Rivista trimestrale
Fascicolo 3/2015
Obiettivo 3. Riforma della responsabilità civile

La nuova responsabilità per colpa grave ed i compiti dell’interprete

di Enrico Scoditti

La riforma della fattispecie di responsabilità per colpa grave è affetta da una contraddizione fondamentale: l’interpretazione di norme di diritto e la valutazione del fatto o delle prove, che sono il fatto costitutivo della responsabilità euro-unitaria, non possono esserlo per il comune illecito giudiziario. Il lavoro dell’interprete deve mirare, per ciò che concerne il comune illecito giudiziario, a svuotare le diverse figure di colpa grave di ogni possibile riferimento all’interpretazione del diritto o alla valutazione del fatto. L’eliminazione poi della “negligenza inescusabile” dalla fattispecie di responsabilità incide, per ciò che concerne l’accertamento del fatto, sulla stessa legittimazione, sociale ancor prima che istituzionale, della funzione giudiziaria.

1. L’originaria ambiguità della fattispecie di responsabilità per colpa grave

Il programma della riforma della legge sulla responsabilità civile dei magistrati (l. n. 117 del 1988) è enunciato dall’art. 1 della l. 27 febbraio 2015, n. 18: le modifiche sono volte «al fine di rendere effettiva la disciplina che regola la responsabilità civile dello Stato e dei magistrati, anche alla luce dell’appartenenza dell’Italia all’Unione europea». Le contraddizioni partono da qui. Il bilanciamento fra il principio costituzionale d’indipendenza della magistratura (artt. 101, 104 e 108 Cost.) e quello di responsabilità dei funzionari e dipendenti dello Stato (art. 28 Cost.), che il precedente regime garantiva, si basava sul fatto che elemento costitutivo della fattispecie di responsabilità civile del magistrato non dovesse essere l’attività di interpretazione di norme di diritto né quella di valutazione del fatto o delle prove. Sono invece fatti costitutivi della responsabilità dello Stato per violazione del diritto dell’Unione europea l’interpretazione del diritto e la valutazione del fatto e della prova imputabile all’organo giurisdizionale. Come si disse nel caso Köbler (Corte giust. 30 settembre 2003, causa C-224/01), è proprio nell’esercizio dell’attività interpretativa che può verificarsi una violazione manifesta del diritto comunitario ed una siffatta violazione può avere luogo anche in sede di valutazione del fatto e delle prove, sia perché l’applicazione delle norme di diritto può dipendere da tale valutazione, sia perché costituisce attività interpretativa la stessa applicazione delle norme sulle prove. Così come accade nel caso di responsabilità euro-unitaria per omessa o infedele attuazione di direttiva, l’illecito non è dell’organo, giudice o legislatore, ma dello Stato. L’esercizio delle funzioni tipiche dell’organo legislativo o di quello giudiziario può essere fonte di responsabilità civile perché, dal punto di vista dell’Unione europea, ciò che rileva non è l’organo ma lo Stato nella sua unità quale Stato membro.

Riformare la responsabilità per illecito giudiziario attraverso il paradigma della responsabilità euro-unitaria dello Stato vuol dire intaccare la funzione giudiziaria perché significa considerare fatto costitutivo della responsabilità civileciò che invece connota la funzione, l’interpretazione del diritto e la valutazione del fatto o della prova. Lo scopo di rendere “effettiva” la responsabilità civile dei magistrati è stato perseguito attraverso un mezzo estraneo a quella responsabilità. Si spiega così perché sia stata apportata una modifica, modesta ma significativa, alla clausola di salvaguardia. Il riconoscimento nell’art. 2 che «nell’esercizio delle funzioni giudiziarie non può dar luogo a responsabilità l’attività di interpretazione di norme di diritto né quella di valutazione del fatto e delle prove» risulta ora preceduto da «fatti salvi i commi 3 e 3-bis ed i casi di dolo». In base alla precedente formulazione della disposizione era chiaro che le ipotesi tipizzate di colpa grave non costituissero interpretazione di norme di diritto o valutazione del fatto e delle prove. Ora l’inciso “fatti salvi” farebbe propendere per la conclusione opposta: anche le ipotesi tipizzate di colpa grave costituiscono interpretazione di norme di diritto o valutazione del fatto e delle prove, suscettibili però di determinare la responsabilità civile. Si tratta peraltro di norma puramente definitoria e irrilevante ai fini della portata precettiva dell’art. 2. La fonte della responsabilità per i casi di colpa grave tipizzati dall’art. 2, comma 3, è infatti rappresentata dalla previsione contenuta nel primo comma del medesimo art. 2 («chi ha subito un danno ingiusto per effetto di un comportamento, di un atto o di un provvedimento giudiziario posto in essere dal magistrato con dolo o colpa grave nell’esercizio delle sue funzioni ovvero per diniego di giustizia può agire contro lo Stato per ottenere il risarcimento dei danni patrimoniali e anche di quelli non patrimoniali»).

Parte da qui il duro lavoro dell’interprete nel tentativo di ricondurre a conformità a Costituzione la nuova disciplina, a salvaguardia del corretto bilanciamento fra indipendenza e responsabilità. Dal punto di vista ermeneutico deve restare fermo che i casi di colpa grave non costituiscono interpretazione di norme di diritto o valutazione del fatto e delle prove, attività sottratte alla responsabilità civile in quanto identificative della funzione giudiziaria, salvo il caso della violazione manifesta del diritto dell’Unione europea, nel quale la compatibilità di responsabilità ed esercizio dell’attività interpretativa discende dall’assorbimento dell’illecito dell’organo giudiziario in quello dello Stato considerato nella sua unità.

2. L’eliminazione della “negligenza inescusabile” dalla fattispecie di responsabilità

La Corte di giustizia (Corte giust. 24 novembre 2011, causa C-379/10) aveva ritenuto incompatibilela disciplina nazionale con il diritto dell’Unione europea sia per la limitazione ai soli casi di dolo o colpa grave della responsabilità dello Stato italiano per i danni arrecati ai singoli a seguito di una violazione del diritto dell’Unione imputabile ad un organo giurisdizionale di ultimo grado, sia per l’esclusione di tale responsabilità qualora la violazione risultasse da interpretazione di norme di diritto o da valutazione di fatti o prove. Quanto a quest’ultimo aspetto il primo passo del legislatore, come si è appena visto, è stato quello della modifica testuale della disposizione sulla clausola di salvaguardia. La prima ragione di incompatibilità è stata invece superata liberando la fattispecie di responsabilità dal requisito della “negligenza inescusabile” e facendo coincidere la colpa grave con la stessa violazione del diritto dell’Unione europea, oltre che con altre ipotesi tipizzate di responsabilità (violazione manifesta della legge, travisamento del fatto o delle prove, affermazione di un fatto la cui esistenza è incontrastabilmente esclusa dagli atti del procedimento o negazione di un fatto la cui esistenza risulta incontrastabilmente dagli atti del procedimento, emissione di un provvedimento cautelare personale o reale fuori dai casi consentiti dalla legge oppure senza motivazione).

La “negligenza inescusabile”, prima elemento costitutivo della fattispecie di responsabilità, è ora respinta nell’area dell’azione di rivalsa nei confronti del magistrato prevista dall’art. 7. La scissione di colpa grave e negligenza inescusabile ha determinato l’allargamento delle fattispecie di responsabilità per violazione (prima grave, ora manifesta) di legge, nonché per affermazione, o negazione, del fatto contrastata dagli atti del procedimento, non più limitate dalla negligenza inescusabile (cui si è aggiuntoil travisamento del fatto o delle prove). Venuto meno questo limite non si è avuta però solo la dilatazione della fattispecie di responsabilità, ma qualcosa di più, che tocca in particolare l’accertamento del fatto.

Come è noto, in base all’art. 4 della l. n. 117 del 1988 l’azione di risarcimento del danno contro lo Stato può essere esercitata soltanto quando siano stati esperiti i mezzi ordinari di impugnazione o gli altri rimedi previsti avverso i provvedimenti cautelari e sommari, e comunque quando non siano più possibili la modifica o la revoca del provvedimento ovvero, se tali rimedi non sono previsti, quando sia esaurito il grado del procedimento nell’ambito del quale si è verificato il fatto che ha cagionato il danno. La legge non distingue fra il caso di conferma e quello di caducazione del provvedimento lesivo. Per l’ipotesi della conferma non può sfuggire che l’azione risarcitoria, venuto meno il requisito della negligenza inescusabile,avrebbe il medesimo oggetto di un giudicato che ha escluso l’affermazione, o negazione, del fatto contrastata dagli atti del procedimento o il travisamento del fatto o delle prove. Si avrebbe così un puro processo al processo, con un effetto sociale di delegittimazione del sistema di controlli endoprocessuale.

Nel caso di caducazione del provvedimento lesivo il presupposto dell’azione risarcitoria è il carattere non satisfattivo del rimedio impugnatorio nel senso che il danno deve essere configurabile nonostante il venir meno per effetto dell’impugnazione del provvedimento fonte di pregiudizio. La presenza della negligenza inescusabile impediva ogni automatismo fra il rimediodella revocazione e il rimedio risarcitorio nel senso che l’affermazione o negazione di un fatto in contrasto con gli atti del procedimento accertata in sede di revocazione non era di per sé fatto costitutivo dell’illecito giudiziario dovendo essere accertato l’ulteriore elemento determinante della negligenza inescusabile. Venuto meno quest’ultimo elemento si pongono le basi dell’automatismo fra revocazione e giudizio risarcitorio, facendo di quest’ultimo l’appendice finale di un’unitaria catena procedimentale. L’eliminazione della fase di ammissibilità della domanda di cui all’art. 5esclude ancora in modo più netto ogni soluzione di continuità fra strumento processuale di controllo del provvedimento ed azione risarcitoria.

Per il giudizio di diritto può reputarsi sussistente ancora una qualche discontinuità fra rimedio fisiologico di controllo del provvedimento giudiziario e azione risarcitoria. Resta infatti il limite della qualificazione di “manifesta” violazione di legge. La sostituzione di “grave” con “manifesta” è chiaramente il portato dell’influsso della giurisprudenza euro-unitaria. Si tratta di un limite che non ha l’efficacia interruttiva della sequenza impugnazione/risarcimento che la negligenza inescusabile possedeva, ma che tuttavia implica una valutazione ulteriore rispetto alla mera violazione di legge, considerando i criteri richiamati dalla norma al fine di stabilire il carattere manifesto della violazione (grado di chiarezza e precisione delle norme violate nonché inescusabilità e gravità dell’inosservanza). Per l’accertamento dei fatti, invece, ed in particolare per il travisamento del fatto o delle prove, ovvero per l’affermazione o negazione di un fatto in contrasto con gli atti del procedimento, l’azione risarcitoria si confonde con i rimedi fisiologici di controllo dei provvedimenti giudiziari, come ulteriore anello di una catena procedimentale, diventando quasi un momento della fisiologia del processo.

È vero che l’azione di responsabilità è proposta nei confronti dello Stato e non del magistrato. È vero anche che l’azione di rivalsa resta soggetta al limite della negligenza inescusabile, e per di più resta limitata ad un minor numero di ipotesi di colpa grave (violazione manifesta della legge nonché del diritto dell’Unione europea e travisamento del fatto o delle prove). Ma se si considera che la responsabilità dello Stato discende dal rapporto organico fra l’ufficio del giudice e lo Stato, come affermato dalla Corte costituzionale (sentenza 19 gennaio 1989, n. 18), e che dunque l’illecito è pur sempre un illecito giudiziario e non dello Stato in quanto tale, è indubbio che l’automatismo fra mezzo di impugnazione e giudizio risarcitorio per ciò che concerne il travisamento del fatto o delle prove, ovvero per l’affermazione o negazione di un fatto in contrasto con gli atti del procedimento, incida non tanto sul magistrato persona fisica, quanto sulla stessa funzione giudiziaria concepita come articolazione dello Stato.

È la morfologia della funzione giudiziaria che subisce un mutamento perché l’esercizio della funzione viene sottoposto al giudizio di responsabilità civile sic et simpliciter senza la presenza di criteri qualificanti sul piano della responsabilità. Che i poteri autoritativi siano sottoposti ad un processo di civilizzazione, nel senso della sottoposizione alla regola di responsabilità per i danni cagionati ai privati, è ormai un’acquisizione irreversibile del rule of law. Ma quella responsabilità presuppone criteri di attribuzione che interrompano il nesso con la fisiologia della funzione, in modo da evitare che la responsabilità civile costituisca la prosecuzione del sistema di controlli del pertinente ordinamento istituzionale e l’istituzione perda il volto autoritativo che la connota. La riduzione dell’autorità ad un comune civis è possibile solo a condizione che venga introdotto un criterio di attribuzione della responsabilità per i danni che ecceda il mero piano delle patologie della funzione affidate ai comuni controlli istituzionali (significativi in tal senso sono i modi in cui si è andata configurando la responsabilità della pubblica amministrazione per violazione degli interessi legittimi). La negligenza inescusabile nel precedente regime aveva questo compito. Ora, nel caso del travisamento del fatto o delle prove, ovvero dell’affermazione o negazione di un fatto in contrasto con gli atti del procedimento, si realizza una piena continuità fra il rimedio impugnatorio ed il rimedio risarcitorio senza alcuna soluzione di continuità, senza cioè che la negligenza inescusabile interrompa il nesso con il circuito della funzione e dei relativi controlli. La responsabilità civile diventa l’appendice del pertinente ordinamento istituzionale e sul piano soggettivo l’autorità giudiziaria non è più distinguibile dal comune civis. È in gioco, a questo punto, la stessa legittimazione, sociale ancor prima che istituzionale, della funzione giudiziaria.

3. I compiti dell’interprete

Sul momento dell’interpretazione, come può intendersi facilmente, si concentra il complesso delle questioni. Il compito primario dell’interprete è quello di salvaguardare il bilanciamento fra il principio costituzionale di indipendenza della magistratura e quello di responsabilità che il vecchio art. 2 assicurava. Per far ciò è necessario stabilire una netta cesura fra interpretazione di norme di diritto e valutazione del fatto o delle prove ed i casi di colpa grave (salva l’ipotesi della responsabilità euro-unitaria, di cui interpretazione di norme di diritto e valutazione del fatto e delle prove sono elementi costitutivi). Si deve quindi operare per sottrazione, e definire le diverse figure di colpa grave svuotandole di ogni possibile riferimento all’interpretazione del diritto o alla valutazione del fatto. La linea di demarcazione da stabilire è quella fra percezione e interpretazione o valutazione.

Muovendo dalla “violazione manifesta della legge” bisogna chiarire come possa tale nozione essere tenuta separata dal campo dell’interpretazione. I criteri euro-unitari, menzionati dall’art. 2, comma 3-bis (grado di chiarezza e precisione delle norme violate nonché inescusabilità e gravità dell’inosservanza), danno contenuto alla nozione di colpa grave, permettono di valutare se la violazione sia “manifesta”, ma non definiscono il concetto di violazione del diritto nazionale. La questione definitoria si pone non per quei provvedimenti che, in forza del carattere abnorme, come i provvedimenti non previsti da norme vigenti, siano facilmente ascrivibili alla violazione manifesta di legge (dove il giudizio di abnormità implica che sia stato già effettuato il test relativo all’inescusabilità e gravità dell’inosservanza). Allo scopo di determinare il concetto, sottraendovi l’attività d’interpretazione di norme giuridiche, bisogna ricorrere alla distinzione fra disposizione e norma.

La disposizione è il puro enunciato linguistico in sé per sé considerato, denudato dell’attività interpretativa e privo di significato normativo. Il suo significato, prima dell’intervento dell’interprete, è puramente linguistico. La disposizione trapassa in norma grazie all’interpretazione. La norma è così il significato normativo che si estrae dall’enunciato linguistico, corrispondente alla disposizione, grazie all’interpretazione. Il senso linguistico del testo segna il confine in presenza del quale il tentativo di interpretare in modo conforme alla Costituzione una norma, della cui costituzionalità si dubita, si arresta per cedere il passo al sindacato di legittimità costituzionale. Ebbene, “violazione manifesta della legge” riguarda la disposizione, non la norma, e corrisponde all’inosservanza del significato linguistico della disposizione. Non è attività interpretativa in senso proprio, ma percezione della portata semantica della disposizione. Violazione di legge è quindi definibile, sul piano concettuale, come travisamento linguistico della disposizione. Per valutare se l’elusione dell’enunciato linguistico sia manifesta, risponda cioè a colpa grave, deve valutarsi il grado di chiarezza e precisione della disposizione e l’inescusabilità e gravità dell’inosservanza. Quando però ci spostiamo sul piano del diritto dell’Unione europea, dovendo interpretare la norma in modo conforme al dictum del giudice sovranazionale, bisogna fare riferimento non all’enunciato linguistico ma alla norma ed alla sua interpretazione.

Passando alle ulteriori ipotesi di colpa grave, “travisamento delle prove” è nozione distinta da quella di “valutazione delle prove”. Per la sua definizione può farsi riferimento alla giurisprudenza sull’art. 606 lett. e) cpp, la quale ha chiarito che il travisamento della prova non tocca il livello della valutazione, ma si arresta alla fase antecedente dell’errata percezione di quanto riportato dall’atto istruttorio (Cass. 12 dicembre 2012, n. 9338, M.). È errore sul significante, che si traduce nell’utilizzo di un risultato di prova inesistente (o incontestabilmente diverso da quella reale), e non sul significato della prova (Cass. 21 gennaio 2011, n. 18542, C.). In coerenza a quanto rilevato a proposito della violazione manifesta di legge, si può affermare che, manifestandosi anche le prove in enunciati linguistici, il travisamento concerna il misconoscimento dei dati linguistici, e dunque il livello percettivo che precede la valutazione. Quest’ultima interviene in una fase successiva, quando, delimitato il campo semantico, si aprono le diverse opzioni valutative. Così definita la nozione di “travisamento delle prove”, essa intercetta un ambito che conserva dei margini di distinzione da quello di affermazione, o negazione, del fatto contrastata dagli atti del procedimento.

Quella che non pare possibile è l’ actio finium regundorum fra “valutazione del fatto” e “travisamento del fatto”. In primo luogo, proprio la giurisprudenza sull’art. 606 lett. e) cpp ci ricorda che il travisamento del fatto implica la valutazione delle risultanze processuali, motivo per il quale il vizio non è deducibile innanzi alla Corte di cassazione (da ultimo Cass. 14 febbraio 2012, n. 25255, M.). Il punto critico risiede soprattutto nella dissociazione della nozione di travisamento del fatto da quella di affermazione, o negazione, del fatto contrastata dagli atti del procedimento, e nella necessità quindi di identificare per il travisamento uno spazio fra la valutazione del fatto e l’affermazione, o negazione, del fatto contrastata dagli atti, profilo quest’ultimo attinente alla percezione della realtà, e non al suo apprezzamento.

Le due nozioni, ditravisamento del fatto e di affermazione, o negazione, del fatto contrastata dagli atti del procedimento,in realtà convergono. Ne è una conferma l’art. 2 d.leg. 23 febbraio 2006 n. 109, sugli illeciti disciplinari nell’esercizio delle funzioni giudiziarie, che contiene il riferimento solo al «travisamento dei fatti determinato da negligenza inescusabile». Costante è poi nella giurisprudenza civile la riconducibilità del travisamento del fatto all’errore revocatorio di cui all’art. 395 n. 4 cpc (Cass. 9 gennaio 2007, n. 213; 18 novembre 2004, n. 21870; 16 marzo 2003, n. 9626). La ricaduta a questo punto nell’attività di valutazione del fatto pare inevitabile. L’area della percezione risulta tutta occupata dall’affermazione, o negazione, del fatto contrastata dagli atti, e non resta che la zona (successiva alla percezione) della valutazione. Né può ritenersi il travisamento un mero doppione dell’errore revocatorio, stante l’inammissibilità del richiamo in una fattispecie legale ad un elemento normativamente irrilevante. Lo sdoppiamento che l’art. 2, comma 3, ha stabilito fra travisamento del fatto e affermazione, o negazione, del fatto contrastata dagli atti del procedimento incrina in modo serio il bilanciamento fra il principio costituzionale di indipendenza della magistratura e quello di responsabilità perché invade il campo della valutazione del fatto, istituzionalmente affidato al libero convincimento del giudice. Quando il senso linguistico della disposizione non consente altre vie, e tale ci sembra il caso del travisamento del fatto, la questione di legittimità costituzionale diventa attuale. Si consideri peraltro che la previsione nell’attuale art. 7 del travisamento del fatto, e non dell’affermazione, o negazione, del fatto contrastata dagli atti, comporta che la rivalsa sia esercitabile non nei limiti dell’errore revocatorio (se così fosse sarebbe stata contemplata l’affermazione, o negazione, del fatto contrastata dagli atti) ma nell’ipotesi più lata, date le implicazioni valutative, di travisamento.

4. I problemi irrisolti dal punto di vista della responsabilità euro-unitaria

La procedura di infrazione nei confronti dell’Italia per la non conformità al diritto Ue della l. n. 117 del 1988 è stata archiviata dalla Commissione europea con decisione del 26 marzo 2015. La futura applicazione della disciplina sulla responsabilità civile dei magistrati potrà portare però nuove tensioni data la contraddizione di fondo che mina il testo legislativo: l’interpretazione di norme di diritto e la valutazione del fatto e delle prove, che sono il fatto costitutivo della responsabilità euro-unitaria, non possono esserlo per il comune illecito giudiziario. Quanto alla violazione manifesta del diritto, per certi versi si è andati anche al di là di quanto l’Unione europea aveva richiesto, ed il riferimento è alla previsione nell’art. 2, comma 3-bis, che introduce quale criterio per stabilire se sussista la violazione manifesta del diritto Ue il contrasto dell’atto o del provvedimento con l’interpretazione espressa dalla Corte di giustizia. Le tensioni potranno aversi invece per ciò che concerne l’accertamento del fatto.

Come si è visto, nella misura in cui rifluisce nella violazione manifesta del diritto anche la valutazione del fatto, dal punto di vista euro-unitario, può essere fonte di responsabilità e la Corte di giustizia esige per l’appunto una disciplina che non escluda la responsabilità dello Stato per valutazione di fatti o prove. Il travisamento del fatto, quale nozione evocatrice della valutazione del fatto, come abbiamo poc’anzi dimostrato, garantirebbe la compatibilità euro-unitaria della disciplina. Il punto è che proprio quale nozione allusiva alla valutazione del fatto ingenera in modo fondato un dubbio di legittimità costituzionale della norma per ciò che concerne il comune illecito giudiziario. Nella misura in cui è coerente alla pretesa euro-unitaria il travisamento del fatto è gravemente sospetto di incostituzionalità. Si tratta di una contraddizione da cui non è agevole venir fuori. La nozione di travisamento del fatto è peraltro il risultato di un compromesso non riuscito. Non si poteva parlare apertamente di valutazione del fatto, perché la presenza del comune illecito giudiziario non lo avrebbe consentito. Si è quindi ripiegato sul travisamento del fatto, ma la mancanza di spazio rispetto all’errore revocatorio già contemplato dall’affermazione, o negazione, del fatto contrastata dagli atti,ha comportato l’inevitabile confluenza nell’area della valutazione.Tutto questo sempre che un domani la Corte di giustizia non ritenga insufficiente la stessa nozione di travisamento del fatto per la presenza di dimensioni della valutazione del fatto che il travisamento non può evocare.

Resta con chiarezza aperto un problema di adempimento del dictum sovranazionale per quanto riguarda il travisamento delle prove. Il travisamento non attiene al piano della valutazione, ma a quello precedente della percezione. Resta quindi fuori l’ambito della valutazione della prova che, nella misura in cui rifluisce in violazione manifesta del diritto vigente, dovrebbe integrare un’ipotesi di responsabilità dal punto di vista euro-unitario. Le sorti della compatibilità euro-unitaria della disciplina dovrebbero essere affidate a questo punto alla possibilità di interpretare in modo conforme al diritto dell’Unione europea la norma, e cioè intendere travisamento come incidente sul piano della valutazione della prova, ma bisogna superare il senso linguistico della disposizione, cosa non agevole, dato che travisamento è qui chiaramente relativo alla fase della percezione, e non a quella successiva della valutazione (senza dire poi che, ove si acceda ad una simile interpretazione, essa dovrebbe valere solo nei limiti della responsabilità euro-unitaria, mentre per quanto concerne il comune illecito giudiziario si dovrebbe restare al naturale significato della disposizione, che è quello della percezione antecedente la valutazione, pena l’introduzione di un dubbio di legittimità costituzionale).

«Rendere effettiva la disciplina che regola la responsabilità civile dello Stato e dei magistrati, anche alla luce dell’appartenenza dell’Italia all’Unione europea», come recita l’esordio della l. n. 18 del 2015, ha voluto dire cadere in irrisolte antinomie. Anziché procedere attraverso l’indebita commistione di illecito giudiziario ed illecito euro-unitario dello Stato, sarebbe stato sufficiente introdurre una norma che sottraesse al regime della l. n. 117 del 1988 la responsabilità euro-unitaria dello Stato imputabile ad organo giurisdizionale di ultimo grado (sempre che non si fosse puntato più ambiziosamente ad una legge organica sulla materia della responsabilità dello Stato per violazione del diritto dell’Unione europea). Si sarebbe potuto procedere liberamente sul piano dell’illecito dello Stato senza i vincoli dell’illecito giudiziario, modellando però pur sempre la rivalsa su quella prevista per il comune illecito giudiziario (a garanzia del bilanciamento di indipendenza e responsabilità e per rispetto del canone di ragionevolezza quanto al raffronto con l’analoga disciplina in materia di responsabilità civile del magistrato). E non si sarebbe alterato quell’equilibrio fra indipendenza della magistratura e responsabilità che la vecchia l. n. 117 garantiva.

Fascicolo 3/2015
Editoriale
di Renato Rordorf
Obiettivo 1
Il diritto del lavoro alla prova del Jobs Act
di Rita Sanlorenzo

Le riforme complessivamente note come Jobs Act non realizzano quel modello di flexicurity a cui si dichiarava di volersi ispirare, e al contempo determinano un forte spostamento degli equilibri contrattuali, tutto e solo a favore dell’imprenditore e delle sue ragioni. Il disegno non poteva non completarsi con la voluta marginalizzazione dell’ambito del sindacato di legittimità del giudice. Ci sono ancora spazi per riaffermare tutele che costituiscano un baluardo per la civiltà del lavoro?

di Roberto Riverso

All’indomani della legge Fornero, quando venne formulata la teoria del fatto materiale (ovvero che si potesse estinguere un rapporto di lavoro semplicemente contestando un nudo fatto materiale), avevamo scritto che si trattasse di una vera e propria aberrazione sul piano intellettuale. Tanto sembrava assurda ed ingiusta. Ed invece la nuova disciplina dei licenziamenti delineata dal cd Jobs act ha accolto testualmente proprio la tesi del “fatto materiale”. Ma non solo: la frantumazione delle tutele a seconda della data di assunzione, la proclamata irrilevanza del principio di proporzionalità, il deferimento dell’onere della prova a carico del lavoratore, hanno in realtà prodotto una più ampia rottura del principio di eguaglianza e di solidarietà nei luoghi di lavoro, che non aveva avuto ancora eguali.

di Carla Ponterio

Con il decreto legislativo n. 23 del 2015 il legislatore ha elevato a regola la tutela indennitaria, prevedendo, in caso di accertata illegittimità del licenziamento per assenza di un giustificato motivo oggettivo, il pagamento a carico del datore di lavoro di un costo fisso e predeterminato. La restrizione delle tutele così attuata non impedisce, tuttavia, il ricorso ai principi generali di diritto civile, e in particolare alle categorie civilistiche della nullità, a fronte di licenziamenti che risultino pretestuosi e che segnino un abuso del potere riconosciuto a parte datoriale e causalmente vincolato alla sussistenza di una giusta causa o di un giustificato motivo.

di Stefano Giubboni e Andrea Colavita

Proprio sul fronte della disciplina del licenziamento collettivo la controriforma attuata nelle due tappe del 2012 e del 2015 finisce per scaricare le sue più evidenti contraddizioni e incoerenze sistematiche. Lo sdoppiamento del regime delle conseguenze della ritenuta illegittimità del licenziamento, a seconda della data di assunzione dei lavoratori coinvolti, secondo l’alternativa fra reintegra e tutela meramente indennitaria, presenta un evidente deficit di razionalità e solleva legittimi dubbi di incostituzionalità.

di Francesco Buffa

Gli strumenti internazionali pongono vari principi rilevanti in materia di tutela del lavoratore avverso i licenziamenti illegittimi, imponendo da un lato il rispetto del principio di parità di trattamento, dall’altro lato il principio di adeguatezza ed effettività della tutela, aspetti questi che implicano una valutazione di proporzionalità della sanzione rispetto ai fatti in relazione alla situazione concreta, tenuto conto di situazioni comparabili.

Il saggio esamina la compatibilità delle novità normative dettate dal Jobs Act con le varie fonti internazionali e verifica le conseguenze ipotizzabili di un contrasto tra norme, sia in termini di legittimità costituzionale delle norme interne sia in relazione alla loro (dis)applicazione.

di Andrea Lassandari

L’insieme delle disposizioni del Jobs act dà vita ad un disegno cui è sottesa una idea piuttosto precisa del ruolo da attribuire alle “parti sociali” ed alla autonomia collettiva, che per un verso vedrà ridimensionato il suo ruolo, per altro sarà piuttosto “utilizzata”, nelle fattispecie di rinvio ancora rimaste, all’interno di operazioni eminentemente connesse alla introduzione di deroghe in pejus. La stessa funzione derogatoria sembra in buona parte indebolita proprio dalle dosi già massicce di flessibilità assicurate direttamente dal legislatore: il quale comincia quindi a non lasciare più spazi, giuridici o comunque politico-sindacali, neanche per interventi in pejus. Ciò che rivela un disegno generale che punta alla marginalizzazione dell’autonomia collettiva: ed in particolare, alla riduzione dell’importanza del contratto collettivo nazionale.

di Domenico Mezzacapo

Il superamento del lavoro a progetto da parte del d.lgs n. 81 del 2015 non comporta il venir meno delle collaborazioni coordinate e continuative, che escono da questa riforma rivitalizzate quanto alla possibilità di instaurazione e ridimensionate sul versante delle tutele.

Nel contempo, a far data dal 1° Gennaio 2016, viene disposta l’applicazione della disciplina del lavoro subordinato alle collaborazioni organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro. La distinzione tra etero-organizzazione della prestazione lavorativa e coordinamento rischia di rivelarsi quanto mai evanescente nella pratica, a scapito della certezza del diritto.

di Giovanni Orlandini

L’intervento legislativo sugli ammortizzatori sociali, dichiaratamente volto a realizzare quell’obiettivo di “flessicurezza” in grado di compensare l’indebolimento della condizione del lavoratore nel mercato del lavoro, non solo non annulla gli squilibri che caratterizzano il sistema pregresso, ma mette in ancora maggiore evidenza la sua più evidente lacuna: la mancanza di strumenti di tutela non a base occupazionale, destinati a tutti i cittadini che si trovino in condizioni di bisogno economico.

di Lia Pacelli

Il Jobs Act non è la riforma strutturale di cui l’Italia ha bisogno, ma rappresenta il completamento di quel percorso di trasferimento di potere contrattuale dai lavoratori alle imprese già in corso da almeno due decenni. La flessibilizzazione del mercato del lavoro si completa a prescindere dalla pochezza dei risultati precedenti, rendendo strutturale la precarietà del rapporto. L’esperienza ha smentito ogni legame fra flessibilità e creazione netta di posti di lavoro, e la letteratura economica ha in gran parte sottaciuto questo dato: in realtà, i flussi sempre più ingenti di persone in entrata e uscita dalle imprese permettono ora di sostituire lavoratori costosi con lavoratori meno costosi, perché il salario medio dei nuovi assunti è più basso e le loro tutele (anch’esse un costo) sono sempre inferiori, ciò che rende sempre più lontano l’obiettivo del lavoro dignitoso.

di Giuseppe Bronzini

Nonostante sia pacifico che la Carta dei diritti dell’Ue si applica ad ogni atto, anche nazionale, che è il prodotto di un’azione dell’Unione e dei suoi organi, la Corte di giustizia in una serie di decisioni "pilatesche" si è sinora rifiutata di esaminare nel merito le misure nazionali di austerity. Anzi in alcune sentenze sono state giudicate "proporzionate e necessarie" le durissime misure adottate da Grecia, Portogallo, Romania. Solo la Corte costituzionale portoghese in passato aveva giudicato iniqui e lesivi del contenuto essenziale dei diritti sociali fondamentali alcuni provvedimenti di risanamento del bilancio nazionale (inducendo così il Governo a reperire in altro modo i fondi per rispettare gli impegni europei). Con le recenti sentenze sul blocco dell’indicizzazione delle pensioni e del rinnovo dei contratti nel pubblico impiego la nostra Corte costituzionale sembra essersi allineata a quella portoghese. Tuttavia, l’azione dell’Unione che incide su diritti sociali fondamentali continua a necessitare di una verifica giurisdizionale "europea" che si saldi ed integri con i rimedi interni, se si vuole salvare il cosiddetto modello della "tutela multilivello".

di Alessandra Albanese

Il modello sociale delineato dalla Costituzione ha faticato molto a realizzarsi, tra interpretazioni riduttive e inerzia legislativa; la dimensione soggettiva dei diritti sociali, pur chiaramente scritta nel testo della Carta, ha potuto affermarsi soprattutto grazie al ruolo propulsivo della Corte costituzionale e della giurisdizione.

I vincoli di bilancio e la crisi economica hanno rimesso duramente in discussione il livello di protezione raggiunto dai diritti sociali, riducendone significativamente la consistenza e orientando le tutele sociali sempre più verso la monetizzazione dei bisogni, piuttosto che verso la loro “presa in carico”. Il difficile rapporto fra Stato e Regioni amplifica il problema, aumentando le disuguaglianze territoriali.

La domanda su quale sia il limite costituzionale alla comprimibilità dei diritti sociali si pone con forza crescente e, ancora una volta, la risposta viene dalla giurisprudenza, che fa assumere alla Costituzione (almeno) una funzione difensiva.

Obiettivo 2
Unitarietà della giurisdizione
di Leonardo Ferrara

L’Autore passa in rassegna e sottopone a critica gli argomenti solitamente addotti a favore della persistenza della separazione tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa. Tale opera si basa sulla premessa che il giudice amministrativo è il portato della componente autoritaria del pensiero liberale, nonché di un’interpretazione meccanica e superata del principio di separazione dei poteri.

In particolare. L’A. contesta la capacità del giudice amministrativo di offrire una risposta di giustizia pronta, efficace e particolarmente adeguata alla natura degli interessi coinvolti nel processo, e conclude osservando che i principi costituzionali, se colti nella loro dimensione programmatica, depongono a favore del raggiungimento della piena unità della giurisdizione.

di Alfredo Guardiano

L’Autore evidenzia come, dietro l’espressione elegante e nobile del pluralismo delle giurisdizioni, si nasconda una realtà assai più verace e concreta che ne rivela il particolarismo per l’inevitabile avvicinamento delle giurisdizioni speciali agli interessi speciali di cui sono espressione, dai quali sono state volute (giacché non son cadute dal cielo) e ai quali storicamente sono “sensibili”, con i rischi che quegli stessi ambienti che sono riusciti a strappare una giurisdizione propria possano condizionarla nel processo di formazione dell’habitus del giudice, inculcando, più o meno avvertitamente, gerarchie di valori che sono la negazione della terzietà che costituisce l’essenza della cultura della giurisdizione.

di Silvia Mirate

L’Autrice riflette sulle modalità con cui gli atti della pubblicazione amministrazione sono soggetti a controllo giurisdizionale in alcuni sistemi giuridici stranieri, partendo dal presupposto che la nozione di public law storicamente si lega ad un regime di prerogative speciali del soggetto pubblico, e vada poi evolvendo verso forme di rispetto delle libertà.

L’A. osserva che i tratti autoritari del processo amministrativo francese sono temperati dall’azione del diritto europeo, mentre il giudice amministrativo tedesco ha sempre abbracciato il punto di vista della tutela soggettiva.

L’emersione delle agencies statunitensi e delle Corti amministrative inglesi, prosegue l’A., segna un irrobustimento delle garanzie procedurali, ma non il declino della tutela giurisdizionale in sede di judicial review.

L’A. conclude individuando una comune tendenza ad una uniformazione delle garanzie giurisdizionali.

di Aristide Police

Ciclicamente negli studi di giustizia amministrativa si ripropone l’interrogativo se possa ancora giustificarsi la sopravvivenza della “giurisdizione speciale” del giudice amministrativo ovvero, ma si tratta dello stesso interrogativo, se non sia venuto il tempo di procedere in direzione della unificazione della giurisdizione per tutte le controversie nei confronti delle Pubbliche amministrazioni.

Di recente, sollecitate da convegni e da incontri di studio, non sono mancate meditate riflessioni di studiosi del diritto amministrativo e del diritto costituzionale che si sono nuovamente concentrate sulle “ragioni di attualità di tale giudice”. Queste rinnovate riflessioni sono significativamente concomitanti, occorre averne piena consapevolezza, con una serie di interventi di autorevoli personalità politiche che, per ragioni affatto diverse da quelle che muovono gli studiosi di diritto, hanno di recente ripetutamente posto in dubbio l’utilità della giurisdizione amministrativa ed anzi ne hanno contestato la stessa esistenza, considerando il sindacato di legittimità che questo giudice esercita da oltre un secolo come un insopportabile ostacolo allo sviluppo economico del Paese e come un freno alla sua crescita.

Tre paiono i punti di indagine più significativi: un primo attiene all’esigenza da più parti rappresentata di dare piena realizzazione al principio costituzionale di unità della giurisdizione, sull’assunto della ingiustificata specialità del giudice amministrativo (assunto sempre accompagnato dal sospetto, più o meno esplicitato, della insufficienza delle garanzie di indipendenza assicurate a questo giudice e da quest’ultimo offerte agli utenti del servizio giustizia); un secondo riguarda la verifica circa il superamento o meno delle ragioni storiche che hanno per un certo tempo giustificato -nel nostro ordinamento costituzionale- la sussistenza di una giurisdizione speciale e che, anche alla stregua delle disposizioni transitorie della nostra Carta fondamentale, sarebbero le sole ragioni che giustificano questa temporanea deroga a tale giurisdizione speciale; un terzo, infine, riguarda la verifica circa l’attualità del sistema di tutele contro la Pubblica amministrazione che l’ordinamento assegna al (solo) giudice amministrativo, ovvero circa la sua incompatibilità con le esigenze di una moderna società civile e di una economia post-industiale in un contesto globale.

Nelle pagine del lavoro ci si sofferma su questi punti e, diffidando da mitologie giuridiche o dalla ricerca di nuove albe accorrenti e scomparenti, l’indagine non dimentica mai di confrontarsi con il quadro costituzionale, il diritto positivo e l’evoluzione della giurisprudenza costituzionale.

di Andrea Proto Pisani

Alla domanda sul perché debbano coesistere due giurisdizioni diverse nello stesso ordinamento, vista la quasi assoluta sovrapponibilità delle stesse quanto all’oggetto (concernente la interpretazione e applicazione delle medesime norme di diritto comune e di diritto pubblico), ai poteri e alle modalità di esercizio del sindacato giurisdizionale, l’Autore risponde lucidamente che non vi sono ragioni che giustifichino una simile coesistenza, essendovi invece ragioni, di coerenza e di efficienza del sistema, che giustificano l’unificazione della giurisdizione mediante l’articolazione di sezioni specializzate (civile, penale, amministrativa) nell’ambito di un’unica giurisdizione con un’unica Corte suprema di ultima istanza, competente a decidere anche nelle controversie nei confronti dell’Amministrazione pubblica.

di Aldo Travi

L’Autore evidenzia i rischi e le anomalie di un sistema giurisdizionale nel quale due diverse autorità giurisdizionali esercitano un sindacato che ha progressivamente raggiunto un identico oggetto, sebbene con limitazione ratione materiae, stante il crescente ampliamento della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, che ha modificato l’equilibrio tra le giurisdizioni su cui si reggeva originariamente l’art. 113 Cost. Infatti, sui diritti soggettivi possono sindacare, oggi, quali giudici di ultima istanza, sia la Corte di cassazione sia il Consiglio di Stato (nell’ambito della sua giurisdizione esclusiva), con possibilità di divergenze interpretative che non è possibile comporre per la mancanza di strumenti istituzionali che consentano il coordinamento tra le due giurisprudenze, vista la limitata ricorribilità in Cassazione (alle sole questioni di giurisdizione) delle sentenze del Consiglio di Stato nelle controversie sui diritti soggettivi nei confronti dell’Amministrazione pubblica.

di Francesca Biondi

L’Autrice affronta il tema della responsabilità civile dei magistrati alla luce della legge n. 18 del 2015, che sottopone ad esame esegetico. Si osserva che il diritto dell’Unione imponeva di superare la legge n. 117 del 1988, dimostratasi del tutto inefficace. Il giudizio sulla nuova normativa è favorevole, in particolare per il fatto che si è posto fine al parallelismo tra responsabilità dello Stato e responsabilità personale del magistrato. Anche per tale ultima ragione, L’A. ritiene che l’eliminazione del filtro di ammissibilità dell’azione sia conforme a Costituzione, e si interroga sui rapporti tra responsabilità civile e altre forme di responsabilità del magistrato.

di Enrico Scoditti

La riforma della fattispecie di responsabilità per colpa grave è affetta da una contraddizione fondamentale: l’interpretazione di norme di diritto e la valutazione del fatto o delle prove, che sono il fatto costitutivo della responsabilità euro-unitaria, non possono esserlo per il comune illecito giudiziario. Il lavoro dell’interprete deve mirare, per ciò che concerne il comune illecito giudiziario, a svuotare le diverse figure di colpa grave di ogni possibile riferimento all’interpretazione del diritto o alla valutazione del fatto. L’eliminazione poi della “negligenza inescusabile” dalla fattispecie di responsabilità incide, per ciò che concerne l’accertamento del fatto, sulla stessa legittimazione, sociale ancor prima che istituzionale, della funzione giudiziaria.

di Giovanni Amoroso

La recente riforma della responsabilità dei magistrati ha, tra l’altro, eliminato il cd “filtro” già previsto dall’art. 5 della legge n. 118 del 1988, ora abrogato, che prescriveva, in via preliminare e con rito camerale, la previa verifica dell’ammissibilità della domanda risarcitoria. Ci si interroga in ordine alla legittimità costituzionale di tale abrogazione esprimendo dubbi - alla luce della giurisprudenza costituzionale in materia - in ordine alla compatibilità con le garanzie della giurisdizione: soggezione del giudice soltanto alla legge (art. 101, secondo comma, Cost.), indipendenza della magistratura (art. 104, primo comma, e 108, secondo comma, Cost.) e terzietà ed imparzialità del giudice (art. 111, secondo comma, Cost.).

di Francesco Dal Canto

L’Autore affronta il tema della responsabilità civile dei magistrati alla luce della legge n. 18 del 2015, che sottopone ad esame esegetico. Si osserva che tale disciplina deve rispondere ad una finalità sia riparatoria, sia preventiva, da porsi in bilanciamento con il principio di indipendenza del giudice. La precedente legge n. 117 del 1988, secondo l’A., meritava di essere superata, poiché si era rivelata del tutto inefficace. In questa direzione viene largamente circoscritta la clausola di salvaguardia e sono ridefinite in senso più ampio le ipotesi di colpa grave. La nuova normativa si segnala per avere distinto tra i casi di responsabilità dello Stato e quelli di responsabilità personale del giudice, ma, a parere dell’A., si presta a rilievi di incostituzionalità per la parte relativa alla soppressione del filtro di ammissibilità dell’azione.

di Elisabetta Cesqui

Abolizione del filtro e allargamento al travisamento del fatto e delle prove delle ipotesi di responsabilità sono i punti più criticabili della nuova legge sulla responsabilità.

Sull’abolizione del filtro l’equilibrio potrebbe essere ristabilito da un tempestivo intervento della Corte costituzionale. Le deroghe introdotte alla clausola di salvaguardia mettono alla prova la capacità dell’interprete di recuperare una lettura costituzionalmente compatibile della norma, e sarebbe meglio che un intervento della Corte fosse sollecitato dopo aver sperimentato in concreto i limiti della legge.

L’estensione della responsabilità in aree prima riservate in via esclusiva alla valutazione disciplinare, corre poi il rischio di modificare la natura stessa di tale giudizio, che esaurisce i suoi effetti nel rapporto tra il magistrato e l’ordine di appartenenza, per farne un volano di azioni risarcitorie da parte dei privati. Esiste perciò anche un problema di rapporti tra azione disciplinare e indirette conseguenze civilistiche di tale iniziativa e non solo quello del rapporto tra azione civile e promozione obbligatoria dell’azione disciplinare, anche perché a ben vedere questa non può superare la tipicizzazione degli illeciti in vigore dal 2006.

L’azione disciplinare dovrà o potrà perciò essere promossa solo nell’ipotesi in cui il fatto oggetto dell’azione civile, quando venga a conoscenza del titolare dell’azione disciplinare, presenti le caratteristiche di notizia circostanziata d’illecito, come previsto dal d.lgs 109/06.

Cronache americane
di Luigi Marini

Le politiche criminali seguite a partire dagli anni '80 e, soprattutto, la cd «Guerra alla droga» hanno portato nelle carceri Usa milioni di persone, per la gran parte giovani appartenenti alle classi e ai gruppi marginali.

I costi economici e sociali sono oggi considerati insostenibili da rappresentanti di entrambi gli schieramenti politici e a livello federale si registrano progetti di legge e scelte di gestione dei reati che intendono invertire la tendenza.

ARCHIVIO
Fascicolo 2/2018
L'ospite straniero.
La protezione internazionale
nel sistema multilivello di tutela
dei diritti fondamentali
Fascicolo 1/2018
Il pubblico ministero nella giurisdizione
La responsabilità civile fra il giudice e la legge
Fascicolo 4/2017
L’orgoglio dell’autogoverno
una sfida possibile per i 60 anni del Csm
Fascicolo 3/2017
A cosa serve la Corte di cassazione?
Le banche, poteri forti e diritti deboli
Fascicolo 2/2017
Le nuove disuguaglianze
Beni comuni

Dedicato a Stefano Rodotà
Fascicolo 1/2017
Il diritto di Crono
Il multiculturalismo e le Corti
Fascicolo 4/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Il giudice e la legge
Fascicolo 3/2016
La giustizia tributaria
La riforma della magistratura onoraria
Fascicolo 2/2016
VERSO IL REFERENDUM COSTITUZIONALE
Forme di governo,
modelli di democrazia
IL CORPO
Anatomia dei diritti
Fascicolo 1/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Formazione giudiziaria:
bilancio e prospettive
Fascicolo 4/2015
Il valore del dissenso
Il punto sul processo civile
Associazionismo giudiziario
Fascicolo 3/2015
Il diritto del lavoro alla prova del Jobs Act
Unitarietà della giurisdizione
Riforma della responsabilità civile
Fascicolo 2/2015
NUMERO MONOGRAFICO
Al centesimo catenaccio
40 anni di ordinamento penitenziario
Fascicolo 1/2015
Dialoghi sui diritti umani
I diritti fondamentali tra obblighi internazionali e Costituzione
La risoluzione amichevole dei conflitti
Schede di ordinamento giudiziario aggiornate al gennaio 2015
Il volume costituisce un'utile panoramica dei metodi di contrasto alla criminalità mafiosa e degli strumenti di prevenzione
Numero speciale di Questione Giustizia in formato digitale con atti, relazioni e dati sul sistema delle misure cautelari personali