Rivista trimestrale
Fascicolo 3/2015
Obiettivo 1. Il diritto del lavoro alla prova del Jobs Act

Introduzione: il diritto (e i giudici) del lavoro alla prova del Jobs Act

di Rita Sanlorenzo

Le riforme complessivamente note come Jobs Act non realizzano quel modello di flexicurity a cui si dichiarava di volersi ispirare, e al contempo determinano un forte spostamento degli equilibri contrattuali, tutto e solo a favore dell’imprenditore e delle sue ragioni. Il disegno non poteva non completarsi con la voluta marginalizzazione dell’ambito del sindacato di legittimità del giudice. Ci sono ancora spazi per riaffermare tutele che costituiscano un baluardo per la civiltà del lavoro?

1. Quale senso di marcia per il diritto del lavoro?

A partire dalle prime mosse del Governo Renzi in materia di lavoro, è stato legittimo, ed anzi doveroso, chiedersi verso quale direzione ci si stesse muovendo per realizzare la nuova, preannunciata ipotesi di riforma.

Con il decreto legge n.34/2014 (convertito con la legge n.78 del 16.5.2014), si è messo mano alla regolamentazione dei contratti a termine e dell’apprendistato (peraltro già interessati dall’intervento operato con la legge n.92/2012, nota come Legge Fornero), con una massiccia liberalizzazione dei primi, che hanno visto l’eliminazione della cosiddetta “causale” giustificativa.

In pratica, grazie alla misura adottata, si è consentito ad ogni datore di lavoro di stipulare (per iscritto, non essendo venuto meno il requisito formale) contratti a termine privi di ogni giustificazione espressa, prorogabili fino a cinque volte, restando nell’ambito della durata massima di trentasei mesi. L’intervenuta liberalizzazione appariva in stridente ed evidente contrasto con la dichiarata intenzione di combattere la precarietà, riconosciuta ormai come fattore di insicurezza sociale e di impoverimento, soprattutto delle generazioni più giovani. Nei fatti, la misura adottata in via d’urgenza rendeva concreto l’aprirsi di un orizzonte triennale di “normale” occupazione a termine, senza che alle imprese venisse richiesta l’esplicitazione delle ragioni delle assunzioni temporanee.

Gli interrogativi non si sono certo placati con il varo della legge di delega al Governo «in materia di riforma degli ammortizzatori sociali, dei servizi per il lavoro e le politiche attive, nonché in materia di riordino della disciplina dei rapporti di lavoro e dell’attività ispettiva e di tutela e conciliazione delle esigenze di vita, di cura e di lavoro», la legge n.183 del 16 dicembre 2014 che ha allargato l’ambito di intervento riformatore ad uno spettro ben più ampio, evidentemente per consentire al Governo di realizzare l’ambizione all’ammodernamento del sistema complessivo delle discipline in tema di lavoro. Una prospettiva che per la prima volta, è sembrata abbracciare il modello di importazione nordeuropea, di flexicurity, la cui essenza si traduce nella minor consistenza delle garanzie per il lavoratore nel rapporto di lavoro, affiancata dalle maggiori tutele del prestatore sul mercato.

In effetti, la legge delega ha investito, in termini alquanto generici, settori molto diversi quali – a titolo esemplificativo - il riordino degli ammortizzatori sociali, la semplificazione e la razionalizzazione delle procedure di costituzione e gestione dei rapporti di lavoro ed in materia di igiene e sicurezza sul lavoro, il riordino e la tuteladella maternità delle lavoratrici e l’adozione di strumenti per la conciliazione dei tempi di vita e di lavoro per la generalità dei lavoratori, la semplificazione e la razionalizzazione dell’attività ispettiva con la creazione di una Agenzia unica, la costituzione di una Agenzia nazionale per l’occupazione. Ma le maggiori attenzioni si sono immediatamente rivolte alle specifiche previsioni riguardanti il riordino delle tipologie contrattuali[1], e nello specifico la riforma del lavoro a tempo indeterminato, di cui da un lato si caldeggiava la promozione, «in coerenza con le indicazioni europee … come forma comune di contratto di lavoro rendendolo più conveniente rispetto agli altri tipi di contratto in termini di oneri diretti e indiretti»; dall’altro però si ponevano le basi per un suo sostanziale stravolgimento, attraverso la «previsione, per le nuove assunzioni, del contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti in relazione all’anzianità di servizio, escludendo per i licenziamenti economici la possibilità della reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro, prevedendo un indennizzo economico certo e crescente con l’anzianità di servizio e limitando il diritto alla reintegrazione ai licenziamenti nulli e discriminatori e a specifiche fattispecie di licenziamento disciplinare ingiustificato, nonché prevedendo termini certi per l’impugnazione del licenziamento» (art.1, co.7, lett. c, l. n.183 cit.). Il sisma si preannunciava ancor più violento, considerato che la legge delega autorizzava l’esecutivo all’intervento anche sulla disciplina delle mansioni (lett. e) e su quella dei controlli a distanza “sugli impianti e sugli strumenti di lavoro”.

Le polemiche suscitate dalla pubblicazione del disegno di legge sono state rapidamente soffocate da un percorso parlamentare a cui è rimasta estranea ogni discussione, sbaragliata dalla questione di fiducia posta dal Governo: che così, in pratica, ha «auto determinato la delega, specificando i principi ed i criteri direttivi, gli oggetti da legiferare ed i tempi entro cui operare»[2], coerentemente a quel progressivo processo – già in atto da tempo – di esautoramento della funzione parlamentare che negli anni ha via via stravolto l’equilibrio tra poteri stabilito dalla nostra Costituzione.

Eppure, forse poche altre occasioni come questa avrebbero richiesto una discussione pubblica, aperta, a tutto campo, sulla necessità e sulla portata specifica di un intervento così ambizioso, che per un verso apportava novità positive e in sintonia con le esigenze di efficientamento (quali l’unificazione dei servizi ispettivi, e la creazione dell’Agenzia per l’occupazione); dall’altro nei fatti istituiva una nuova figura di contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, a cui però veniva sottratto il requisito qualificante, quello della stabilità nel posto, stante l’assoluta residualità della possibilità di reintegra in caso di ritenuta illegittimità del licenziamento.

Perché a questo si stava provvedendo: a quello che è stato acutamente definito come «mutamento di paradigma normativo del diritto del lavoro»[3] che si muove sull’orizzonte di una complessiva e profonda redistribuzione del potere sociale ed economico a vantaggio dell’impresa e del mercato. Il “vecchio” diritto del lavoro non basta più a rispondere alle sollecitazioni economiche e sociali della società postmoderna e postindustriale: è ora di lasciarsi alle spalle l’originaria funzione di riequilibrio degli assetti di potere nel rapporto di lavoro per affidarsi alle salvifiche prospettive della massimizzazione del benessere dell’impresa come rimedio generale alla crescente disoccupazione.

Peccato che la tesi della deregolazione quale strumento di creazione dell’occupazione risulti ormai un falso mito, smentito innanzitutto dall’osservazione empirica degli esiti delle politiche seguite negli ultimi anni[4]: e che l’innamoramento di certa accademia per la cd.analisi economica del diritto abbia colpevolmente occultato anche presso i giuristi le ragioni di una così clamorosofallimento delle misure via via adottate. In tale pochezza di risultati, quello che si è compiuto nel corso di questi anni non è null’altro che il colpevole e miope abbandono della prospettiva originale e – ci piace sottolinearlo – autenticamente democratica, del diritto del lavoro, quale venutosi a formare sulle fondamenta dell’architettura costituzionale.

2. Il mercato, i diritti, le tutele

Dunque, la “Grande Riforma” promossa dalla l. n.183 si ispirerebbe al modello europeo di flexicurity, in cui la riduzione delle garanzie nel rapporto di lavoro sarebbe compensata da una rafforzata protezione del lavoratore nel mercato. Dando per scontata la residualità dell’ipotesi di un unico rapporto di lavoro per tutto l’arco della vita attiva, diventadoveroso ripensare il sistema degli ammortizzatori sociali nel senso del loro tendenziale universalismo, e della loro generale capacità di “copertura” stante la fisiologica ricorrenza dei periodi di inoccupazione.

L’esame del decreto legislativo n.22/2015 suscita però più di un dubbio a proposito del concreto miglioramento del trattamento della disoccupazione[5]e soprattutto esclude il carattere universale della copertura, venendo anzi ad ispirarsi «alla logica assicurativa in misura ancora più rigida rispetto alla riforma del 2012».

Difficile allora credere che questo “spostamento di asse” possa avere effettivamente realizzato la copertura sufficiente e necessaria per consentire alla persona il mantenimento di un livello dignitoso di esistenza pur a fronte della forzata precarizzazione del suo percorso lavorativo. Tutto questo non fa che rendere inevitabilmente ancora più fragile, ed esposta, la sua posizione all’interno del rapporto, comunque soggetta al ricatto occupazionale a cui certo non lo sottrarranno i nuovi rimedi, a cui si affianca l’intenzionale indebolimento del sindacato e della contrattazione collettiva, soprattutto di livello nazionale[6].

Passando allora ad esaminare le novità sostanziali apportate dal d.lgs n.23/2015, senza scendere qui nell’esame di dettaglio delle specifiche disposizioni oggetto di studi dedicati all’interno di questo Obiettivo, in sintesi la novità si condensa nella previsione di una sanzione monetaria (non soggetta a contribuzione) in caso di ritenuta illegittimità del licenziamento, in importo pari a due mensilità di retribuzione per ogni anno di servizio, «in misura comunque non inferiore a quattro e non superiore a ventiquattro mensilità» (art. 3 co.1 d.lgs n.23 cit.). Alla prevedibilità del costo della sanzione conseguente alla violazione di legge, si affianca la constatazione della sua notevole esiguità. Certo, se non siamo ancora al ritorno al licenziamento arbitrario di cui all’art. 2118 cc, che comportava solo il pagamento del preavviso, di lì non ci si è poi scostati di molto: sì che è legittimo parlare di “un nuovo licenziamento arbitrario, un po’ più caro per il datore di lavoro, ma non tanto da essere un deterrente dinanzi ad un lavoratore che non corrisponde più in tutto e per tutto alle esigenze dell’impresa”[7].

E se così deve essere costruita la nuova “centralità” del rapporto di lavoro a tempo indeterminato, non può però tacersi che attraverso la concreta esposizione del lavoratore al recesso datoriale per via del costo irrisorio di quest’ultimo, soprattutto nei primi anni del rapporto, l’architettura costruita dal Governo Renzi si fonda sulla manomissione della premessa rappresentata dalla stabilità del rapporto, intesa come contraltare alla precarietà dei rapporti che non offrono garanzia di conservazione del posto. Se a tutto questo si aggiunge che gli sgravi contributivi concessi alle nuove assunzioni con la legge di stabilità (l. n.190/2014) vincolano il datore di lavoro al mantenimento del rapporto per il triennio, senza però introdurre limiti alla possibilità allo scadere del termine di “sostituire” il lavoratore con uno nuovo a cui applicare il trattamento di favore, è da pensare che allo scadere del beneficio la posizione del lavoratore assunto con il contratto a tutele crescenti si faccia quanto mai precaria. È stato calcolato infatti che, con una retribuzione di 30.000 euro annui, ed incentivi per complessivi 24.000 euro circa, l’indennizzo di 15.000 euro per il licenziamento illegittimo non impedirebbe al datore di lavoro di risparmiare comunque 9.000 euro rispetto al costo di un lavoratore assunto a termine: e dunque di triennio in triennio, ad ogni nuovo giro di giostra si rinnoverebbe la possibilità di fruire di un vantaggio cospicuo, pagato in definitiva dalla fiscalità collettiva per un fine prevalentemente privato, e soprattutto svincolato da qualsiasi contromoneta, ossia un qualche obbligo di stabilizzazione successiva del rapporto.

Qui si tocca con mano una delle premesse ideologiche da cui muove la riforma: la ripresa può vedere la luce solo affidando alle imprese la possibilità di muoversi con la massima libertà nel mercato del lavoro, senza i vincoli ed i limiti tradizionalmente oggetto di regolamentazione giuridica; conseguentemente, senza l’assoggettamento al sindacato di legittimità di un organo giurisdizionale terzo ed imparziale, posto come elemento di riequilibrio in un rapporto di per sé sbilanciato in ragione della condizione personale del singolo lavoratore rispetto al detentore dei mezzi di produzione.

Nella costruzione del “nuovo paradigma”, dunque, non ci deve essere spazio – o deve comunque essere ridotto al minimo - per la sindacabilità dell’atto di recesso: che pur assunto in violazione di legge, si traduce in un costo, sicuramente limitato, e comunque predeterminato sulla base di elementi oggettivi. Così si impedisce che un giudice “ci metta il becco” andando a sovvertire le decisioni imprenditoriali ed a vanificare ogni previsione economica sull’entità della spesa da sostenere.

La soluzione adottata va ben oltre, in questo caso, le polemiche che in un recente passato sono state mosse contro i giudici del lavoro (“certi” giudici del lavoro, tra cui quelli che collaborano a questa stessa Rivista) che, animati da un mero “pregiudizio ideologico” sino al punto di tradire il dovere istituzionale di imparzialità, si sarebbero fatti portatori di una “diversità” che li autorizzava ad ergersi a garanti dei diritti della parte debole del rapporto, ritenendosi autorizzati così ad ignorare volutamente ogni ragione di tipo economico[8].

Il tipo di scelta compiuta dal Legislatore del 2015, ci sia consentito di crederlo, non ha niente a che vedere con questo genere di argomento. Qui non ci si trova di fronte alla reazione, per quanto radicale, ad un modello, se anche si vuole credere in parte deviato, di “protagonismo giudiziario”. O se è questa la premessa da cui si vuole partire, è bene che si affermi con nettezza che si tratta di argomenti solo strumentali che non possono servire a nascondere il nucleo qualificante – questo sì, tutto e solo ideologico - della riforma della disciplina dei licenziamenti: l’esclusione, o comunque l’estrema marginalizzazione, di un sindacato di legittimità sull’agire imprenditoriale, autorizzato a muoversi in una “zona franca” che pone il soggetto privato in una situazione di evidente privilegio. Un unicum che se (ma l’ipotesi è ancora tutta da dimostrare) favorirà le ragioni dell’economia, mette da subito all’angolo ogni visione che al lavoro ed alle sue regole attribuisce il ruolo di architrave nella tensione verso un superamento della diseguaglianza. Per questo era essenziale eliminare, o almeno circoscrivere, l’intervento del giudice: e questo obiettivo è stato puntualmente realizzato.

3. Gli ambiti del sindacato giudiziale

Come premesso, la riforma ha “costretto” il giudice che all’esito del procedimento (non più regolato dal rito Fornero) riconosce l’insussistenza della giusta causa o del giustificato motivo del licenziamento, ad attribuire al datore di lavoro la sanzione economica predeterminata, non senza avere previamente dichiarato estinto il rapporto sin dalla data del licenziamento. Se restano dunque invariati i presupposti della legittimità del recesso, su cui l’esame giudiziale potrà muoversi secondo le ordinarie e sperimentate direttrici, è nella fase della determinazione della sanzione che la sua discrezionalità viene del tutto annullata, con una spinta al ribasso che tra l’altro rende oltremodo appetibile per il lavoratore che impugna il licenziamento, l’offerta di conciliazione regolata dall’art. 6 del d.lgs n.23 che gli consentirà di evitare il giudizio, e l’alea conseguente, con l’accettazione di una somma pari alla metà dell’importo conseguibile con la sentenza, per di più non assoggettata a tassazione.

Le ipotesi di reintegra sono decisamente residuali: la prima riguarda il licenziamento discriminatorio, nullo, o intimato in forma orale (art. 2); la seconda, le sole ipotesi di insussistenza del fatto materiale in caso di licenziamento per giusta causa o per giustificato motivo soggettivo (art. 3, co.2).

Quanto al licenziamento discriminatorio, questo già dalla riforma Fornero aveva assunto la dignità di categoria autonoma, non più sovrapponibile, e confondibile, con altre ipotesi di nullità, quale quella del licenziamento basato su motivo illecito determinante ex art. 1345 cc.

La posizione del Legislatore sembra allontanarsi dall’orientamento costante della Cassazione, che ancora di recente ha mostrato di non voler distinguere le ipotesi di licenziamento discriminatorio da quelle di licenziamento ritorsivo, richiedendo anche per il primo al lavoratore licenziato la prova della sussistenza del motivo di discriminazione come esclusivo fattore di determinazione del recesso[9]. Ma il diritto antidiscriminatorio sconfessa questo tipo di approccio, perché per dato costante, da sempre ribadito dalla giurisprudenza europea, ai fini del riconoscimento della discriminatorietà dell’atto risulta sostanzialmente irrilevante l’intento soggettivo dell’agente: quel che rileva è l’effetto discriminatorio in sé, riferibile ad uno dei fattori di rischio social-tipici, ossia l’appartenenza ad una delle categorie individuate dalla normativa[10].

La ricaduta del riconoscimento del carattere discriminatorio del licenziamento, sta nel diverso oggetto dell’accertamento giudiziale, che dovrà riguardare l’esistenza di un trattamento differenziato in danno del soggetto che agisce, rispetto all’elemento di comparazione che non è portatore dello stesso fattore (tipico) di rischio. Il tutto, a seguito della constatazione in termini meramente oggettivi degli effetti dell’agire datoriale, che non potrà sfuggire al riconoscimento della sua discriminatorietà se non in presenza di specifiche e dimostrate cause di giustificazione.

La particolarità della materia, che peraltro è oggetto da tempo di studi approfonditi che hanno raggiunto conclusioni pressoché unanimi sui punti qualificanti della disciplina, impone però alla giurisprudenza un doveroso sforzo di approfondimento che porti al superamento alle incrostate posizioni sin qui registrate. Tra l’altro, l’esame del contesto aziendale in cui è maturata la denunciata discriminazione, e delle stesse cause di giustificazione dell’imprenditore che ne è accusato, affida al giudice la potestà di compiere un penetrante esame anche relativamente al merito delle scelte gestionali.

In definitiva, sembra davvero che nei fatti si stia avverando la risalente profezia di Fausta Guarriello, che nel diritto antidiscriminatorio individuava l’ultimo baluardo di un sistema di garanzie giuridiche che «perde sempre più di peso rispetto agli imperativi dell’economia, l’estremo argine di protezione verso una possibile rimercificazione del lavoro»[11]: allora tocca anche ai giudici attrezzarsi culturalmente per poter attribuire a questa specifica materia una effettività che sinora – nel panorama dell’universalismo delle tutele contro il recesso illegittimo – non si è pienamente esplicata.

Il decreto legislativo n.23 nel provvedere al mantenimento delle ipotesi di tutela reintegratoria cd. piena affianca al licenziamento discriminatorio quello «riconducibile agli altri casi di nullità espressamente previsti dalla legge». Nell’utilizzo di una formula così asciutta il Legislatore sembra avere sconfessato la soluzione adottata nel 2012 dalla Riforma Fornero, ove, al comma 42 dell’art. 1 al licenziamento discriminatorio si affiancavano le ipotesi di licenziamento «riconducibile ad altri casi di nullità previsti dalla legge o da un motivo illecito determinante ai sensi dell’art. 1345 del codice civile», restringendo notevolmente le applicazioni della reintegra a cui sarebbero estranei i casi di ritenuta violazione della normativa civilistica di stampo generale (artt. 1418, 1343, 1344, 1345 cc.), passibili della più tenue sanzione riservata alle ipotesi di giusta causa o di giustificato motivo. In altro articolo di questo Obiettivo[12] si procede all’analisi delle prime voci dottrinali che richiamano l’interprete alla necessità di approntare una tutela reale nei confronti delle violazioni più macroscopiche della normativa imperativa, che si sostanzino in altri termini in un uso distorto del potere imprenditoriale al fine di pervenire al licenziamento: un abuso che abbia portato alla intimazione di un licenziamento palesemente pretestuoso, arbitrario, contrario alle norme inderogabili che ancora vincolano il datore di lavoro. Spetta ora agli interpreti farsi carico di dare corpo ad un orientamento così acuto, e così rispettoso di quella che è l’ispirazione costituzionale del diritto del lavoro.

Così come saranno i giudici, nella fase applicativa delle nuove norme, a valutare la consistenza dei dubbi di costituzionalità che già si profilano in relazione alla nuova disciplina del licenziamento per giusta causa o per giustificato motivo soggettivo: perché se di qui in avanti basta contestare ad un dipendente un qualsiasi fatto materiale, purché sussistente, anche se irrilevante, per ottenere la risoluzione del rapporto di lavoro (il ritardo di pochi minuti, il mancato saluto al capo, l’errore minimo nell’esecuzione della prestazione), nello spregio totale delle previsioni dei codici disciplinari e dei contratti collettivi, ci si trova di fronte ad una evidente irrazionalità di sistema, che ancora una volta affida ad una parte soltanto un potere sostanzialmente incontrollabile sulle sorti del rapporto[13]. Ciò che va ben al di là delle generali regole che sovrintendono all’autonomia privata, per cui «Il contratto non si può risolvere se l’inadempimento di una delle parti ha scarsa importanza» (art. 1455 cc).

Né possono tacersi gli “strappi” normativi a proposito del regime della suddivisione degli oneri della prova, che sono messi in risalto dal testo delle norme laddove si impone al lavoratore di provare “direttamente” in giudizio l’insussistenza di quel fatto per cui è stato licenziato, se vuole aspirare ad essere reintegrato nel posto. Una probatio diabolica proprio in quanto riguardante un fatto negativo, che anche sotto questo ulteriore profilo finisce per mettere il lavoratore in una posizione di svantaggio che davvero pare poco giustificabile in base ai generali canoni non solo costituzionali, ma addirittura codicistici.

Allora sarà interessante assistere alla riflessione che si aprirà nelle aule giudiziarie, e verificare se nell’applicazione delle norme che in termini così espliciti e determinati segnano lo spostamento del baricentro dell’equilibrio negoziale, si terrà conto del forte allontanamento dal rispetto del principio di eguaglianza (formale e sostanziale) che per esempio, in caso di licenziamenti collettivi che hanno coinvolto lavoratori assunti prima e dopo lo “spartiacque” del 7 marzo 2015, si verificherà nell’applicare rimedi diversi (la reintegra per chi ha diritto all’applicazione della legge n.92/2012, la semplice tutela economica per chi invece è stato assunto in forza del Jobs Act)[14]. Più in generale, sarà stimolante mettere a confronto dei fatti quella corrente di pensiero critico secondo cui nella materia dei licenziamenti il Legislatore del 2015 si è mosso in una sorta di “cono d’ombra del diritto europeo”[15], in cui ci si è sentiti svincolati da ogni attenzione al principio di eguaglianza, ed in cui soprattutto il sistema sanzionatorio è ben lontano dal rivestire una effettiva capacità dissuasiva e sanzionatoria (oltre che ristoratrice del danno patito).

È evidente che la scelta legislativa mira a fare della reintegra una sanzione del tutto residuale, limitata ad un numero assolutamente esiguo di ipotesi, ed esclusa completamente nel caso di licenziamento per ragioni economiche: ma questo imperativo non può soffocare ogni interrogativo di compatibilità di sistema, laddove il recesso datoriale risulti non solo carente di giusta causa o di giustificato motivo, ma più macroscopicamente lesivo di principi di rango superiore, e di forza cogente.

Resta affidato ai giudici quindi, anche con il riscontro delle Corti sovranazionali, il compito di riportare il sistema a canoni di eguaglianza, e di ragionevolezza: in ogni caso, a dare ancora al diritto del lavoro quel senso di “norma di civiltà” che non potrà mai soccombere alla contingente scelta (contro)riformatrice.

È dunque l’occasione anche per una più ampia riflessione sul ruolo delle corti nella difesa dei diritti sociali, dopo le torsioni di questi anni che per le ragioni del risanamento dei bilanci nazionali hanno giustificato i sacrifici ed i tagli alla spesa pubblica, con il conseguente impoverimento del sistema di protezione sociale che addirittura aveva costituito l’elemento costitutivo e qualificante del modello europeo. Dalle analisi[16] di quanto negli ultimi anni, a diversi livelli, è successo, non potrà non rimarcarsi il fondamentale apporto delle giurisprudenze nella costruzione di una linea (per quanto tortuosa, ed a volte frammentata) di resistenza alle ragioni predominanti dei bilanci e delle economie. Noi su queste linee di tendenza, accanto all’analisi delle politiche del diritto, riteniamo di dover tenere accesa l’attenzione di questa Rivista, e dei suoi lettori: anche per contribuire a costruire un futuro che dei diritti e delle tutele nel lavoro non può fare a meno se davvero vuole promuovere progresso ed eguaglianza.

[1] A proposito di come a questo si sia proceduto, quantomeno nei confronti del lavoro autonomo, v. in questo Obiettivo A.Mezzacapo, La nuova figura delle “collaborazioni organizzate dal committente”. Prime osservazioni.

[2] V.Speziale, Le politiche del lavoro del governo Renzi: il Jobs Act e la riforma dei contratti e di altre discipline dei rapporti di lavoro, in WP C.S.D.l.E. “Massimo D’Antona”.IT – 233/2014.

[3] Così A.Perulli, Il contratto a tutele crescenti e la Caspi: un mutamento di “paradigma” per il diritto del lavoro?, in l.Fiorillo – A Perulli (a cura di), Contratto a tutele crescenti e Naspi, Giappichelli, Torino, 2015, p.3 ss.

[4] Nell’ambito di questo Obiettivo, si veda il saggio di l. Pacelli, Regole, mercato, sviluppo: il punto di vista dell’economista del lavoro.

[5] Si rimanda al saggio di G. Orlandini, La via italiana alla flexicurity: la riforma degli ammortizzatori sociali nel Jobs Act.

[6] In proposito, si richiama l’articolo di A.Lassandari in questo Obiettivo, La riforma del lavoro del Governo Renzi ed il sistema di relazioni sindacali.

[7]Così l.Zoppoli, Contratto a tutele crescenti e altre forme contrattuali, in Studi in onore di Raffaele De Luca Tamajo.

[8] V. R. Del Punta, Il giudice del lavoro tra pressioni legislative e aperture di sistema, in Riv.it. dir. lav., 2012, I, p.461.

[9] Tra le tante conformi, si vedano da ultimo Cass., n.3986/15, «Non può considerarsi ritorsivo un licenziamento palesemente (anche se erroneamente) basato sull’inosservanza di direttive aziendali, qualora manchi la prova, il cui onere incombe sul lavoratore, della sussistenza di un motivo illecito determinante. (Nella specie, la S.c. ha confermato la sentenza impugnata, che aveva dichiarato la illegittimità del licenziamento disciplinare adottato in violazione dell’art. 7 della legge 20 maggio 1970, n. 300, escludendone, tuttavia, la natura discriminatoria, in assenza della allegazione e prova del motivo illecito determinante)»;

Cass., n.17087/11, «Il licenziamento per ritorsione, diretta o indiretta - assimilabile a quello discriminatorio, vietato dagli artt. 4 della legge n. 604 del 1966, 15 della legge n. 300 del 1970 e 3 della legge n. 108 del 1990 - costituisce l’ingiusta e arbitraria reazione ad un comportamento legittimo del lavoratore colpito o di altra persona ad esso legata e pertanto accomunata nella reazione, con conseguente nullità del licenziamento, quando il motivo ritorsivo sia stato l’unico determinante e sempre che il lavoratore ne abbia fornito prova, anche con presunzioni. (Nella specie, la sentenza impugnata è stata cassata dalla S.c. la quale ha valutato come ritorsivo il licenziamento disciplinare della figlia rispetto alle rivendicazioni del padre, dipendente della medesima impresa, e al successivo contenzioso insorto)»;

Cass., n.6282 del 2011, «Il divieto di licenziamento discriminatorio – sancito dall’art. 4 della l. n. 604/66, dall’art. 15 Statuto, dall’art. 3 l. 108/90 – è suscettibile di interpretazione estensiva sicché l’area dei singoli motivi vietati comprende anche il licenziamento per ritorsione o per rappresaglia, che costituisce cioè l’ingiusta ed arbitraria reazione, quale unica ragione del provvedimento espulsivo, essenzialmente quindi di natura vendicativa. In tali casi, tuttavia, è necessario dimostrare che il recesso sia stato determinato esclusivamente dall’intento ritorsivo»;

Cass., n. 16925/11, «Il licenziamento discriminatorio, sancito dalla l. n. 604 del 1966, art. 4, dalla l. n. 300 del 1970, art. 15, e dalla l. n. 108 del 1990, art. 3, è suscettibile di interpretazione estensiva sicché l’area dei singoli motivi vietati comprende anche il licenziamento per ritorsione o rappresaglia, attuati a seguito di comportamenti risultati sgraditi all’imprenditore, che costituisce cioè l’ingiusta ed arbitraria reazione, quale unica ragione del provvedimento espulsivo, essenzialmente quindi di natura vendicativa (Cass. sez. lav., 18.3.2011 n. 6282). A ciò si è pervenuto sia attraverso una estensione dell’area dei singoli moventi vietati dalla citata l. n. 604 del 1966, art. 4, sia consentendo la verifica del motivo illecito, che abbia avuto efficacia esclusiva nella determinazione della volontà del recedente (Cass. sez. lav., 3.5.1997 n. 3837)».

[10] In tema di discriminazione sessuale, i due testi fondamentali sono rappresentati dalla l. n.903/1977, «Parità di trattamento tra uomini e donne in materia di lavoro», e dalla l. n.125/1991, «Azioni positive per la realizzazione della parità uomo – donna nel lavoro», successivamente modificati sino alla redazione del cd «Codice delle pari opportunità» contenuto nel d.lgs n. 198/2006, modificato ancora nel 2010 con il d.lgs n.5. Quanto alla discriminazione per motivi di razza o di origine etnica, si veda l’art. 43 d.lgs n.286/1998, «Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero», che fissa la nozione di «discriminazione basata sulla razza, il colore, l’ascendenza o l’origine nazionale o etnica, le convinzioni e le pratiche religiose», a cui farà seguito il d.lgs n. 215/2003 in attuazione della direttiva 2000/43/CE «per la parità di trattamento tra le persone indipendentemente dalla razza e dall’origine etnica». Quanto alla discriminazione basata sulla religione, sulle convinzioni personali, sull’handicap, sull’età o sull’orientamento sessuale, «in un’ottica che tenga conto anche del diverso impatto che le stesse forme di discriminazione possono avere su donne e uomini, essa trova disciplina nel d.lgs n.216/2003, Attuazione della direttiva 2000/78/CE per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro». Infine sul divieto di discriminazione nei confronti degli ammalati di AIDS, la l. n.135/90, all’art. 5, 5° co. sancisce: «l’accertata infezione da HIV non può costituire motivo di discriminazione, in particolare… per l’accesso o il mantenimento di posti di lavoro”».

[11]F.Guarriello, Il nuovo diritto antidiscriminatorio, in DLRI, 2003, p.347.

[12] V. in questo Obiettivo, C.Ponterio, Licenziamento illegittimo per assenza di giustificato motivo oggettivoe licenziamento pretestuoso.

[13] Cfr. più avanti, R.Riverso, in questo Obiettivo, La nuova disciplina dei licenziamenti disciplinari nel cd. Jobs Act

[14] V. S.Giubboni, A.Colavita, in questo Obiettivo, I licenziamenti collettivi dopo le controriforme.

[15] V. F.Buffa, in questo Obiettivo, La compatibilità del contratto a tutele crescenti con il diritto europeo.

[16] Si rimanda alla lettura dei due saggi presenti in questo Obiettivo, rispettivamente di A.Albanese e di G.Bronzini.

Fascicolo 3/2015
Editoriale
di Renato Rordorf
Obiettivo 1
Il diritto del lavoro alla prova del Jobs Act
di Rita Sanlorenzo

Le riforme complessivamente note come Jobs Act non realizzano quel modello di flexicurity a cui si dichiarava di volersi ispirare, e al contempo determinano un forte spostamento degli equilibri contrattuali, tutto e solo a favore dell’imprenditore e delle sue ragioni. Il disegno non poteva non completarsi con la voluta marginalizzazione dell’ambito del sindacato di legittimità del giudice. Ci sono ancora spazi per riaffermare tutele che costituiscano un baluardo per la civiltà del lavoro?

di Roberto Riverso

All’indomani della legge Fornero, quando venne formulata la teoria del fatto materiale (ovvero che si potesse estinguere un rapporto di lavoro semplicemente contestando un nudo fatto materiale), avevamo scritto che si trattasse di una vera e propria aberrazione sul piano intellettuale. Tanto sembrava assurda ed ingiusta. Ed invece la nuova disciplina dei licenziamenti delineata dal cd Jobs act ha accolto testualmente proprio la tesi del “fatto materiale”. Ma non solo: la frantumazione delle tutele a seconda della data di assunzione, la proclamata irrilevanza del principio di proporzionalità, il deferimento dell’onere della prova a carico del lavoratore, hanno in realtà prodotto una più ampia rottura del principio di eguaglianza e di solidarietà nei luoghi di lavoro, che non aveva avuto ancora eguali.

di Carla Ponterio

Con il decreto legislativo n. 23 del 2015 il legislatore ha elevato a regola la tutela indennitaria, prevedendo, in caso di accertata illegittimità del licenziamento per assenza di un giustificato motivo oggettivo, il pagamento a carico del datore di lavoro di un costo fisso e predeterminato. La restrizione delle tutele così attuata non impedisce, tuttavia, il ricorso ai principi generali di diritto civile, e in particolare alle categorie civilistiche della nullità, a fronte di licenziamenti che risultino pretestuosi e che segnino un abuso del potere riconosciuto a parte datoriale e causalmente vincolato alla sussistenza di una giusta causa o di un giustificato motivo.

di Stefano Giubboni e Andrea Colavita

Proprio sul fronte della disciplina del licenziamento collettivo la controriforma attuata nelle due tappe del 2012 e del 2015 finisce per scaricare le sue più evidenti contraddizioni e incoerenze sistematiche. Lo sdoppiamento del regime delle conseguenze della ritenuta illegittimità del licenziamento, a seconda della data di assunzione dei lavoratori coinvolti, secondo l’alternativa fra reintegra e tutela meramente indennitaria, presenta un evidente deficit di razionalità e solleva legittimi dubbi di incostituzionalità.

di Francesco Buffa

Gli strumenti internazionali pongono vari principi rilevanti in materia di tutela del lavoratore avverso i licenziamenti illegittimi, imponendo da un lato il rispetto del principio di parità di trattamento, dall’altro lato il principio di adeguatezza ed effettività della tutela, aspetti questi che implicano una valutazione di proporzionalità della sanzione rispetto ai fatti in relazione alla situazione concreta, tenuto conto di situazioni comparabili.

Il saggio esamina la compatibilità delle novità normative dettate dal Jobs Act con le varie fonti internazionali e verifica le conseguenze ipotizzabili di un contrasto tra norme, sia in termini di legittimità costituzionale delle norme interne sia in relazione alla loro (dis)applicazione.

di Andrea Lassandari

L’insieme delle disposizioni del Jobs act dà vita ad un disegno cui è sottesa una idea piuttosto precisa del ruolo da attribuire alle “parti sociali” ed alla autonomia collettiva, che per un verso vedrà ridimensionato il suo ruolo, per altro sarà piuttosto “utilizzata”, nelle fattispecie di rinvio ancora rimaste, all’interno di operazioni eminentemente connesse alla introduzione di deroghe in pejus. La stessa funzione derogatoria sembra in buona parte indebolita proprio dalle dosi già massicce di flessibilità assicurate direttamente dal legislatore: il quale comincia quindi a non lasciare più spazi, giuridici o comunque politico-sindacali, neanche per interventi in pejus. Ciò che rivela un disegno generale che punta alla marginalizzazione dell’autonomia collettiva: ed in particolare, alla riduzione dell’importanza del contratto collettivo nazionale.

di Domenico Mezzacapo

Il superamento del lavoro a progetto da parte del d.lgs n. 81 del 2015 non comporta il venir meno delle collaborazioni coordinate e continuative, che escono da questa riforma rivitalizzate quanto alla possibilità di instaurazione e ridimensionate sul versante delle tutele.

Nel contempo, a far data dal 1° Gennaio 2016, viene disposta l’applicazione della disciplina del lavoro subordinato alle collaborazioni organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro. La distinzione tra etero-organizzazione della prestazione lavorativa e coordinamento rischia di rivelarsi quanto mai evanescente nella pratica, a scapito della certezza del diritto.

di Giovanni Orlandini

L’intervento legislativo sugli ammortizzatori sociali, dichiaratamente volto a realizzare quell’obiettivo di “flessicurezza” in grado di compensare l’indebolimento della condizione del lavoratore nel mercato del lavoro, non solo non annulla gli squilibri che caratterizzano il sistema pregresso, ma mette in ancora maggiore evidenza la sua più evidente lacuna: la mancanza di strumenti di tutela non a base occupazionale, destinati a tutti i cittadini che si trovino in condizioni di bisogno economico.

di Lia Pacelli

Il Jobs Act non è la riforma strutturale di cui l’Italia ha bisogno, ma rappresenta il completamento di quel percorso di trasferimento di potere contrattuale dai lavoratori alle imprese già in corso da almeno due decenni. La flessibilizzazione del mercato del lavoro si completa a prescindere dalla pochezza dei risultati precedenti, rendendo strutturale la precarietà del rapporto. L’esperienza ha smentito ogni legame fra flessibilità e creazione netta di posti di lavoro, e la letteratura economica ha in gran parte sottaciuto questo dato: in realtà, i flussi sempre più ingenti di persone in entrata e uscita dalle imprese permettono ora di sostituire lavoratori costosi con lavoratori meno costosi, perché il salario medio dei nuovi assunti è più basso e le loro tutele (anch’esse un costo) sono sempre inferiori, ciò che rende sempre più lontano l’obiettivo del lavoro dignitoso.

di Giuseppe Bronzini

Nonostante sia pacifico che la Carta dei diritti dell’Ue si applica ad ogni atto, anche nazionale, che è il prodotto di un’azione dell’Unione e dei suoi organi, la Corte di giustizia in una serie di decisioni "pilatesche" si è sinora rifiutata di esaminare nel merito le misure nazionali di austerity. Anzi in alcune sentenze sono state giudicate "proporzionate e necessarie" le durissime misure adottate da Grecia, Portogallo, Romania. Solo la Corte costituzionale portoghese in passato aveva giudicato iniqui e lesivi del contenuto essenziale dei diritti sociali fondamentali alcuni provvedimenti di risanamento del bilancio nazionale (inducendo così il Governo a reperire in altro modo i fondi per rispettare gli impegni europei). Con le recenti sentenze sul blocco dell’indicizzazione delle pensioni e del rinnovo dei contratti nel pubblico impiego la nostra Corte costituzionale sembra essersi allineata a quella portoghese. Tuttavia, l’azione dell’Unione che incide su diritti sociali fondamentali continua a necessitare di una verifica giurisdizionale "europea" che si saldi ed integri con i rimedi interni, se si vuole salvare il cosiddetto modello della "tutela multilivello".

di Alessandra Albanese

Il modello sociale delineato dalla Costituzione ha faticato molto a realizzarsi, tra interpretazioni riduttive e inerzia legislativa; la dimensione soggettiva dei diritti sociali, pur chiaramente scritta nel testo della Carta, ha potuto affermarsi soprattutto grazie al ruolo propulsivo della Corte costituzionale e della giurisdizione.

I vincoli di bilancio e la crisi economica hanno rimesso duramente in discussione il livello di protezione raggiunto dai diritti sociali, riducendone significativamente la consistenza e orientando le tutele sociali sempre più verso la monetizzazione dei bisogni, piuttosto che verso la loro “presa in carico”. Il difficile rapporto fra Stato e Regioni amplifica il problema, aumentando le disuguaglianze territoriali.

La domanda su quale sia il limite costituzionale alla comprimibilità dei diritti sociali si pone con forza crescente e, ancora una volta, la risposta viene dalla giurisprudenza, che fa assumere alla Costituzione (almeno) una funzione difensiva.

Obiettivo 2
Unitarietà della giurisdizione
di Leonardo Ferrara

L’Autore passa in rassegna e sottopone a critica gli argomenti solitamente addotti a favore della persistenza della separazione tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa. Tale opera si basa sulla premessa che il giudice amministrativo è il portato della componente autoritaria del pensiero liberale, nonché di un’interpretazione meccanica e superata del principio di separazione dei poteri.

In particolare. L’A. contesta la capacità del giudice amministrativo di offrire una risposta di giustizia pronta, efficace e particolarmente adeguata alla natura degli interessi coinvolti nel processo, e conclude osservando che i principi costituzionali, se colti nella loro dimensione programmatica, depongono a favore del raggiungimento della piena unità della giurisdizione.

di Alfredo Guardiano

L’Autore evidenzia come, dietro l’espressione elegante e nobile del pluralismo delle giurisdizioni, si nasconda una realtà assai più verace e concreta che ne rivela il particolarismo per l’inevitabile avvicinamento delle giurisdizioni speciali agli interessi speciali di cui sono espressione, dai quali sono state volute (giacché non son cadute dal cielo) e ai quali storicamente sono “sensibili”, con i rischi che quegli stessi ambienti che sono riusciti a strappare una giurisdizione propria possano condizionarla nel processo di formazione dell’habitus del giudice, inculcando, più o meno avvertitamente, gerarchie di valori che sono la negazione della terzietà che costituisce l’essenza della cultura della giurisdizione.

di Silvia Mirate

L’Autrice riflette sulle modalità con cui gli atti della pubblicazione amministrazione sono soggetti a controllo giurisdizionale in alcuni sistemi giuridici stranieri, partendo dal presupposto che la nozione di public law storicamente si lega ad un regime di prerogative speciali del soggetto pubblico, e vada poi evolvendo verso forme di rispetto delle libertà.

L’A. osserva che i tratti autoritari del processo amministrativo francese sono temperati dall’azione del diritto europeo, mentre il giudice amministrativo tedesco ha sempre abbracciato il punto di vista della tutela soggettiva.

L’emersione delle agencies statunitensi e delle Corti amministrative inglesi, prosegue l’A., segna un irrobustimento delle garanzie procedurali, ma non il declino della tutela giurisdizionale in sede di judicial review.

L’A. conclude individuando una comune tendenza ad una uniformazione delle garanzie giurisdizionali.

di Aristide Police

Ciclicamente negli studi di giustizia amministrativa si ripropone l’interrogativo se possa ancora giustificarsi la sopravvivenza della “giurisdizione speciale” del giudice amministrativo ovvero, ma si tratta dello stesso interrogativo, se non sia venuto il tempo di procedere in direzione della unificazione della giurisdizione per tutte le controversie nei confronti delle Pubbliche amministrazioni.

Di recente, sollecitate da convegni e da incontri di studio, non sono mancate meditate riflessioni di studiosi del diritto amministrativo e del diritto costituzionale che si sono nuovamente concentrate sulle “ragioni di attualità di tale giudice”. Queste rinnovate riflessioni sono significativamente concomitanti, occorre averne piena consapevolezza, con una serie di interventi di autorevoli personalità politiche che, per ragioni affatto diverse da quelle che muovono gli studiosi di diritto, hanno di recente ripetutamente posto in dubbio l’utilità della giurisdizione amministrativa ed anzi ne hanno contestato la stessa esistenza, considerando il sindacato di legittimità che questo giudice esercita da oltre un secolo come un insopportabile ostacolo allo sviluppo economico del Paese e come un freno alla sua crescita.

Tre paiono i punti di indagine più significativi: un primo attiene all’esigenza da più parti rappresentata di dare piena realizzazione al principio costituzionale di unità della giurisdizione, sull’assunto della ingiustificata specialità del giudice amministrativo (assunto sempre accompagnato dal sospetto, più o meno esplicitato, della insufficienza delle garanzie di indipendenza assicurate a questo giudice e da quest’ultimo offerte agli utenti del servizio giustizia); un secondo riguarda la verifica circa il superamento o meno delle ragioni storiche che hanno per un certo tempo giustificato -nel nostro ordinamento costituzionale- la sussistenza di una giurisdizione speciale e che, anche alla stregua delle disposizioni transitorie della nostra Carta fondamentale, sarebbero le sole ragioni che giustificano questa temporanea deroga a tale giurisdizione speciale; un terzo, infine, riguarda la verifica circa l’attualità del sistema di tutele contro la Pubblica amministrazione che l’ordinamento assegna al (solo) giudice amministrativo, ovvero circa la sua incompatibilità con le esigenze di una moderna società civile e di una economia post-industiale in un contesto globale.

Nelle pagine del lavoro ci si sofferma su questi punti e, diffidando da mitologie giuridiche o dalla ricerca di nuove albe accorrenti e scomparenti, l’indagine non dimentica mai di confrontarsi con il quadro costituzionale, il diritto positivo e l’evoluzione della giurisprudenza costituzionale.

di Andrea Proto Pisani

Alla domanda sul perché debbano coesistere due giurisdizioni diverse nello stesso ordinamento, vista la quasi assoluta sovrapponibilità delle stesse quanto all’oggetto (concernente la interpretazione e applicazione delle medesime norme di diritto comune e di diritto pubblico), ai poteri e alle modalità di esercizio del sindacato giurisdizionale, l’Autore risponde lucidamente che non vi sono ragioni che giustifichino una simile coesistenza, essendovi invece ragioni, di coerenza e di efficienza del sistema, che giustificano l’unificazione della giurisdizione mediante l’articolazione di sezioni specializzate (civile, penale, amministrativa) nell’ambito di un’unica giurisdizione con un’unica Corte suprema di ultima istanza, competente a decidere anche nelle controversie nei confronti dell’Amministrazione pubblica.

di Aldo Travi

L’Autore evidenzia i rischi e le anomalie di un sistema giurisdizionale nel quale due diverse autorità giurisdizionali esercitano un sindacato che ha progressivamente raggiunto un identico oggetto, sebbene con limitazione ratione materiae, stante il crescente ampliamento della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, che ha modificato l’equilibrio tra le giurisdizioni su cui si reggeva originariamente l’art. 113 Cost. Infatti, sui diritti soggettivi possono sindacare, oggi, quali giudici di ultima istanza, sia la Corte di cassazione sia il Consiglio di Stato (nell’ambito della sua giurisdizione esclusiva), con possibilità di divergenze interpretative che non è possibile comporre per la mancanza di strumenti istituzionali che consentano il coordinamento tra le due giurisprudenze, vista la limitata ricorribilità in Cassazione (alle sole questioni di giurisdizione) delle sentenze del Consiglio di Stato nelle controversie sui diritti soggettivi nei confronti dell’Amministrazione pubblica.

di Francesca Biondi

L’Autrice affronta il tema della responsabilità civile dei magistrati alla luce della legge n. 18 del 2015, che sottopone ad esame esegetico. Si osserva che il diritto dell’Unione imponeva di superare la legge n. 117 del 1988, dimostratasi del tutto inefficace. Il giudizio sulla nuova normativa è favorevole, in particolare per il fatto che si è posto fine al parallelismo tra responsabilità dello Stato e responsabilità personale del magistrato. Anche per tale ultima ragione, L’A. ritiene che l’eliminazione del filtro di ammissibilità dell’azione sia conforme a Costituzione, e si interroga sui rapporti tra responsabilità civile e altre forme di responsabilità del magistrato.

di Enrico Scoditti

La riforma della fattispecie di responsabilità per colpa grave è affetta da una contraddizione fondamentale: l’interpretazione di norme di diritto e la valutazione del fatto o delle prove, che sono il fatto costitutivo della responsabilità euro-unitaria, non possono esserlo per il comune illecito giudiziario. Il lavoro dell’interprete deve mirare, per ciò che concerne il comune illecito giudiziario, a svuotare le diverse figure di colpa grave di ogni possibile riferimento all’interpretazione del diritto o alla valutazione del fatto. L’eliminazione poi della “negligenza inescusabile” dalla fattispecie di responsabilità incide, per ciò che concerne l’accertamento del fatto, sulla stessa legittimazione, sociale ancor prima che istituzionale, della funzione giudiziaria.

di Giovanni Amoroso

La recente riforma della responsabilità dei magistrati ha, tra l’altro, eliminato il cd “filtro” già previsto dall’art. 5 della legge n. 118 del 1988, ora abrogato, che prescriveva, in via preliminare e con rito camerale, la previa verifica dell’ammissibilità della domanda risarcitoria. Ci si interroga in ordine alla legittimità costituzionale di tale abrogazione esprimendo dubbi - alla luce della giurisprudenza costituzionale in materia - in ordine alla compatibilità con le garanzie della giurisdizione: soggezione del giudice soltanto alla legge (art. 101, secondo comma, Cost.), indipendenza della magistratura (art. 104, primo comma, e 108, secondo comma, Cost.) e terzietà ed imparzialità del giudice (art. 111, secondo comma, Cost.).

di Francesco Dal Canto

L’Autore affronta il tema della responsabilità civile dei magistrati alla luce della legge n. 18 del 2015, che sottopone ad esame esegetico. Si osserva che tale disciplina deve rispondere ad una finalità sia riparatoria, sia preventiva, da porsi in bilanciamento con il principio di indipendenza del giudice. La precedente legge n. 117 del 1988, secondo l’A., meritava di essere superata, poiché si era rivelata del tutto inefficace. In questa direzione viene largamente circoscritta la clausola di salvaguardia e sono ridefinite in senso più ampio le ipotesi di colpa grave. La nuova normativa si segnala per avere distinto tra i casi di responsabilità dello Stato e quelli di responsabilità personale del giudice, ma, a parere dell’A., si presta a rilievi di incostituzionalità per la parte relativa alla soppressione del filtro di ammissibilità dell’azione.

di Elisabetta Cesqui

Abolizione del filtro e allargamento al travisamento del fatto e delle prove delle ipotesi di responsabilità sono i punti più criticabili della nuova legge sulla responsabilità.

Sull’abolizione del filtro l’equilibrio potrebbe essere ristabilito da un tempestivo intervento della Corte costituzionale. Le deroghe introdotte alla clausola di salvaguardia mettono alla prova la capacità dell’interprete di recuperare una lettura costituzionalmente compatibile della norma, e sarebbe meglio che un intervento della Corte fosse sollecitato dopo aver sperimentato in concreto i limiti della legge.

L’estensione della responsabilità in aree prima riservate in via esclusiva alla valutazione disciplinare, corre poi il rischio di modificare la natura stessa di tale giudizio, che esaurisce i suoi effetti nel rapporto tra il magistrato e l’ordine di appartenenza, per farne un volano di azioni risarcitorie da parte dei privati. Esiste perciò anche un problema di rapporti tra azione disciplinare e indirette conseguenze civilistiche di tale iniziativa e non solo quello del rapporto tra azione civile e promozione obbligatoria dell’azione disciplinare, anche perché a ben vedere questa non può superare la tipicizzazione degli illeciti in vigore dal 2006.

L’azione disciplinare dovrà o potrà perciò essere promossa solo nell’ipotesi in cui il fatto oggetto dell’azione civile, quando venga a conoscenza del titolare dell’azione disciplinare, presenti le caratteristiche di notizia circostanziata d’illecito, come previsto dal d.lgs 109/06.

Cronache americane
di Luigi Marini

Le politiche criminali seguite a partire dagli anni '80 e, soprattutto, la cd «Guerra alla droga» hanno portato nelle carceri Usa milioni di persone, per la gran parte giovani appartenenti alle classi e ai gruppi marginali.

I costi economici e sociali sono oggi considerati insostenibili da rappresentanti di entrambi gli schieramenti politici e a livello federale si registrano progetti di legge e scelte di gestione dei reati che intendono invertire la tendenza.

ARCHIVIO
Fascicolo 2/2018
L'ospite straniero.
La protezione internazionale
nel sistema multilivello di tutela
dei diritti fondamentali
Fascicolo 1/2018
Il pubblico ministero nella giurisdizione
La responsabilità civile fra il giudice e la legge
Fascicolo 4/2017
L’orgoglio dell’autogoverno
una sfida possibile per i 60 anni del Csm
Fascicolo 3/2017
A cosa serve la Corte di cassazione?
Le banche, poteri forti e diritti deboli
Fascicolo 2/2017
Le nuove disuguaglianze
Beni comuni

Dedicato a Stefano Rodotà
Fascicolo 1/2017
Il diritto di Crono
Il multiculturalismo e le Corti
Fascicolo 4/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Il giudice e la legge
Fascicolo 3/2016
La giustizia tributaria
La riforma della magistratura onoraria
Fascicolo 2/2016
VERSO IL REFERENDUM COSTITUZIONALE
Forme di governo,
modelli di democrazia
IL CORPO
Anatomia dei diritti
Fascicolo 1/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Formazione giudiziaria:
bilancio e prospettive
Fascicolo 4/2015
Il valore del dissenso
Il punto sul processo civile
Associazionismo giudiziario
Fascicolo 3/2015
Il diritto del lavoro alla prova del Jobs Act
Unitarietà della giurisdizione
Riforma della responsabilità civile
Fascicolo 2/2015
NUMERO MONOGRAFICO
Al centesimo catenaccio
40 anni di ordinamento penitenziario
Fascicolo 1/2015
Dialoghi sui diritti umani
I diritti fondamentali tra obblighi internazionali e Costituzione
La risoluzione amichevole dei conflitti
Schede di ordinamento giudiziario aggiornate al gennaio 2015
Il volume costituisce un'utile panoramica dei metodi di contrasto alla criminalità mafiosa e degli strumenti di prevenzione
Numero speciale di Questione Giustizia in formato digitale con atti, relazioni e dati sul sistema delle misure cautelari personali