Rivista trimestrale
Fascicolo 3/2015
Obiettivo 2. Unitarietà della giurisdizione

L’importanza dell’articolo 113, 3° comma Costituzione, per una giustizia effettiva del cittadino contro atti della Pubblica amministrazione

di Andrea Proto Pisani

Alla domanda sul perché debbano coesistere due giurisdizioni diverse nello stesso ordinamento, vista la quasi assoluta sovrapponibilità delle stesse quanto all’oggetto (concernente la interpretazione e applicazione delle medesime norme di diritto comune e di diritto pubblico), ai poteri e alle modalità di esercizio del sindacato giurisdizionale, l’Autore risponde lucidamente che non vi sono ragioni che giustifichino una simile coesistenza, essendovi invece ragioni, di coerenza e di efficienza del sistema, che giustificano l’unificazione della giurisdizione mediante l’articolazione di sezioni specializzate (civile, penale, amministrativa) nell’ambito di un’unica giurisdizione con un’unica Corte suprema di ultima istanza, competente a decidere anche nelle controversie nei confronti dell’Amministrazione pubblica.

Il tema della specialità del giudice amministrativo, dell’aumento smisurato delle sue competenze in materia di diritti (obbligazioni, responsabilità, contratti), è tema che deve essere costantemente richiamato all’attenzione degli operatori giuridici.

 

1. Come ho rilevato più volte[1] la storia, e soprattutto il buon senso non giustificano più la sottrazione al giudice ordinario (se del caso nelle forme della sezione specializzata) della giustizia amministrativa.

Come ho avuto occasione di rilevare e di motivare il sistema che era venuto fuori a seguito della legge del 1889 è stato un sistema da sempre farraginoso, e soprattutto incapace di assicurare una tutela effettiva al cittadino contro la Pubblica amministrazione. L’unico vero aspetto positivo del sistema lo si coglieva nell’empireo dei concetti, nella sua coerenza sistematica.

Non appena però sotto la spinta di più o meno nobili intenzioni negli ultimi anni il sistema è stato modificato nel senso del superamento della contrapposizione delle due giurisdizioni basata sulla contrapposizione delle situazioni soggettive, e dell’allargamento in grande misura della giurisdizione esclusiva, il sistema se in prospettiva potrebbe acquistarne di effettività è divenuto del tutto incoerente ed in contrasto con scelte di base che affondano nella Costituzione (art. 111) o addirittura nei principi supremi dell’ordinamento costituzionale in materia di ricorso per cassazione per violazione di legge.

In questo contesto si ripropone in una luce tutta nuova la domanda sul perché di una giurisdizione speciale amministrativa.

Nessuno degli argomenti che possono essere addotti, consente, a mio avviso, adesione.

 

a) Nonostante i periodici tentativi in tal senso, la giurisdizione amministrativa creata nel 1889 non può essere considerata – e quindi giustificata – in quanto sarebbe una giurisdizione di tipo oggettivo nell’interesse dell’amministrazione: ciò soprattutto perché una tale tesi contrasta con la legittimazione a ricorrere attribuita ai soggetti titolari dell’interesse oggetto del provvedimento amministrativo, con la disciplina dei motivi di ricorso come limite del giudizio, con la rilevanza «dell’abbandono del ricorso o della rinuncia». Contrasta con la chiarissima configurazione che la Costituzione del 1948 dà alla giurisdizione amministrativa come giurisdizione a tutela di situazioni soggettive del cittadino.

 

b) Ancora la giurisdizione amministrativa devoluta dal Consiglio di Stato, massimo organo di consulenza amministrativa, non può essere giustificata col particolare interesse dell’amministrazione in controversie che concernono l’esercizio del potere amministrativo (o di attività esclusive vincolate della pubblica amministrazione), ovvero nella particolare capacità di questo giudice, consulente e giudice di un tempo, di cogliere l’interesse dell’amministrazione insito in leggi di diritto pubblico. A rilievi di questa specie è agevole replicare che cozzano inevitabilmente contro la terzietà e imparzialità del giudice oggi proclamata anche formalmente dal 2° comma dell’art. 111 Cost. La specialità del diritto pubblico può indurre a prevedere l’istituzione di sezioni specializzate nell’ambito dell’unica giurisdizione ordinaria, non a creare giudici speciali. Ancora rilievi di questa specie dal 1971 in poi valgono solo per i giudici del Consiglio di Stato, non per i giudici dei tribunali regionali amministrativi il cui reclutamento non presuppone necessariamente alcuna esperienza specifica nella amministrazione.

 

c) Ancora si sente spesso dire che il sindacato esercitato dal giudice amministrativo per il tramite del vizio dell’eccesso di potere è stato sempre storicamente più penetrante del parallelo sindacato effettuato o effettuabile dal giudice ordinario. Indipendentemente dalla difficoltà di dimostrare effettivamente una simile affermazione, mi sembra sia agevole replicare che il sindacato esercitato tramite l’eccesso di potere, seppur penetrante è quanto di meno comprensibile anche agli addetti ai lavori ove ci si allontani dalle figure sintomatiche: è cioè un sindacato meno controllabile dello stesso giudizio di fatto. Ben venga allora – a seguito della devoluzione della giustizia amministrativa al giudice ordinario – una riduzione della incisività di tale sindacato: ciò che si perderebbe sarebbe ampiamente compensato dall’aumento di trasparenza delle motivazioni, dall’aumento della loro controllabilità, dall’aumento di garanzie per il cittadino.

 

d) Ancora è poi da notare come i più o meno recenti interventi giurisprudenziali e legislativi sono caratterizzati non solo dall’attribuzione al giudice ordinario e al giudice amministrativo della possibilità di interpretare ed applicare le stesse norme (di diritto comune o di diritto pubblico), ma anche: aa)dall’affermazione secondo cui il giudice amministrativo nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva può disporre l’assunzione dei mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, nonché della consulenza tecnica d’ufficio (art. 63 ss. nuovo cod. proc. amm.); bb)dalla introduzione nel processo amministrativo di un sistema di tutela cautelare modellato sulla falsariga degli art. 669 bis ss. cpc (art. 55 ss. cod. cit.); cc) dal trapianto nel processo amministrativo con giurisdizione esclusiva del procedimento d’ingiunzione ex art. 633 ss. e dei provvedimenti anticipatori di condanna ex art. 186 bis e 186 ter cpc (art.118 cod. cit.); dd) dalla previsione della piena possibilità che una controversia instaurata davanti al giudice ordinario (o al giudice amministrativo o speciale in genere), in caso di difetto di giurisdizione possa trasmigrare davanti al giudice amministrativo (o altro giudice speciale e viceversa) con piena salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta davanti al giudice originario privo di giurisdizione[2]: col che probabilmente si è aperta la strada all’estensione degli istituti della litispendenza e della deroga ai criteri originari di competenza per ragione di connessione anche ai rapporti tra giurisdizioni.

Alla luce di questi rilievi, diviene davvero legittima la domanda del perché debbano continuare a coesistere nello stesso ordinamento, per le controversie fra cittadini e pubblica amministrazione, due giurisdizioni che conoscono o possono conoscere delle stesse norme (di diritto comune o di diritto pubblico), che trattano le controversie secondo procedure molto simili, che, stante la trasmigrazione tra le giurisdizioni, non costituiscono più compartimenti stagni, ma che si differenziano radicalmente quanto a composizione del giudice (in quanto i giudici del Consiglio di Stato sono anche consulenti dell’amministrazione e possono ricoprire una serie di incarichi impensabili per i giudici ordinari) e quanto a ricorribilità per cassazione delle decisioni di secondo grado.

Non sarebbe molto più ragionevole, almeno per le controversie tra privati e pubblica amministrazione, introdurre anche in Italia un sistema di giurisdizione unica con accesso dei giudici tramite concorso unitario, articolato in sezioni civili, penali, amministrative, tributarie, del lavoro e previdenziale, con possibilità dei giudici di essere trasferiti dall’un settore all’altro previa verifica a seguito di aggiornamenti professionali; articolata secondo il sistema del doppio grado e con una unica Corte suprema divisa in sezioni civile, penale, amministrativa, tributaria, del lavoro e previdenziale; caratterizzata, in caso di errore dell’attore nella individuazione della sezione competente dalla piena trasmigrazione della causa da una sezione all’altra e da un’agevole soluzione dei possibili conflitti alla stessa stregua ad esempio del modello tedesco?

Ove non vi si opponesse il potere dei consiglieri di stato e la loro stretta vicinanza con gli amministravisti che svolgono la loro attività di avvocati presso il Consiglio di Stato e la soppressione dei veri e propri privilegi di cui essi ancora godono, reputo che i tempi sarebbero più che maturi quanto meno per l’apertura di un serio dibattito culturale secondo le linee che si sono indicate in questo paragrafo.

 

 

2. Recentemente[3] è stato osservato che, a seguito dell’art. 1 nuovo cod. proc. amm. il quale riserva agli organi della giustizia amministrativa (Tar e Consiglio di stato) l’esercizio della giustizia amministrativa, sarebbe venuta meno la supremazia del giudice ordinario (art. 1 cpc) rispetto al giudice amministrativo, e ciò anche perché solo al giudice amministrativo sarebbe riconosciuto il potere di annullare gli atti dell’Amministrazione (con la “a” maiuscola).

A mio avviso questa opinione non è suscettibile di adesione: a) in primo luogo perché mentre la categoria del diritto soggettivo è categoria storicamente chiara, quella di interesse legittimo è molto discussa non solo sul piano comparativistico ma anche su quello della teoria generale del diritto; b) il giudice ordinario è giudice per l’appunto “ordinario” dei diritti, mentre il giudice amministrativo lo è solo nelle eccezionali (ancorché oggi numerose) ipotesi di cd giurisdizione esclusiva (art. 133 nuovo cod. proc amm.); c) soprattutto perché ai sensi della nostra Costituzione solo il giudice ordinario vede assicurata la sua terzietà ed imparzialità (la sua “soggezione soltanto alla legge”: art. 101, 2° comma, Cost.) attraverso l’enunciazione di principi e di  modalità organizzative costituzionalizzate (dagli art. 102 a 109 Cost.) laddove quanto ai giudici speciali il secondo comma dell’art. 108 si limita a disporre che «la legge (ordinaria) assicura l’indipendenza dei giudici delle giurisdizioni speciali» (e si è già accennato a come leggi e prassi assicuravano molto male l’indipendenza dei giudici del Consiglio di stato, cioè del massimo organo della giustizia amministrativa).

Quindi nessuna equaordinazione tra giudici ordinari e giudici speciali amministrativi (come del resto dovrebbe essere insegnato in tutti i corsi di diritto costituzionale e di diritto processuale civile; non so se sempre anche nei corsi di giustizia amministrativa).

 

 

3. Sempre traendo spunto dall’articolo citato di Verde mi sembra anche sia fortemente da dissentire dalla affermazione secondo cui la Costituzione riconosce al solo giudice amministrativo il potere di annullare gli atti amministrativi.

Una simile affermazione è puramente e semplicemente errata a livello istituzionale, anche se è diffusa tra i teorici e pratici del diritto.

Il motivo di questo duro dissenso, è dato dal fatto che di “annullamento degli atti della pubblica amministrazione” la nostra Costituzione si occupa (non nell’art. 103) bensì nell’art. 113 laddove al terzo comma dispone che «la legge determina quali organi di giurisdizione (quindi anche ordinari e non necessariamente speciali) possono annullare gli atti della pubblica amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa».

Quindi la nostra Costituzione ben lungi dall’attribuire soltanto ai giudici speciali amministrativi il potere di annullamento degli atti della pubblica amministrazione, consente esplicitamente e molto chiaramente che tale potere possa essere attribuito (come talvolta accaduto: si pensi per tutti alla l. 689 del 1981) anche al giudice ordinario.

Purtroppo della esistenza del terzo comma dell’art. 113 si è dimenticato non solo il mio amico Giovanni Verde, ma anche il mio altrettanto caro amico Romano Vaccarella[4]: quest’ultimo, infatti è l’estensore della decisione 204 del 2004 della Corte costituzionale cioè della decisione che era chiamata a pronunciarsi su uno dei tanti casi in cui il legislatore ordinario aveva aumentato a dismisura le ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Il dubbio di costituzionalità derivava non solo dalla circostanza che l’art. 103 prevede i casi di giurisdizione del giudice speciale amministrativo anche in materia di diritti soggettivi soltanto in “particolari materie indicate dalla legge” ma anche della circostanza che in ipotesi di giurisdizione esclusiva le sentenze del Consiglio di Stato, anche se relative a obbligazioni, responsabilità o contratti (cioè le tipiche materie di diritti soggettivi), sono ricorribili per cassazione (ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 111) soltanto per motivi inerenti alla giurisdizione e non generalmente per violazione di legge (inerente e quelle obbligazioni, responsabilità e contratti che costituiscono il cuore della giurisdizione ordinaria e del controllo di legittimità da parte della Corte di cassazione). Orbene C. cost. 204/04 ebbe a dichiarare infondata la questione di costituzionalità fondandosi (mi sembra) su sacrosante esigenze di concentrazione e di effettività della tutela, pretermettendo il rilievo secondo cui queste esigenze di concentrazione ed effettività della tutela, ai sensi del terzo comma dell’art. 113 Cost., ben si sarebbero potute assicurare prevedendo l’attribuzione del potere di annullamento al giudice ordinario, senza alcun vulnus al controllo di legittimità della Corte di cassazione sulle sentenze relative a diritti.

 

 

4. Il rispetto della nostra (in questa parte non certo obsoleta) Costituzione impone di non dimenticare l’esistenza dell’art. 113 ed in particolare del suo terzo comma.

[1] V. le mie Lezioni, 6° ed. Napoli 2014, 257 ss.; Riv. dir. civ. 2000, I, 127 ss.; Foro it. 2009, V, 369ss.

[2] V. Cass. sez. un. 4109/2007 e Corte Cost. 77/2007, in Foro it., 2007, I, 1009, ed oggi l’art. 59 l. 69/2009 e l’art. 11 nuovo cod. proc amm..

[3] da G. Verde, Riv. dir. proc. 2014, 827 ss., part. 833 ss..

[4] Foro it. 2004, I, 2594.

Fascicolo 3/2015
Editoriale
di Renato Rordorf
Obiettivo 1
Il diritto del lavoro alla prova del Jobs Act
di Rita Sanlorenzo

Le riforme complessivamente note come Jobs Act non realizzano quel modello di flexicurity a cui si dichiarava di volersi ispirare, e al contempo determinano un forte spostamento degli equilibri contrattuali, tutto e solo a favore dell’imprenditore e delle sue ragioni. Il disegno non poteva non completarsi con la voluta marginalizzazione dell’ambito del sindacato di legittimità del giudice. Ci sono ancora spazi per riaffermare tutele che costituiscano un baluardo per la civiltà del lavoro?

di Roberto Riverso

All’indomani della legge Fornero, quando venne formulata la teoria del fatto materiale (ovvero che si potesse estinguere un rapporto di lavoro semplicemente contestando un nudo fatto materiale), avevamo scritto che si trattasse di una vera e propria aberrazione sul piano intellettuale. Tanto sembrava assurda ed ingiusta. Ed invece la nuova disciplina dei licenziamenti delineata dal cd Jobs act ha accolto testualmente proprio la tesi del “fatto materiale”. Ma non solo: la frantumazione delle tutele a seconda della data di assunzione, la proclamata irrilevanza del principio di proporzionalità, il deferimento dell’onere della prova a carico del lavoratore, hanno in realtà prodotto una più ampia rottura del principio di eguaglianza e di solidarietà nei luoghi di lavoro, che non aveva avuto ancora eguali.

di Carla Ponterio

Con il decreto legislativo n. 23 del 2015 il legislatore ha elevato a regola la tutela indennitaria, prevedendo, in caso di accertata illegittimità del licenziamento per assenza di un giustificato motivo oggettivo, il pagamento a carico del datore di lavoro di un costo fisso e predeterminato. La restrizione delle tutele così attuata non impedisce, tuttavia, il ricorso ai principi generali di diritto civile, e in particolare alle categorie civilistiche della nullità, a fronte di licenziamenti che risultino pretestuosi e che segnino un abuso del potere riconosciuto a parte datoriale e causalmente vincolato alla sussistenza di una giusta causa o di un giustificato motivo.

di Stefano Giubboni e Andrea Colavita

Proprio sul fronte della disciplina del licenziamento collettivo la controriforma attuata nelle due tappe del 2012 e del 2015 finisce per scaricare le sue più evidenti contraddizioni e incoerenze sistematiche. Lo sdoppiamento del regime delle conseguenze della ritenuta illegittimità del licenziamento, a seconda della data di assunzione dei lavoratori coinvolti, secondo l’alternativa fra reintegra e tutela meramente indennitaria, presenta un evidente deficit di razionalità e solleva legittimi dubbi di incostituzionalità.

di Francesco Buffa

Gli strumenti internazionali pongono vari principi rilevanti in materia di tutela del lavoratore avverso i licenziamenti illegittimi, imponendo da un lato il rispetto del principio di parità di trattamento, dall’altro lato il principio di adeguatezza ed effettività della tutela, aspetti questi che implicano una valutazione di proporzionalità della sanzione rispetto ai fatti in relazione alla situazione concreta, tenuto conto di situazioni comparabili.

Il saggio esamina la compatibilità delle novità normative dettate dal Jobs Act con le varie fonti internazionali e verifica le conseguenze ipotizzabili di un contrasto tra norme, sia in termini di legittimità costituzionale delle norme interne sia in relazione alla loro (dis)applicazione.

di Andrea Lassandari

L’insieme delle disposizioni del Jobs act dà vita ad un disegno cui è sottesa una idea piuttosto precisa del ruolo da attribuire alle “parti sociali” ed alla autonomia collettiva, che per un verso vedrà ridimensionato il suo ruolo, per altro sarà piuttosto “utilizzata”, nelle fattispecie di rinvio ancora rimaste, all’interno di operazioni eminentemente connesse alla introduzione di deroghe in pejus. La stessa funzione derogatoria sembra in buona parte indebolita proprio dalle dosi già massicce di flessibilità assicurate direttamente dal legislatore: il quale comincia quindi a non lasciare più spazi, giuridici o comunque politico-sindacali, neanche per interventi in pejus. Ciò che rivela un disegno generale che punta alla marginalizzazione dell’autonomia collettiva: ed in particolare, alla riduzione dell’importanza del contratto collettivo nazionale.

di Domenico Mezzacapo

Il superamento del lavoro a progetto da parte del d.lgs n. 81 del 2015 non comporta il venir meno delle collaborazioni coordinate e continuative, che escono da questa riforma rivitalizzate quanto alla possibilità di instaurazione e ridimensionate sul versante delle tutele.

Nel contempo, a far data dal 1° Gennaio 2016, viene disposta l’applicazione della disciplina del lavoro subordinato alle collaborazioni organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro. La distinzione tra etero-organizzazione della prestazione lavorativa e coordinamento rischia di rivelarsi quanto mai evanescente nella pratica, a scapito della certezza del diritto.

di Giovanni Orlandini

L’intervento legislativo sugli ammortizzatori sociali, dichiaratamente volto a realizzare quell’obiettivo di “flessicurezza” in grado di compensare l’indebolimento della condizione del lavoratore nel mercato del lavoro, non solo non annulla gli squilibri che caratterizzano il sistema pregresso, ma mette in ancora maggiore evidenza la sua più evidente lacuna: la mancanza di strumenti di tutela non a base occupazionale, destinati a tutti i cittadini che si trovino in condizioni di bisogno economico.

di Lia Pacelli

Il Jobs Act non è la riforma strutturale di cui l’Italia ha bisogno, ma rappresenta il completamento di quel percorso di trasferimento di potere contrattuale dai lavoratori alle imprese già in corso da almeno due decenni. La flessibilizzazione del mercato del lavoro si completa a prescindere dalla pochezza dei risultati precedenti, rendendo strutturale la precarietà del rapporto. L’esperienza ha smentito ogni legame fra flessibilità e creazione netta di posti di lavoro, e la letteratura economica ha in gran parte sottaciuto questo dato: in realtà, i flussi sempre più ingenti di persone in entrata e uscita dalle imprese permettono ora di sostituire lavoratori costosi con lavoratori meno costosi, perché il salario medio dei nuovi assunti è più basso e le loro tutele (anch’esse un costo) sono sempre inferiori, ciò che rende sempre più lontano l’obiettivo del lavoro dignitoso.

di Giuseppe Bronzini

Nonostante sia pacifico che la Carta dei diritti dell’Ue si applica ad ogni atto, anche nazionale, che è il prodotto di un’azione dell’Unione e dei suoi organi, la Corte di giustizia in una serie di decisioni "pilatesche" si è sinora rifiutata di esaminare nel merito le misure nazionali di austerity. Anzi in alcune sentenze sono state giudicate "proporzionate e necessarie" le durissime misure adottate da Grecia, Portogallo, Romania. Solo la Corte costituzionale portoghese in passato aveva giudicato iniqui e lesivi del contenuto essenziale dei diritti sociali fondamentali alcuni provvedimenti di risanamento del bilancio nazionale (inducendo così il Governo a reperire in altro modo i fondi per rispettare gli impegni europei). Con le recenti sentenze sul blocco dell’indicizzazione delle pensioni e del rinnovo dei contratti nel pubblico impiego la nostra Corte costituzionale sembra essersi allineata a quella portoghese. Tuttavia, l’azione dell’Unione che incide su diritti sociali fondamentali continua a necessitare di una verifica giurisdizionale "europea" che si saldi ed integri con i rimedi interni, se si vuole salvare il cosiddetto modello della "tutela multilivello".

di Alessandra Albanese

Il modello sociale delineato dalla Costituzione ha faticato molto a realizzarsi, tra interpretazioni riduttive e inerzia legislativa; la dimensione soggettiva dei diritti sociali, pur chiaramente scritta nel testo della Carta, ha potuto affermarsi soprattutto grazie al ruolo propulsivo della Corte costituzionale e della giurisdizione.

I vincoli di bilancio e la crisi economica hanno rimesso duramente in discussione il livello di protezione raggiunto dai diritti sociali, riducendone significativamente la consistenza e orientando le tutele sociali sempre più verso la monetizzazione dei bisogni, piuttosto che verso la loro “presa in carico”. Il difficile rapporto fra Stato e Regioni amplifica il problema, aumentando le disuguaglianze territoriali.

La domanda su quale sia il limite costituzionale alla comprimibilità dei diritti sociali si pone con forza crescente e, ancora una volta, la risposta viene dalla giurisprudenza, che fa assumere alla Costituzione (almeno) una funzione difensiva.

Obiettivo 2
Unitarietà della giurisdizione
di Leonardo Ferrara

L’Autore passa in rassegna e sottopone a critica gli argomenti solitamente addotti a favore della persistenza della separazione tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa. Tale opera si basa sulla premessa che il giudice amministrativo è il portato della componente autoritaria del pensiero liberale, nonché di un’interpretazione meccanica e superata del principio di separazione dei poteri.

In particolare. L’A. contesta la capacità del giudice amministrativo di offrire una risposta di giustizia pronta, efficace e particolarmente adeguata alla natura degli interessi coinvolti nel processo, e conclude osservando che i principi costituzionali, se colti nella loro dimensione programmatica, depongono a favore del raggiungimento della piena unità della giurisdizione.

di Alfredo Guardiano

L’Autore evidenzia come, dietro l’espressione elegante e nobile del pluralismo delle giurisdizioni, si nasconda una realtà assai più verace e concreta che ne rivela il particolarismo per l’inevitabile avvicinamento delle giurisdizioni speciali agli interessi speciali di cui sono espressione, dai quali sono state volute (giacché non son cadute dal cielo) e ai quali storicamente sono “sensibili”, con i rischi che quegli stessi ambienti che sono riusciti a strappare una giurisdizione propria possano condizionarla nel processo di formazione dell’habitus del giudice, inculcando, più o meno avvertitamente, gerarchie di valori che sono la negazione della terzietà che costituisce l’essenza della cultura della giurisdizione.

di Silvia Mirate

L’Autrice riflette sulle modalità con cui gli atti della pubblicazione amministrazione sono soggetti a controllo giurisdizionale in alcuni sistemi giuridici stranieri, partendo dal presupposto che la nozione di public law storicamente si lega ad un regime di prerogative speciali del soggetto pubblico, e vada poi evolvendo verso forme di rispetto delle libertà.

L’A. osserva che i tratti autoritari del processo amministrativo francese sono temperati dall’azione del diritto europeo, mentre il giudice amministrativo tedesco ha sempre abbracciato il punto di vista della tutela soggettiva.

L’emersione delle agencies statunitensi e delle Corti amministrative inglesi, prosegue l’A., segna un irrobustimento delle garanzie procedurali, ma non il declino della tutela giurisdizionale in sede di judicial review.

L’A. conclude individuando una comune tendenza ad una uniformazione delle garanzie giurisdizionali.

di Aristide Police

Ciclicamente negli studi di giustizia amministrativa si ripropone l’interrogativo se possa ancora giustificarsi la sopravvivenza della “giurisdizione speciale” del giudice amministrativo ovvero, ma si tratta dello stesso interrogativo, se non sia venuto il tempo di procedere in direzione della unificazione della giurisdizione per tutte le controversie nei confronti delle Pubbliche amministrazioni.

Di recente, sollecitate da convegni e da incontri di studio, non sono mancate meditate riflessioni di studiosi del diritto amministrativo e del diritto costituzionale che si sono nuovamente concentrate sulle “ragioni di attualità di tale giudice”. Queste rinnovate riflessioni sono significativamente concomitanti, occorre averne piena consapevolezza, con una serie di interventi di autorevoli personalità politiche che, per ragioni affatto diverse da quelle che muovono gli studiosi di diritto, hanno di recente ripetutamente posto in dubbio l’utilità della giurisdizione amministrativa ed anzi ne hanno contestato la stessa esistenza, considerando il sindacato di legittimità che questo giudice esercita da oltre un secolo come un insopportabile ostacolo allo sviluppo economico del Paese e come un freno alla sua crescita.

Tre paiono i punti di indagine più significativi: un primo attiene all’esigenza da più parti rappresentata di dare piena realizzazione al principio costituzionale di unità della giurisdizione, sull’assunto della ingiustificata specialità del giudice amministrativo (assunto sempre accompagnato dal sospetto, più o meno esplicitato, della insufficienza delle garanzie di indipendenza assicurate a questo giudice e da quest’ultimo offerte agli utenti del servizio giustizia); un secondo riguarda la verifica circa il superamento o meno delle ragioni storiche che hanno per un certo tempo giustificato -nel nostro ordinamento costituzionale- la sussistenza di una giurisdizione speciale e che, anche alla stregua delle disposizioni transitorie della nostra Carta fondamentale, sarebbero le sole ragioni che giustificano questa temporanea deroga a tale giurisdizione speciale; un terzo, infine, riguarda la verifica circa l’attualità del sistema di tutele contro la Pubblica amministrazione che l’ordinamento assegna al (solo) giudice amministrativo, ovvero circa la sua incompatibilità con le esigenze di una moderna società civile e di una economia post-industiale in un contesto globale.

Nelle pagine del lavoro ci si sofferma su questi punti e, diffidando da mitologie giuridiche o dalla ricerca di nuove albe accorrenti e scomparenti, l’indagine non dimentica mai di confrontarsi con il quadro costituzionale, il diritto positivo e l’evoluzione della giurisprudenza costituzionale.

di Andrea Proto Pisani

Alla domanda sul perché debbano coesistere due giurisdizioni diverse nello stesso ordinamento, vista la quasi assoluta sovrapponibilità delle stesse quanto all’oggetto (concernente la interpretazione e applicazione delle medesime norme di diritto comune e di diritto pubblico), ai poteri e alle modalità di esercizio del sindacato giurisdizionale, l’Autore risponde lucidamente che non vi sono ragioni che giustifichino una simile coesistenza, essendovi invece ragioni, di coerenza e di efficienza del sistema, che giustificano l’unificazione della giurisdizione mediante l’articolazione di sezioni specializzate (civile, penale, amministrativa) nell’ambito di un’unica giurisdizione con un’unica Corte suprema di ultima istanza, competente a decidere anche nelle controversie nei confronti dell’Amministrazione pubblica.

di Aldo Travi

L’Autore evidenzia i rischi e le anomalie di un sistema giurisdizionale nel quale due diverse autorità giurisdizionali esercitano un sindacato che ha progressivamente raggiunto un identico oggetto, sebbene con limitazione ratione materiae, stante il crescente ampliamento della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, che ha modificato l’equilibrio tra le giurisdizioni su cui si reggeva originariamente l’art. 113 Cost. Infatti, sui diritti soggettivi possono sindacare, oggi, quali giudici di ultima istanza, sia la Corte di cassazione sia il Consiglio di Stato (nell’ambito della sua giurisdizione esclusiva), con possibilità di divergenze interpretative che non è possibile comporre per la mancanza di strumenti istituzionali che consentano il coordinamento tra le due giurisprudenze, vista la limitata ricorribilità in Cassazione (alle sole questioni di giurisdizione) delle sentenze del Consiglio di Stato nelle controversie sui diritti soggettivi nei confronti dell’Amministrazione pubblica.

di Francesca Biondi

L’Autrice affronta il tema della responsabilità civile dei magistrati alla luce della legge n. 18 del 2015, che sottopone ad esame esegetico. Si osserva che il diritto dell’Unione imponeva di superare la legge n. 117 del 1988, dimostratasi del tutto inefficace. Il giudizio sulla nuova normativa è favorevole, in particolare per il fatto che si è posto fine al parallelismo tra responsabilità dello Stato e responsabilità personale del magistrato. Anche per tale ultima ragione, L’A. ritiene che l’eliminazione del filtro di ammissibilità dell’azione sia conforme a Costituzione, e si interroga sui rapporti tra responsabilità civile e altre forme di responsabilità del magistrato.

di Enrico Scoditti

La riforma della fattispecie di responsabilità per colpa grave è affetta da una contraddizione fondamentale: l’interpretazione di norme di diritto e la valutazione del fatto o delle prove, che sono il fatto costitutivo della responsabilità euro-unitaria, non possono esserlo per il comune illecito giudiziario. Il lavoro dell’interprete deve mirare, per ciò che concerne il comune illecito giudiziario, a svuotare le diverse figure di colpa grave di ogni possibile riferimento all’interpretazione del diritto o alla valutazione del fatto. L’eliminazione poi della “negligenza inescusabile” dalla fattispecie di responsabilità incide, per ciò che concerne l’accertamento del fatto, sulla stessa legittimazione, sociale ancor prima che istituzionale, della funzione giudiziaria.

di Giovanni Amoroso

La recente riforma della responsabilità dei magistrati ha, tra l’altro, eliminato il cd “filtro” già previsto dall’art. 5 della legge n. 118 del 1988, ora abrogato, che prescriveva, in via preliminare e con rito camerale, la previa verifica dell’ammissibilità della domanda risarcitoria. Ci si interroga in ordine alla legittimità costituzionale di tale abrogazione esprimendo dubbi - alla luce della giurisprudenza costituzionale in materia - in ordine alla compatibilità con le garanzie della giurisdizione: soggezione del giudice soltanto alla legge (art. 101, secondo comma, Cost.), indipendenza della magistratura (art. 104, primo comma, e 108, secondo comma, Cost.) e terzietà ed imparzialità del giudice (art. 111, secondo comma, Cost.).

di Francesco Dal Canto

L’Autore affronta il tema della responsabilità civile dei magistrati alla luce della legge n. 18 del 2015, che sottopone ad esame esegetico. Si osserva che tale disciplina deve rispondere ad una finalità sia riparatoria, sia preventiva, da porsi in bilanciamento con il principio di indipendenza del giudice. La precedente legge n. 117 del 1988, secondo l’A., meritava di essere superata, poiché si era rivelata del tutto inefficace. In questa direzione viene largamente circoscritta la clausola di salvaguardia e sono ridefinite in senso più ampio le ipotesi di colpa grave. La nuova normativa si segnala per avere distinto tra i casi di responsabilità dello Stato e quelli di responsabilità personale del giudice, ma, a parere dell’A., si presta a rilievi di incostituzionalità per la parte relativa alla soppressione del filtro di ammissibilità dell’azione.

di Elisabetta Cesqui

Abolizione del filtro e allargamento al travisamento del fatto e delle prove delle ipotesi di responsabilità sono i punti più criticabili della nuova legge sulla responsabilità.

Sull’abolizione del filtro l’equilibrio potrebbe essere ristabilito da un tempestivo intervento della Corte costituzionale. Le deroghe introdotte alla clausola di salvaguardia mettono alla prova la capacità dell’interprete di recuperare una lettura costituzionalmente compatibile della norma, e sarebbe meglio che un intervento della Corte fosse sollecitato dopo aver sperimentato in concreto i limiti della legge.

L’estensione della responsabilità in aree prima riservate in via esclusiva alla valutazione disciplinare, corre poi il rischio di modificare la natura stessa di tale giudizio, che esaurisce i suoi effetti nel rapporto tra il magistrato e l’ordine di appartenenza, per farne un volano di azioni risarcitorie da parte dei privati. Esiste perciò anche un problema di rapporti tra azione disciplinare e indirette conseguenze civilistiche di tale iniziativa e non solo quello del rapporto tra azione civile e promozione obbligatoria dell’azione disciplinare, anche perché a ben vedere questa non può superare la tipicizzazione degli illeciti in vigore dal 2006.

L’azione disciplinare dovrà o potrà perciò essere promossa solo nell’ipotesi in cui il fatto oggetto dell’azione civile, quando venga a conoscenza del titolare dell’azione disciplinare, presenti le caratteristiche di notizia circostanziata d’illecito, come previsto dal d.lgs 109/06.

Cronache americane
di Luigi Marini

Le politiche criminali seguite a partire dagli anni '80 e, soprattutto, la cd «Guerra alla droga» hanno portato nelle carceri Usa milioni di persone, per la gran parte giovani appartenenti alle classi e ai gruppi marginali.

I costi economici e sociali sono oggi considerati insostenibili da rappresentanti di entrambi gli schieramenti politici e a livello federale si registrano progetti di legge e scelte di gestione dei reati che intendono invertire la tendenza.

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L'ospite straniero.
La protezione internazionale
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La responsabilità civile fra il giudice e la legge
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A cosa serve la Corte di cassazione?
Le banche, poteri forti e diritti deboli
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