla legge 30 ottobre 2014, n. 161. A seguito del noto esito condannatorio della procedura d’infrazione aperta dalla Commissione europea nei confronti della Repubblica italiana[34], il legislatore nazionale è infatti intervenuto includendo i dirigenti nella disciplina dei licenziamenti collettivi. Più in particolare, l’art. 16 della legge n. 161 del 2014 ha modificato l’art. 24 della legge n. 223 del 1991, stabilendo che i dirigenti debbono essere computati sia nella soglia dimensionale aziendale dei quindici dipendenti, sia nel numero dei lavoratori interessati dalla riduzione di personale.

La comunicazione di avvio della procedura dovrà pertanto indicare anche le posizioni dirigenziali interessate ed essere inviata anche alle rappresentanze sindacali dei dirigenti o alle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative della categoria del settore; all’esame congiunto della posizione dei dirigenti eccedenti si procederà in «appositi incontri»[35]. Inoltre, si prevede espressamente che, quando risulti accertata la violazione delle procedure richiamate all’art. 4, comma 12, o dei criteri di scelta di cui all’art. 5, comma 1, il datore di lavoro sia tenuto al pagamento, in favore del dirigente, di  un’indennità in misura compresa tra dodici e ventiquattro mensilità dell’ultima retribuzione globale di  fatto, avuto riguardo alla natura e alla gravità della  violazione, fatte salve le diverse previsioni della contrattazione collettiva. Peraltro, il nuovo contratto collettivo nazionale di lavoro dei dirigenti industriali, in vigore dal 1° gennaio 2015, ha espressamente stabilito che le indennità supplementari in esso previste per il caso di recesso del datore di lavoro non si applichino nel caso di licenziamento collettivo, ipotesi in cui, pertanto, troverà applicazione soltanto la tutela risarcitoria prevista dalla legge n. 161 del 2014.

Ma si tratta – evidentemente (e paradossalmente) – di una tutela risarcitoria più favorevole di quella applicabile ai lavoratori assunti con il contratto a tutele crescenti, giacché, da un lato, risulta decisamente più elevata la misura minima dell’indennizzo risarcitorio (dodici, anziché quattro mensilità) e, dall’altro, la concreta commisurazione della somma dovuta a tale titolo, entro il comune tetto massimo delle 24 mensilità, non è determinata – nel caso dei dirigenti – dal rigido automatismo meccanicistico correlato alla sola anzianità di servizio, ma deve essere decisa dal giudice facendo applicazione – si deve ritenere – dei più ampi criteri discrezionali di valutazione stabiliti dall’art. 8 della legge n. 604 del 1966. Onde anche sotto questo profilo traspare la irrazionalità di una scelta legislativa che – capovolgendo, paradossalmente, la logica dell’art. 3, comma 2, Cost. – finisce per dare una tutela maggiore alla categoria più forte, che – anche in virtù della più elevata capacità di auto-protezione contrattuale della quale dispone – è stata tradizionalmente esclusa dalla disciplina limitativa dei licenziamenti di fonte legale.

Conclusioni

Preme svolgere qualche sintetica considerazione conclusiva sull’incidenza che questo diversificato sistema di tutela contro il licenziamento collettivo illegittimo ha sulla possibilità di rintracciare una qualche ratio unitaria nella costruzione della fattispecie. In tale ottica, se si assume che il momento rimediale ha un sicuro rilievo nella ricostruzione sistematica della fattispecie, è anche necessario concludere che, soprattutto con la forte innovazione e differenziazione del regime sanzionatorio introdotta dal d.lgs n. 23 del 2015, ma in realtà già in forza delle innovative previsioni della legge n. 92 del 2012, una tale possibilità risulta oggi del tutto incompatibile con il frammentato assetto normativo dell’istituto.

Superata, almeno formalmente, la distinzione, peraltro del tutto priva di conseguenze sul piano dei rimedi invocabili, tra collocamento in mobilità e licenziamento collettivo, il legislatore introduce ora una forte differenza di regime sanzionatorio interna alla fattispecie, unicamente in ragione della data di assunzione del lavoratore. Una tale scelta rende semplicemente vano qualunque sforzo di razionalizzazione e di lettura unitaria del licenziamento collettivo: che, se rimane lo stesso in termini di disciplina sostanziale e procedurale, imbocca poi strade diversissime (con ovvia tensione con i principi di cui agli artt. 3 e 24 Cost.) allorché vengano in rilievo i rimedi attivabili da «vecchi» e «nuovi» assunti in caso di violazione di quella stessa disciplina. Ma già la legge n. 92 aveva incrinato la coerenza delle ricostruzioni prevalenti in dottrina e recepite dalla giurisprudenza, laddove ha escluso la tutela reintegratoria in ipotesi di mera violazione delle regole procedimentali, evidentemente ignorando che su quelle regole – dopo la riforma del 1991, e sviluppando la nota intuizione ricostruttiva di Massimo D’Antona[36] – è stato edificato il baricentro del controllo di legittimità (ex ante del sindacato ed ex post del giudice) sul licenziamento collettivo.

Possiamo dunque concludere che è proprio sul fronte della disciplina del licenziamento collettivo che la controriforma attuata nelle due tappe del 2012 e del 2015 finisce per scaricare le sue più evidenti contraddizioni e incoerenze sistematiche.

[1] A partire dai contributi raccolti nel commentario curato da M. Persiani, 1994 (a cura di) Legge 23 luglio 1991, n. 223. Norme in materia di Cassa integrazione, mobilità, trattamenti di disoccupazione, attuazione di direttive della Comunità europea, avviamento al lavoro e altre disposizioni in materia di mercato del lavoro, in Nuove leggi civili commentate, 884 ss., nel quale spicca la seminale ricostruzione di M. D’Antona, 1994 (anticipata in Id., 1993), Art. 5, in M. Persiani (a cura di), Legge 23 luglio 1991, n. 223. Norme in materia di Cassa integrazione, mobilità, trattamenti di disoccupazione, attuazione di direttive della Comunità europea, avviamento al lavoro e altre disposizioni in materia di mercato del lavoro, in Nuove leggi civili commentate, 922 ss., destinata come noto ad avere una profonda influenza sulla stessa elaborazione giurisprudenziale successiva. Per una felice sintesi dello stato dell’arte in materia prima delle riforme del 2012 e del 2015, v. L. Galantino Licenziamenti collettivi, in P. Lambertucci (a cura di), Diritto del lavoro – Dizionari di diritto privato promossi da N. Irti, Giuffré, Milano,2010, 443 ss., e O. Mazzotta, Licenziamento collettivo, in Enciclopedia del diritto – Annali, V, Giuffré, Milano, 2012,766 ss., con ampi riferimenti dottrinali.

[2] Cfr. U. Carabelli, S. Giubboni, Il licenziamento collettivo, in P. Chieco (a cura di), Flessibilità e tutele nel lavoro. Commentario della legge 28 giugno 2012, n. 92, Cacucci, Bari,2013 391 ss..

[3] Per usare il criterio di lettura suggerito nella relazione con la quale il ministro del Lavoro dell’epoca aveva enfaticamente presentato il primo abbozzo della riforma: cfr. La riforma del mercato del lavoro in una prospettiva di crescita, presentata dal ministro del Lavoro e delle politiche sociali, prof.ssa Elsa Fornero, di concerto con il ministro dell’Economia e delle finanze, prof. Mario Monti, al Consiglio dei ministri del 23 marzo 2012 e approvata dallo stesso nella medesima seduta.

[4] E ciò, «tanto più ove si consideri che la progressiva abolizione dell’indennità di mobilità si va ad intersecare con la crescente elevazione progressiva dell’età pensionabile», come giustamente sottolineato da G. Ferraro, Ammortizzatori sociali e licenziamenti collettivi nella riforma del mercato del lavoro, WP C.S.D.L.E. Massimo D’Antona, IT, 2012, 11, 143.

[5] Cfr. in generale, tra i primi e per tutti, M. Cinelli, Gli ammortizzatori sociali nel disegno di riforma del mercato del lavoro, in Riv. Dir. Sic. Soc., 2012, 227 ss.

[6] Nella vasta letteratura fiorita sul nuovo art. 18, e limitando i riferimenti ai commenti dedicati al licenziamento collettivo, v. per tutti F.P. Luiso, R. Tiscini, A. Vallebona, La nuova disciplina sostanziale e processuale dei licenziamenti, Giappichelli, Torino, 2013, 25 ss.; P. Albi, I licenziamenti collettivi, in M. Cinelli, G. Ferraro, O. Mazzotta (a cura di), Il nuovo mercato del lavoro dalla riforma Fornero alla legge di stabilità 2013, Giappichelli, Torino, 2013, 301 ss.;A.  Sitzia, Licenziamenti collettivi, in C. Cester (a cura di), I licenziamenti dopo la legge n. 92 del 2012, CEDAM, Padova, 2013, 315 ss.; S. Maretti,  I licenziamenti collettivi, in G. Pellacani (a cura di), I licenziamenti individuali e collettivi, Giappichelli, Torino, 2013, 707 ss..

[7] La quale aveva, peraltro, per lo più escluso l’efficacia sanante dell’eventuale accordo collettivo concluso nell’ambito della procedura di mobilità, consentendo di converso al singolo lavoratore interessato di far valere giudizialmente l’illegittimità (nella forma propria dell’inefficacia) del licenziamento intimatogli all’esito di una procedura viziata dall’inosservanza degli obblighi di comunicazione e informazione sindacale. Cfr., tra le altre, Cass., 18.11.1997, n. 11465; Cass., 11.1.2008, n. 528; Cass. 5.4.2001, n. 7744; Cass., 21.9.2001, n. 19233; Cass. 15.10.2002, n. 14616; Cass., 6.4.2012, n. 5582; contra, per la efficacia sanante dell’accordo sindacale, si veda Cass. 19.1.2009, n. 1181. Per ulteriori ragguagli, anche sul diverso orientamento cui è andato il favore del legislatore, cfr. la puntuale rassegna di A. Ferruggia, Riduzioni di personale ed esuberi definitivi, in M. Pedrazzoli (a cura di), Licenziamenti e sanzioni nei rapporti di lavaro, CEDAM, Padova,  2011, 127 ss.. Per completezza, si segnala che l’orientamento giurisprudenziale maggioritario era stato bersaglio di numerose osservazioni critiche in dottrina, parte della quale riteneva che le eventuali carenze della comunicazione di apertura della procedura potessero essere sanate durante le consultazioni sindacali sfociate in un accordo (cfr. O. Mazzotta, 2012, cit.).

[8] Non, però, in ragione dell’espresso richiamo del solo comma 2 dell’art. 4, legge n. 223 del 1991, di altri vizi, riferibili alle successive fasi e, in specie, alla conclusione della procedura, i quali non risultano sanabili dall’accordo collettivo cui fa riferimento la norma in commento. Cfr. in tal senso anche A. Maresca, Il nuovo regime sanzionatorio del licenziamento illegittimo: le modifiche dell’art. 18 dello Statuto dei lavoratori, in Riv. It. Dir. Lav., I,in 2012, 415 ss..

[9] In particolare dall’uso discreto, ma nient’affatto casuale, dell’articolo indeterminativo «un» prima della parola «accordo».

[10] Le rappresentanze sindacali aziendali, ovvero quelle unitarie, operanti nelle unità produttive interessate e le rispettive associazioni di categoria oppure, in mancanza, le associazioni di categoria aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative sul piano nazionale (art. 4, comma 2, legge n. 223 del 1991).

[11] Cfr., per prima, Corte cost., 30.6.1994, n. 268, e, nella giurisprudenza di legittimità, tra le tante, Cass., 11.5.1999, n. 4666.

[12] V. in tal senso, tra i primi, A. Vallebona, 2012, 66; A. Maresca, 2012, 453-454; P. Albi, La Riforma Monti-Fornero e i licenziamenti collettivi, WP C.S.D.LE. Massimo D’Antona, IT- 161, 2012, 2 ss.

[13] V., volendo, già S. Giubboni, La motivazione del licenziamento collettivo, in Dir. prat. Lav. n. 39, 1993, 2553 ss..

[14] La giurisprudenza aveva puntualizzato che, in mancanza di contemporaneità della comunicazione, l’inefficacia dei recessi fosse da escludersi solo se dovuta a giustificati motivi di natura oggettiva comprovati dal datore di lavoro (cfr. Cass. 23.1.2009, m. 1722; Cass., 28.1.2009, n. 2166; Cass. 17.7.2009, n. 16776; Cass., 1.12.2010, n. 24341).

[15] In questo senso anche A. Vallebona, la riforma del lavoro, Giappichelli, Torino, 2012, 67 e 68; l’Autore, peraltro, non manca di rimarcare una certa ambiguità dell’innovazione legislativa, laddove il termine viene fatto decorrere dalla comunicazione dei recessi, che difficilmente avvengono contestualmente. In una «logica di semplificazione» ritiene condivisibile l’innovazione anche G. Ferraro (2012, 494, cit), il quale sottolinea – giustamente – come l’invalidazione dell’intera procedura per la non perfetta coincidenza temporale delle comunicazioni finali fosse da ritenere sproporzionata.

[16] Come invece ritiene C. Cester, Il progetto di riforma della disciplina dei licenziamenti: prime riflessioni, in Arg. Dir. Lav., 2012, 584. La disposizione in commento lascia piuttosto in ombra il problema del raccordo della disciplina della motivazione del licenziamento collettivo con il nuovo testo dell’art. 2, comma 2, legge n. 604 del 1966 (novellato dall’art. 1, comma 37, legge n. 92 del 2012), alla cui stregua la comunicazione del licenziamento deve contenere la specificazione dei motivi che lo hanno determinato. Occorre ritenere, in linea con l’interpretazione già consolidata (v. solo Cass., sez. un., 11.5.2000, n. 302, e Cass., 28.8.2000, n. 11258), che l’art. 2 della l. n. 604 del 1966, ferma ovviamente la necessità della forma scritta della comunicazione del recesso, sia inapplicabile al licenziamento collettivo nella parte in cui regola gli obblighi datoriali di motivazione, prevedendone ora la contestualità. È evidente, infatti, sotto tale profilo, la specialità della disciplina del licenziamento collettivo, rispetto al quale il legislatore ha optato per l’abbandono di quel requisito di contestualità che il nuovo art. 2 della legge n. 604 viceversa impone per il licenziamento individuale. Un altro aspetto lasciato in ombra dal nuovo testo dell’art. 4, comma 9, legge n. 223 investe la questione, dibattuta in passato, della possibilità per il datore di lavoro di rinnovare l’atto di recesso proceduralmente viziato (per la soluzione positiva v. Cass., sez. un., 13.6.2000, n. 419). Peraltro, oggi tale problematica è destinata a perdere di rilievo, dovendo essere inquadrata nel diverso assetto sanzionatorio previsto per i vizi procedurali, che non contempla più l’applicazione dell’ordine di reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro ma soltanto il pagamento di una indennità risarcitoria (seppur diversamente commisurata dalla legge n. 92 del 2012 e dal d.lgs 23 del 2015).

[17] È appena il caso di ricordare che la rigorosa procedimentalizzazione della materia dei licenziamenti collettivi introdotta dalla legge n. 223 del 1991 ha fatto arretrare alla fase sindacale il controllo in ordine alle ragioni della scelta imprenditoriale di riduzione del personale, cosicché i residui spazi di controllo devoluti ex post al giudice riguardano esclusivamente il corretto esperimento della procedura e dell’applicazione dei criteri di scelta legali o contrattuali (cfr., tra le tante, Cass., 14.6.2007, n. 13876; Cass., 6.10.2006, n. 21541; Cass., 6.7.2000, n. 9045; Cass., 12.10.1999, n. 11455; Trib. Cosenza, 20.3.2014; Trib. Milano, 3.7.2013; in dottrina R. Del Punta, Il licenziamento collettivo: problemi e questioni, in Questione Lavoro, vol. 1, 2010, 7; ma già M. D’Antona, Riduzione di personale e licenziamenti collettivi: la rivoluzione copernicana della legge 223/91, in Foro it., I,1993, I, 2028 ss.).

[18] Come noto, il legislatore del 1991, pur avendo formalmente distinto i vizi attinenti alla procedura di messa in mobilità, che ne determinavano l’inefficacia, dalla violazione dei criteri di scelta, che ne determinavano l’annullabilità, aveva stabilito in entrambi i casi l’applicazione della tutela reale, quale unitariamente concepita dall’art. 18 St. lav. allora vigente.

[19] L. Angiello, I licenziamenti collettivi nella riforma Fornero, in Lav. Giur., 2012, 919 ha rilevato come l’espressione normativa «violazione delle procedure richiamate dall’art. 4 comma 12» appaia poco felice, dovendosi comunque intendere come riferita a tutti i vizi della procedura disciplinata dall’art. 4, a partire dalla comunicazione iniziale, per passare alla consultazione sindacale (con l’eventuale intervento dell’autorità pubblica) sino alle comunicazioni finali.

[20] Deve ritenersi che l’unica comunicazione da formalizzare per iscritto, pena l’applicazione del rimedio reintegratorio, sia quella contenente l’intimazione del recesso al singolo lavoratore coinvolto nella procedura di riduzione del personale ai sensi dell’art. 4, comma 9, legge n. 223 del 1991.

[21] C. Cester, 2012, 561, cit..

[22] A. Vallebona, 2012, 68, cit..

[23] L’inadeguatezza di una tutela obbligatorio-indennitaria a garantire l’effettività di un modello regolativo che poggia sul controllo e la partecipazione sindacale alla gestione delle eccedenze di personale è stata rilevata anche da A. Minervini, 2014, I controlli nei licenziamenti economici dopo la Riforma Fornero, in Lav. Giur., 757. L’Autrice evidenzia come la legittimazione del datore di lavoro a licenziare sia prevista, nella legge n. 223 del 1991, solo a seguito del puntuale adempimento delle procedura, cosicché, sul piano tecnico, non può verificarsi un effetto estintivo del rapporto di lavoro, che sarebbe in contraddizione con l’applicabilità della tutela indennitaria a fronte di un licenziamento invalido. In questa prospettiva, la riforma viene stigmatizzata come un fuorviante passaggio dal piano collettivo a quello individuale, che mette in discussione la centralità stessa della procedura sindacale e si traduce in una privazione della tutela dei diritti dei lavoratori.

[24] A. Maresca, 2012, 429, cit..

[25] È stato osservato come la grande discrezionalità valutativa in materia di individuazione ed applicazione dei criteri di scelta comporti lo spostamento dei problemi dal piano collettivo a quello individuale, esponendo il datore di lavoro ad una situazione di incertezza e ad azioni dei singoli lavoratori licenziati, cosicché è assai probabile che venga perpetuata la prassi di aggiungere alla procedura di mobilità un’appendice costituita da una conciliazione individuale raggiunta in sede sindacale (cfr. L. Angiello, I licenziamenti collettivi nella riforma Fornero, in Lav. Giur., 2012, 920).

[26] È stata posta la questione se, in caso di violazioni procedurali da parte del datore di lavoro che integrino gli estremi della condotta antisindacale, vi sia ancora oggi la possibilità di rimuoverne gli effetti ai sensi dell’art. 28 St. lav. anche disponendo la reintegrazione dei lavoratori illegittimamente licenziati (per una discussione di tale profilo cfr. M. Marazza, Il regime sanzionatorio dei licenziamenti nel Jobs Act, in Arg. Dir. Lav., 2015, 301 ss.  e M. De Luca, Contratto di lavoro a tutele crescenti e sistema sanzionatorio contro i licenziamenti illegittimi, in Lav, giur. 2015, 557 ss.). In senso affermativo si è esplicitamente espresso L. Verde, Il reintegro nei licenziamenti collettivi dopo il Jobs Act, in fiba.it, 2015, il quale non ha mancato di sottolineare come, in tal modo, si possa recuperare un residuo spazio per la tutela reale, anche in funzione del rafforzamento del potere contrattuale delle organizzazioni sindacali e del mandato fiduciario tra le stesse e i lavoratori.

[27] Giova ricordare come il legislatore delegato abbia confermato, nella versione definitiva del d. lgs. n. 23 del 2015, l’estensione ai licenziamenti collettivi della regola della tutela meramente indennitaria ignorando il contrario parere (non vincolante) espresso da entrambe le Commissioni parlamentari competenti. In particolare, la Commissione lavoro della Camera aveva evidenziato come tale estensione avrebbe determinato un indebolimento del ruolo della contrattazione collettiva e delle procedure di confronto con le organizzazioni sindacali, rendendo maggiormente difficoltosa la gestione concordata dei processi di ristrutturazione aziendale. D’altra parte, tutto l’impianto del Jobs Act sembra orientato ad un depotenziamento dei cosiddetti corpi intermedi in generale e delle organizzazioni sindacali in particolare (quello che i sociologi chiamano «disintermediazione sociale»). Cfr. sul punto C. Romeo, Il dilemma delle tutele nel nuovo diritto del lavoro: i campi esclusi dalla riforma del Jobs Act, in Arg. dir. lav., 2015, 285 SS..

[28] Cfr. S. Giubboni,Profili costituzionali del contratto di lavoro a tutele crescenti, in Costituzionalismo.it, fasc. 1, 2015.

[29] Per una diversa valutazione, v. R. Pessi, C. Pisani, G. Proia, A. Vallebona, Jobs Act e licenziamento, Giappichelli, Torino, 2015.

[30] In tal senso, appare decisivo l’argomento testuale del secco disposto dell’art. 1, comma 48, l. n. 92/2012, secondo cui la domanda «si propone» con ricorso. Cfr. ad es. Trib. Taranto 30.11.2012; Trib. Milano 25.10.2012; Trib. Roma 28.11.2012; Trib. Perugia 23.10.2012. L’obbligatorietà del rito appare d’altra parte coerente con la finalità perseguita dal legislatore di evitare che i lunghi tempi della decisione comportino, per il caso di accoglimento del ricorso, un eccessivo vulnus ai diritti del datore di lavoro, costretto ad un enorme esborso per retribuzioni e relativi contributi previdenziali ed assistenziali, nonché versamenti fiscali, senza usufruire della prestazione lavorativa.

[31] In giurisprudenza, cfr. Trib. Roma 12.11.2012; Trib. Reggio Calabria 5.11.2012; Trib. Roma 21.1.2014. Per ampi riferimenti dottrinari, cfr. N. Frasca, Applicabilità ai licenziamenti collettivi del rito Fornero e delle tutele previste dall’art. 18 Stat. Lav., in Arg. Dir. lav. 2014, 1195 ss...

[32] In questi termini si è espresso anche Romeo, 2015, cit..

[33] È facilmente ipotizzabile che, per questa seconda categoria di lavoratori, la prospettiva di un allungamento dei tempi processuali, unitamente alla consapevolezza di poter conseguire alla fine soltanto una tutela economica depotenziata, li spingerà ad accettare, nella maggior parte dei casi, l’offerta di conciliazione di cui all’art. 6, comma 1, d.lgs n. 23 del 2015.

[34] La Corte di giustizia dell’Unione europea, con  sentenza del 13.2.2014 (C-596/2012), ha come noto censurato il nostro Paese per avere escluso i dirigenti dalla normativa nazionale sulla riduzione collettiva del personale, in violazione della direttiva 98/59/Ce.

[35] È stato giustamente osservato che ciò potrebbe comportare uno sdoppiamento della consultazione su due binari paralleli, con il rischio di uno sfasamento dei tempi di conclusione delle due fasi sindacali e che una si possa concludere con un accordo e l’altra no (cfr. D. Colombo, Licenziamento collettivo dei manager, in Dir. prat. Lav., 2015, 285 ss.).

[36] V. supra, nota 1.

Fascicolo 3/2015
Editoriale
di Renato Rordorf
Obiettivo 1
Il diritto del lavoro alla prova del Jobs Act
di Rita Sanlorenzo

Le riforme complessivamente note come Jobs Act non realizzano quel modello di flexicurity a cui si dichiarava di volersi ispirare, e al contempo determinano un forte spostamento degli equilibri contrattuali, tutto e solo a favore dell’imprenditore e delle sue ragioni. Il disegno non poteva non completarsi con la voluta marginalizzazione dell’ambito del sindacato di legittimità del giudice. Ci sono ancora spazi per riaffermare tutele che costituiscano un baluardo per la civiltà del lavoro?

di Roberto Riverso

All’indomani della legge Fornero, quando venne formulata la teoria del fatto materiale (ovvero che si potesse estinguere un rapporto di lavoro semplicemente contestando un nudo fatto materiale), avevamo scritto che si trattasse di una vera e propria aberrazione sul piano intellettuale. Tanto sembrava assurda ed ingiusta. Ed invece la nuova disciplina dei licenziamenti delineata dal cd Jobs act ha accolto testualmente proprio la tesi del “fatto materiale”. Ma non solo: la frantumazione delle tutele a seconda della data di assunzione, la proclamata irrilevanza del principio di proporzionalità, il deferimento dell’onere della prova a carico del lavoratore, hanno in realtà prodotto una più ampia rottura del principio di eguaglianza e di solidarietà nei luoghi di lavoro, che non aveva avuto ancora eguali.

di Carla Ponterio

Con il decreto legislativo n. 23 del 2015 il legislatore ha elevato a regola la tutela indennitaria, prevedendo, in caso di accertata illegittimità del licenziamento per assenza di un giustificato motivo oggettivo, il pagamento a carico del datore di lavoro di un costo fisso e predeterminato. La restrizione delle tutele così attuata non impedisce, tuttavia, il ricorso ai principi generali di diritto civile, e in particolare alle categorie civilistiche della nullità, a fronte di licenziamenti che risultino pretestuosi e che segnino un abuso del potere riconosciuto a parte datoriale e causalmente vincolato alla sussistenza di una giusta causa o di un giustificato motivo.

di Stefano Giubboni e Andrea Colavita

Proprio sul fronte della disciplina del licenziamento collettivo la controriforma attuata nelle due tappe del 2012 e del 2015 finisce per scaricare le sue più evidenti contraddizioni e incoerenze sistematiche. Lo sdoppiamento del regime delle conseguenze della ritenuta illegittimità del licenziamento, a seconda della data di assunzione dei lavoratori coinvolti, secondo l’alternativa fra reintegra e tutela meramente indennitaria, presenta un evidente deficit di razionalità e solleva legittimi dubbi di incostituzionalità.

di Francesco Buffa

Gli strumenti internazionali pongono vari principi rilevanti in materia di tutela del lavoratore avverso i licenziamenti illegittimi, imponendo da un lato il rispetto del principio di parità di trattamento, dall’altro lato il principio di adeguatezza ed effettività della tutela, aspetti questi che implicano una valutazione di proporzionalità della sanzione rispetto ai fatti in relazione alla situazione concreta, tenuto conto di situazioni comparabili.

Il saggio esamina la compatibilità delle novità normative dettate dal Jobs Act con le varie fonti internazionali e verifica le conseguenze ipotizzabili di un contrasto tra norme, sia in termini di legittimità costituzionale delle norme interne sia in relazione alla loro (dis)applicazione.

di Andrea Lassandari

L’insieme delle disposizioni del Jobs act dà vita ad un disegno cui è sottesa una idea piuttosto precisa del ruolo da attribuire alle “parti sociali” ed alla autonomia collettiva, che per un verso vedrà ridimensionato il suo ruolo, per altro sarà piuttosto “utilizzata”, nelle fattispecie di rinvio ancora rimaste, all’interno di operazioni eminentemente connesse alla introduzione di deroghe in pejus. La stessa funzione derogatoria sembra in buona parte indebolita proprio dalle dosi già massicce di flessibilità assicurate direttamente dal legislatore: il quale comincia quindi a non lasciare più spazi, giuridici o comunque politico-sindacali, neanche per interventi in pejus. Ciò che rivela un disegno generale che punta alla marginalizzazione dell’autonomia collettiva: ed in particolare, alla riduzione dell’importanza del contratto collettivo nazionale.

di Domenico Mezzacapo

Il superamento del lavoro a progetto da parte del d.lgs n. 81 del 2015 non comporta il venir meno delle collaborazioni coordinate e continuative, che escono da questa riforma rivitalizzate quanto alla possibilità di instaurazione e ridimensionate sul versante delle tutele.

Nel contempo, a far data dal 1° Gennaio 2016, viene disposta l’applicazione della disciplina del lavoro subordinato alle collaborazioni organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro. La distinzione tra etero-organizzazione della prestazione lavorativa e coordinamento rischia di rivelarsi quanto mai evanescente nella pratica, a scapito della certezza del diritto.

di Giovanni Orlandini

L’intervento legislativo sugli ammortizzatori sociali, dichiaratamente volto a realizzare quell’obiettivo di “flessicurezza” in grado di compensare l’indebolimento della condizione del lavoratore nel mercato del lavoro, non solo non annulla gli squilibri che caratterizzano il sistema pregresso, ma mette in ancora maggiore evidenza la sua più evidente lacuna: la mancanza di strumenti di tutela non a base occupazionale, destinati a tutti i cittadini che si trovino in condizioni di bisogno economico.

di Lia Pacelli

Il Jobs Act non è la riforma strutturale di cui l’Italia ha bisogno, ma rappresenta il completamento di quel percorso di trasferimento di potere contrattuale dai lavoratori alle imprese già in corso da almeno due decenni. La flessibilizzazione del mercato del lavoro si completa a prescindere dalla pochezza dei risultati precedenti, rendendo strutturale la precarietà del rapporto. L’esperienza ha smentito ogni legame fra flessibilità e creazione netta di posti di lavoro, e la letteratura economica ha in gran parte sottaciuto questo dato: in realtà, i flussi sempre più ingenti di persone in entrata e uscita dalle imprese permettono ora di sostituire lavoratori costosi con lavoratori meno costosi, perché il salario medio dei nuovi assunti è più basso e le loro tutele (anch’esse un costo) sono sempre inferiori, ciò che rende sempre più lontano l’obiettivo del lavoro dignitoso.

di Giuseppe Bronzini

Nonostante sia pacifico che la Carta dei diritti dell’Ue si applica ad ogni atto, anche nazionale, che è il prodotto di un’azione dell’Unione e dei suoi organi, la Corte di giustizia in una serie di decisioni "pilatesche" si è sinora rifiutata di esaminare nel merito le misure nazionali di austerity. Anzi in alcune sentenze sono state giudicate "proporzionate e necessarie" le durissime misure adottate da Grecia, Portogallo, Romania. Solo la Corte costituzionale portoghese in passato aveva giudicato iniqui e lesivi del contenuto essenziale dei diritti sociali fondamentali alcuni provvedimenti di risanamento del bilancio nazionale (inducendo così il Governo a reperire in altro modo i fondi per rispettare gli impegni europei). Con le recenti sentenze sul blocco dell’indicizzazione delle pensioni e del rinnovo dei contratti nel pubblico impiego la nostra Corte costituzionale sembra essersi allineata a quella portoghese. Tuttavia, l’azione dell’Unione che incide su diritti sociali fondamentali continua a necessitare di una verifica giurisdizionale "europea" che si saldi ed integri con i rimedi interni, se si vuole salvare il cosiddetto modello della "tutela multilivello".

di Alessandra Albanese

Il modello sociale delineato dalla Costituzione ha faticato molto a realizzarsi, tra interpretazioni riduttive e inerzia legislativa; la dimensione soggettiva dei diritti sociali, pur chiaramente scritta nel testo della Carta, ha potuto affermarsi soprattutto grazie al ruolo propulsivo della Corte costituzionale e della giurisdizione.

I vincoli di bilancio e la crisi economica hanno rimesso duramente in discussione il livello di protezione raggiunto dai diritti sociali, riducendone significativamente la consistenza e orientando le tutele sociali sempre più verso la monetizzazione dei bisogni, piuttosto che verso la loro “presa in carico”. Il difficile rapporto fra Stato e Regioni amplifica il problema, aumentando le disuguaglianze territoriali.

La domanda su quale sia il limite costituzionale alla comprimibilità dei diritti sociali si pone con forza crescente e, ancora una volta, la risposta viene dalla giurisprudenza, che fa assumere alla Costituzione (almeno) una funzione difensiva.

Obiettivo 2
Unitarietà della giurisdizione
di Leonardo Ferrara

L’Autore passa in rassegna e sottopone a critica gli argomenti solitamente addotti a favore della persistenza della separazione tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa. Tale opera si basa sulla premessa che il giudice amministrativo è il portato della componente autoritaria del pensiero liberale, nonché di un’interpretazione meccanica e superata del principio di separazione dei poteri.

In particolare. L’A. contesta la capacità del giudice amministrativo di offrire una risposta di giustizia pronta, efficace e particolarmente adeguata alla natura degli interessi coinvolti nel processo, e conclude osservando che i principi costituzionali, se colti nella loro dimensione programmatica, depongono a favore del raggiungimento della piena unità della giurisdizione.

di Alfredo Guardiano

L’Autore evidenzia come, dietro l’espressione elegante e nobile del pluralismo delle giurisdizioni, si nasconda una realtà assai più verace e concreta che ne rivela il particolarismo per l’inevitabile avvicinamento delle giurisdizioni speciali agli interessi speciali di cui sono espressione, dai quali sono state volute (giacché non son cadute dal cielo) e ai quali storicamente sono “sensibili”, con i rischi che quegli stessi ambienti che sono riusciti a strappare una giurisdizione propria possano condizionarla nel processo di formazione dell’habitus del giudice, inculcando, più o meno avvertitamente, gerarchie di valori che sono la negazione della terzietà che costituisce l’essenza della cultura della giurisdizione.

di Silvia Mirate

L’Autrice riflette sulle modalità con cui gli atti della pubblicazione amministrazione sono soggetti a controllo giurisdizionale in alcuni sistemi giuridici stranieri, partendo dal presupposto che la nozione di public law storicamente si lega ad un regime di prerogative speciali del soggetto pubblico, e vada poi evolvendo verso forme di rispetto delle libertà.

L’A. osserva che i tratti autoritari del processo amministrativo francese sono temperati dall’azione del diritto europeo, mentre il giudice amministrativo tedesco ha sempre abbracciato il punto di vista della tutela soggettiva.

L’emersione delle agencies statunitensi e delle Corti amministrative inglesi, prosegue l’A., segna un irrobustimento delle garanzie procedurali, ma non il declino della tutela giurisdizionale in sede di judicial review.

L’A. conclude individuando una comune tendenza ad una uniformazione delle garanzie giurisdizionali.

di Aristide Police

Ciclicamente negli studi di giustizia amministrativa si ripropone l’interrogativo se possa ancora giustificarsi la sopravvivenza della “giurisdizione speciale” del giudice amministrativo ovvero, ma si tratta dello stesso interrogativo, se non sia venuto il tempo di procedere in direzione della unificazione della giurisdizione per tutte le controversie nei confronti delle Pubbliche amministrazioni.

Di recente, sollecitate da convegni e da incontri di studio, non sono mancate meditate riflessioni di studiosi del diritto amministrativo e del diritto costituzionale che si sono nuovamente concentrate sulle “ragioni di attualità di tale giudice”. Queste rinnovate riflessioni sono significativamente concomitanti, occorre averne piena consapevolezza, con una serie di interventi di autorevoli personalità politiche che, per ragioni affatto diverse da quelle che muovono gli studiosi di diritto, hanno di recente ripetutamente posto in dubbio l’utilità della giurisdizione amministrativa ed anzi ne hanno contestato la stessa esistenza, considerando il sindacato di legittimità che questo giudice esercita da oltre un secolo come un insopportabile ostacolo allo sviluppo economico del Paese e come un freno alla sua crescita.

Tre paiono i punti di indagine più significativi: un primo attiene all’esigenza da più parti rappresentata di dare piena realizzazione al principio costituzionale di unità della giurisdizione, sull’assunto della ingiustificata specialità del giudice amministrativo (assunto sempre accompagnato dal sospetto, più o meno esplicitato, della insufficienza delle garanzie di indipendenza assicurate a questo giudice e da quest’ultimo offerte agli utenti del servizio giustizia); un secondo riguarda la verifica circa il superamento o meno delle ragioni storiche che hanno per un certo tempo giustificato -nel nostro ordinamento costituzionale- la sussistenza di una giurisdizione speciale e che, anche alla stregua delle disposizioni transitorie della nostra Carta fondamentale, sarebbero le sole ragioni che giustificano questa temporanea deroga a tale giurisdizione speciale; un terzo, infine, riguarda la verifica circa l’attualità del sistema di tutele contro la Pubblica amministrazione che l’ordinamento assegna al (solo) giudice amministrativo, ovvero circa la sua incompatibilità con le esigenze di una moderna società civile e di una economia post-industiale in un contesto globale.

Nelle pagine del lavoro ci si sofferma su questi punti e, diffidando da mitologie giuridiche o dalla ricerca di nuove albe accorrenti e scomparenti, l’indagine non dimentica mai di confrontarsi con il quadro costituzionale, il diritto positivo e l’evoluzione della giurisprudenza costituzionale.

di Andrea Proto Pisani

Alla domanda sul perché debbano coesistere due giurisdizioni diverse nello stesso ordinamento, vista la quasi assoluta sovrapponibilità delle stesse quanto all’oggetto (concernente la interpretazione e applicazione delle medesime norme di diritto comune e di diritto pubblico), ai poteri e alle modalità di esercizio del sindacato giurisdizionale, l’Autore risponde lucidamente che non vi sono ragioni che giustifichino una simile coesistenza, essendovi invece ragioni, di coerenza e di efficienza del sistema, che giustificano l’unificazione della giurisdizione mediante l’articolazione di sezioni specializzate (civile, penale, amministrativa) nell’ambito di un’unica giurisdizione con un’unica Corte suprema di ultima istanza, competente a decidere anche nelle controversie nei confronti dell’Amministrazione pubblica.

di Aldo Travi

L’Autore evidenzia i rischi e le anomalie di un sistema giurisdizionale nel quale due diverse autorità giurisdizionali esercitano un sindacato che ha progressivamente raggiunto un identico oggetto, sebbene con limitazione ratione materiae, stante il crescente ampliamento della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, che ha modificato l’equilibrio tra le giurisdizioni su cui si reggeva originariamente l’art. 113 Cost. Infatti, sui diritti soggettivi possono sindacare, oggi, quali giudici di ultima istanza, sia la Corte di cassazione sia il Consiglio di Stato (nell’ambito della sua giurisdizione esclusiva), con possibilità di divergenze interpretative che non è possibile comporre per la mancanza di strumenti istituzionali che consentano il coordinamento tra le due giurisprudenze, vista la limitata ricorribilità in Cassazione (alle sole questioni di giurisdizione) delle sentenze del Consiglio di Stato nelle controversie sui diritti soggettivi nei confronti dell’Amministrazione pubblica.

di Francesca Biondi

L’Autrice affronta il tema della responsabilità civile dei magistrati alla luce della legge n. 18 del 2015, che sottopone ad esame esegetico. Si osserva che il diritto dell’Unione imponeva di superare la legge n. 117 del 1988, dimostratasi del tutto inefficace. Il giudizio sulla nuova normativa è favorevole, in particolare per il fatto che si è posto fine al parallelismo tra responsabilità dello Stato e responsabilità personale del magistrato. Anche per tale ultima ragione, L’A. ritiene che l’eliminazione del filtro di ammissibilità dell’azione sia conforme a Costituzione, e si interroga sui rapporti tra responsabilità civile e altre forme di responsabilità del magistrato.

di Enrico Scoditti

La riforma della fattispecie di responsabilità per colpa grave è affetta da una contraddizione fondamentale: l’interpretazione di norme di diritto e la valutazione del fatto o delle prove, che sono il fatto costitutivo della responsabilità euro-unitaria, non possono esserlo per il comune illecito giudiziario. Il lavoro dell’interprete deve mirare, per ciò che concerne il comune illecito giudiziario, a svuotare le diverse figure di colpa grave di ogni possibile riferimento all’interpretazione del diritto o alla valutazione del fatto. L’eliminazione poi della “negligenza inescusabile” dalla fattispecie di responsabilità incide, per ciò che concerne l’accertamento del fatto, sulla stessa legittimazione, sociale ancor prima che istituzionale, della funzione giudiziaria.

di Giovanni Amoroso

La recente riforma della responsabilità dei magistrati ha, tra l’altro, eliminato il cd “filtro” già previsto dall’art. 5 della legge n. 118 del 1988, ora abrogato, che prescriveva, in via preliminare e con rito camerale, la previa verifica dell’ammissibilità della domanda risarcitoria. Ci si interroga in ordine alla legittimità costituzionale di tale abrogazione esprimendo dubbi - alla luce della giurisprudenza costituzionale in materia - in ordine alla compatibilità con le garanzie della giurisdizione: soggezione del giudice soltanto alla legge (art. 101, secondo comma, Cost.), indipendenza della magistratura (art. 104, primo comma, e 108, secondo comma, Cost.) e terzietà ed imparzialità del giudice (art. 111, secondo comma, Cost.).

di Francesco Dal Canto

L’Autore affronta il tema della responsabilità civile dei magistrati alla luce della legge n. 18 del 2015, che sottopone ad esame esegetico. Si osserva che tale disciplina deve rispondere ad una finalità sia riparatoria, sia preventiva, da porsi in bilanciamento con il principio di indipendenza del giudice. La precedente legge n. 117 del 1988, secondo l’A., meritava di essere superata, poiché si era rivelata del tutto inefficace. In questa direzione viene largamente circoscritta la clausola di salvaguardia e sono ridefinite in senso più ampio le ipotesi di colpa grave. La nuova normativa si segnala per avere distinto tra i casi di responsabilità dello Stato e quelli di responsabilità personale del giudice, ma, a parere dell’A., si presta a rilievi di incostituzionalità per la parte relativa alla soppressione del filtro di ammissibilità dell’azione.

di Elisabetta Cesqui

Abolizione del filtro e allargamento al travisamento del fatto e delle prove delle ipotesi di responsabilità sono i punti più criticabili della nuova legge sulla responsabilità.

Sull’abolizione del filtro l’equilibrio potrebbe essere ristabilito da un tempestivo intervento della Corte costituzionale. Le deroghe introdotte alla clausola di salvaguardia mettono alla prova la capacità dell’interprete di recuperare una lettura costituzionalmente compatibile della norma, e sarebbe meglio che un intervento della Corte fosse sollecitato dopo aver sperimentato in concreto i limiti della legge.

L’estensione della responsabilità in aree prima riservate in via esclusiva alla valutazione disciplinare, corre poi il rischio di modificare la natura stessa di tale giudizio, che esaurisce i suoi effetti nel rapporto tra il magistrato e l’ordine di appartenenza, per farne un volano di azioni risarcitorie da parte dei privati. Esiste perciò anche un problema di rapporti tra azione disciplinare e indirette conseguenze civilistiche di tale iniziativa e non solo quello del rapporto tra azione civile e promozione obbligatoria dell’azione disciplinare, anche perché a ben vedere questa non può superare la tipicizzazione degli illeciti in vigore dal 2006.

L’azione disciplinare dovrà o potrà perciò essere promossa solo nell’ipotesi in cui il fatto oggetto dell’azione civile, quando venga a conoscenza del titolare dell’azione disciplinare, presenti le caratteristiche di notizia circostanziata d’illecito, come previsto dal d.lgs 109/06.

Cronache americane
di Luigi Marini

Le politiche criminali seguite a partire dagli anni '80 e, soprattutto, la cd «Guerra alla droga» hanno portato nelle carceri Usa milioni di persone, per la gran parte giovani appartenenti alle classi e ai gruppi marginali.

I costi economici e sociali sono oggi considerati insostenibili da rappresentanti di entrambi gli schieramenti politici e a livello federale si registrano progetti di legge e scelte di gestione dei reati che intendono invertire la tendenza.

ARCHIVIO
Fascicolo 2/2018
L'ospite straniero.
La protezione internazionale
nel sistema multilivello di tutela
dei diritti fondamentali
Fascicolo 1/2018
Il pubblico ministero nella giurisdizione
La responsabilità civile fra il giudice e la legge
Fascicolo 4/2017
L’orgoglio dell’autogoverno
una sfida possibile per i 60 anni del Csm
Fascicolo 3/2017
A cosa serve la Corte di cassazione?
Le banche, poteri forti e diritti deboli
Fascicolo 2/2017
Le nuove disuguaglianze
Beni comuni

Dedicato a Stefano Rodotà
Fascicolo 1/2017
Il diritto di Crono
Il multiculturalismo e le Corti
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Il giudice e la legge
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La giustizia tributaria
La riforma della magistratura onoraria
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VERSO IL REFERENDUM COSTITUZIONALE
Forme di governo,
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IL CORPO
Anatomia dei diritti
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Formazione giudiziaria:
bilancio e prospettive
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Il valore del dissenso
Il punto sul processo civile
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Riforma della responsabilità civile
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Al centesimo catenaccio
40 anni di ordinamento penitenziario
Fascicolo 1/2015
Dialoghi sui diritti umani
I diritti fondamentali tra obblighi internazionali e Costituzione
La risoluzione amichevole dei conflitti
Schede di ordinamento giudiziario aggiornate al gennaio 2015
Il volume costituisce un'utile panoramica dei metodi di contrasto alla criminalità mafiosa e degli strumenti di prevenzione
Numero speciale di Questione Giustizia in formato digitale con atti, relazioni e dati sul sistema delle misure cautelari personali