Rivista trimestrale
Fascicolo 4/2015
Obiettivo 1. Il valore del dissenso

Dissenso e magistratura

di Daniela Piana e Leonardo Morlino

In questo contributo, gli Autori inquadrano prima da un punto di vista teorico il valore del dissenso all’interno della teoria democratica; passano poi ad indagare quali siano gli effetti benefici del pluralismo e del conflitto inter-istituzionale e intra-istituzionale, soffermandosi poi ad indagare sulle dinamiche di conflitto che coinvolgono l’istituzione giudiziaria (rispetto ad altre istituzioni) e su quelle che si verificano all’interno di questa istituzione.

Il contributo si chiude rilevando un apparente paradosso: il dissenso – pur espletando un’importante funzione di autocorrezione e auto-mutamento all’interno del regime democratico – rischia, ove esasperati i momenti di conflittualità, di comportare dei costi sul piano della stessa legittimazione delle istituzioni (e sulla fiducia che, in esse, i cittadini ripongono, come forse avvenuto nel caso del calo di fiducia nella magistratura).

1. Confini di un concetto complesso

Il valore normativo del “dissenso” all’interno della teoria democratica e del costituzionalismo deriva da quello, fondante, di uno dei suoi principi: il pluralismo. Sia esso culturale, sociale o politico, il principio secondo il quale la pluralità delle idee e degli interessi, la pluralità delle visioni del mondo e della società, se inquadrate all’interno di un sistema di regole che garantiscono a ciascuno la libertà di esprimere quelle idee, quegli interessi, quelle visioni, è fondante di tutto il pensiero politico moderno (Berlin, 1955; Dahl, 1971; Sartori, 1990).

È importante sottolineare la natura storicamente determinata del “dissenso” come elemento di qualità – dunque, desiderabile – di un sistema sociale e politico governato nel rispetto dei principi dello stato di diritto (prima) e dello stato di diritto democratico (poi). Mentre infatti nell’esperienza della libertà degli antichi il tema del dissenso era piuttosto articolato come tema dello sviluppo dei diversi possibili argomenti portati a suffragare o a falsificare una determinata tesi – basti pensare al modello dei dialoghi socratici – è nella idea della libertà dei moderni che si inserisce questa dimensione plurale necessaria a garantire un bilanciamento e, dunque, un limite a qualsiasi forma di potere. Discutere, non essere d’accordo, eventualmente entrare in un conflitto, regolato e disciplinato da regole imparziali e impersonali, diviene di conseguenza un valore, un desideratum.

Sempre in una prospettiva storica, si può aggiungere che la prima istituzionalizzazione del dissenso si ha in Inghilterra dopo il 1750, quando all’opposizione parlamentare si riconosce un ruolo positivo di stimolo, di critica e di controllo del Governo e del suo operato (v. Poggi, 1990, cap. 4). Viene fondato così uno degli istituti centrali e più importanti delle oligarchie competitive e, poi, delle liberal-democrazie di massa. Tuttavia, in questi anni molto rilevanti sono anche altri due eventi, la Rivoluzione americana, segnata da un’importantissima Dichiarazione dei diritti, da una guerra di decolonizzazione e dall’approvazione di una costituzione liberale, e la Rivoluzione francese. Entrambi questi fatti hanno un impatto enorme sui diversi Paesi europei, ma sono anche l’occasione - qui da sottolineare - per un rafforzamento nell’’’azione” e per una sanzione definitiva del principio del dissenso.

Dopo quegli anni e quegli eventi, l’idea che il dissenso sia necessario e costitutivo dei regimi liberali competitivi, a partecipazione ristretta o ampia, coesiste con la precedente convinzione che il dissenso divida in maniera letale un sistema politico portandolo al crollo. Sia fuori d’Europa che all’interno di essa, la prima idea rappresenta uno dei principî usati per legittimare le democrazie, la seconda rimane uno dei luoghi comuni più ricorrenti per giustificare interventi militari, ideologie totalitarie, azioni governative con contenuti autoritari.

In sostanza, dalla ricostruzione della genesi storica e analitica della nozione di “dissenso” si può ricavare la sua definizione generale come ogni forma di disaccordo o atteggiamento negativo verso il regime o il sistema vigente. Quella ricostruzione suggerisce anche la ragione principale per cui non è possibile accettare una definizione ristretta della nozione: la relazione società di individui/dissenso, il rapporto dissenso/oligarchie competitive, il legame forte tra pluralismo e dissenso e gli altri aspetti sopra citati, tutti postulano che la nozione qui discussa sia la categoria più generale di ogni forma di disaccordo o di opposizione, assuma cioè un significato generale tale da ricoprire ogni forma di disaccordo.

Peraltro, gli autori che aderiscono alla definizione più ristretta ritengono che con dissenso si debba indicare solamente quelle forme di disaccordo non stabilmente organizzate, non istituzionalizzate, che si mantengono in ambiti limitati e non violenti, siano esse collettive o individuali. Nell’ambito di tale definizione ristretta si può sostenere che elemento centrale e ricorrente sia la pubblicità che si riesce a dare alle manifestazioni di dissenso, ovvero la forza con cui si riesce a raggiungere l’opinione pubblica e a presentare le proprie diverse posizioni. Così non è, invece, se si accetta la definizione più ampia, come qui si fa, proprio perché le variegate manifestazioni di dissenso non sono tutte necessariamente caratterizzate dall’importanza del ricorso alla pubblica opinione.

Come si può intendere immediatamente, anche con riferimento ai due significati, quello ampio e quello più ristretto, gli elementi più rilevanti nell’analisi di questo fenomeno stanno nelle forme e nei gradi che esso assume in un sistema politico[1].

Il dissenso può manifestarsi in diverse forme e a diversi livelli. Le principali forme riguardano due dimensioni: “profondità” e “traduzione in azione”. Sotto il primo profilo, il disaccordo può limitarsi a contestare singoli provvedimenti o anche specifiche politiche governative; oppure può investire certe regole chiave o norme basilari proprie del regime vigente, ovvero riguardare anche gli assetti istituzionali parimenti vigenti; o, infine, può anche attenere ai principî basilari su cui si regge una comunità politica, come i diritti di libertà o eguaglianza, ovvero gli stessi principî basilari sottesi alla struttura socio-economica, quali i diritti di proprietà privata, il riconoscimento del profitto e anche dell’esistenza di un mercato.

La seconda dimensione più rilevante riguarda il modo in cui il dissenso è tradotto concretamente in azione. Infatti un certo disaccordo, anche radicale e profondo, può tradursi in una completa passività, che dal punto di vista politico è sostanzialmente irrilevante; ma può anche tradursi, al contrario, in azione più o meno organizzata e violenta con l’intento di rovesciare l’ordinamento del Paese, ovvero in azione organizzata, ma pacifica, che segue i canali di espressione previsti dalla legge, ad esempio quelli dell’opposizione parlamentare.

Va, poi, considerata anche l’importanza di altre dimensioni per approfondire l’analisi delle forme di dissenso. La prima di queste riguarda la questione se il dissenso sia individuale o collettivo. Mentre tutte le forme di dissenso passivo sono, di solito, espressione di scelte implicite o esplicite fatte da un singolo individuo, il dissenso attivo può essere collettivo. Se così è, la successiva dimensione rilevante è il grado di organizzazione raggiunto dal dissenso collettivo: l’opposizione parlamentare sottintende un gruppo o un partito dietro l’espressione del disaccordo. Così avviene anche per efficaci opposizioni anti-regime, contrarie cioè alle istituzioni vigenti, o antisistema, cioè contrarie ai principî cardine di quel sistema politico. Ma è così anche per il dissenso che si esprime nel terrorismo o nella guerriglia urbana. In entrambi i casi, forme sia pure diverse di organizzazione sono necessarie.

Un quinto e ultimo criterio rilevante per distinguere tra le diverse forme di dissenso consiste nel vedere se e come manifestazioni di dissenso si pongano nei confronti delle leggi in vigore. Questo criterio è particolarmente importante in un contesto autoritario, nel quale il dissenso è formalmente vietato e a dispetto di ciò riesce a esprimersi ed è di fatto, in alcuni casi, tollerato dai governanti. Riprendendo un’analoga distinzione di Linz (v., 1973, pp. 171 ss.) a proposito dell’opposizione in regimi autoritari, si può parlare di un dissenso legale, alegale, pseudolegale, illegale. Con queste etichette s’intendono: 1) quelle espressioni riconosciute, accettate e garantite dalla legge (legali); 2) quelle forme di contrasto verso il regime che scelgono vie non esplicitamente disciplinate dalle norme (alegali); 3) quelle modalità di dissenso solo apparentemente tali, che in realtà tengono gruppi incerti all’interno del regime e non violano mai le norme vigenti (pseudolegali); infine, 4) le manifestazioni, violente e non violente, che chiaramente contravvengono alle norme vigenti (illegali). L’interesse principale di questo quinto criterio e delle relative distinzioni sta nell’evidenziare un’area di notevole ambiguità tra legalità e illegalità, nella quale si collocano gruppi sociali dissenzienti, ma poco attivi politicamente o incerti o poco efficaci o che addirittura raggiungono l’effetto contrario a quello atteso di delegittimare il regime.

2. La funzione giudiziaria

La delimitazione – storica e semantica – del concetto di dissenso permette di mettere questa dimensione del vivere civile e sociale all’interno di una democrazia costituzionale e di analizzarne sul piano empirico i significati, le forme, le conseguenze.

La democrazia, infatti, prevede che vi siano sedi preposte all’espressione del dissenso, sedi tanto più importanti quanto più il sistema politico democratico prevede che le decisioni di politica pubblica e la adozione delle norme che a quelle politiche danno legittimazione istituzionale siano prese da una maggioranza di Governo, che decide per tutti i cittadini, anche quelli che rispetto a quella maggioranza sono dissenzienti o che da quella maggioranza non si sentono rappresentanti. Tali sedi sono innanzitutto quella parlamentare – con la funzione svolta dall’opposizione – e tutte quelle svolte dalle istituzioni della rappresentanza – sia sociale ed economica sia politica – che pur avendo connessioni e interazioni con il Governo restano in linea di principio autonome da questo e possono fungere da 1) canale di trasmissione del dissenso e 2) volano di espressione del dissenso.

Ma è la stessa architettura democratica a prevedere che sia possibile il dissenso anche nel rapporto fra i poteri. Il principio di separazione dei poteri così come quello di bilanciamento dei poteri incorporano al loro interno l’idea secondo la quale nel “potere” stesso l’innesto di un principio pluralista istituzionalizzato permette di garantire la qualità del funzionamento della democrazia e da ultimo la tutela dei diritti dei cittadini dinnanzi a qualsiasi forma di potenziale abuso di potere. Il modo in cui i diversi Paesi hanno messo in pratica questo principio dipende naturalmente dalle condizioni di contesto e dalle legacy istituzionali. Ma è pur sempre vero che anche solo osservando i 28 paesi dell’Unione europea ci si rende conto di come la preoccupazione di integrare nel tessuto istituzionale della democrazia il principio del pluralismo si sia, poi, riflesso nei meccanismi di nomina anche delle istituzioni di garanzia, come ad esempio la magistratura ordinaria, le corti costituzionali, le magistrature specializzate, ecc.

Vi è, infine, un ulteriore ambito nel quale il principio del pluralismo si declina quando si osserva una democrazia. Si tratta dello spazio del dibattito pubblico e, quindi, dei media. Non soltanto il pluralismo si applica alla distribuzione del potere sociale – i media sono un potere fra altri – ma esso deve trovare posto anche all’interno del settore dei media, al quale si chiede che sia espressione di più voci, più idee, più visioni del mondo. Fatte queste necessarie premesse, è dunque possibile sviluppare il tema del rapporto che intercorre – sempre sul piano teorico – fra magistratura e dissenso.

Innanzi tutto, l’esistenza stessa di una magistratura indipendente, capace di bilanciare gli altri due poteri dello Stato – quello esecutivo e quello legislativo – è la prima forma empirica di applicazione del pluralismo istituzionale. Ma vi è di più. Sempre intendendo il potere giudiziario nel suo complesso è vero anche che esso rappresenta la sede nella quale l’espressione del dissenso – se intesa come la opposizione ad un comportamento, sia pubblico, sia privato – può essere veicolata. In fondo, una delle ragioni per cui nelle democrazie nate durante la terza e la quarta ondata di democratizzazione sono state introdotte corti costituzionali come baluardi di difesa dei diritti umani è quella di offrire anche alla più ristretta minoranza – che volendo portare all’estremo arriva fino alla unità individuale, il singolo cittadino – la possibilità di fare valere la propria voce nel caso in cui ritenga che vi sia o vi sia stata una violazione dei diritti fondamentali.

Se ci fermassimo a questo punto, il rapporto fra funzione giudiziaria e dissenso potrebbe essere sussunto come un caso particolare della applicazione del principio del pluralismo istituzionale che a sua volta trova nell’idea di Montesquieu secondo cui per bilanciare un potere ne occorre un altro, avremmo poco guadagnato nella analisi dei complessi nessi che intercorrono fra magistratura e dissenso.

Già un passo in avanti è possibile se si considera che la magistratura è a sua volta luogo di espressione del dissenso ovvero del pluralismo culturale. L’indipendenza del giudice in questo senso rappresenta una garanzia di contrasto alla omologazione della interpretazione della legge, ossia alla possibilità di potere innovare da parte della decisione di un singolo magistrato giudicante rispetto ad una giurisprudenza consolidata. Chiaramente questo grado di autonomia si lega al e dipende dal modo con cui la magistratura è governata. Dipende, innanzitutto, da quanto forte e strutturata è la gerarchia istituzionale nella magistratura che, ad esempio, può articolarsi sulla base di una funzione non solo “nomofilattica”, ma anche di influenza sulle nomine dei magistrati da parte della Corte di cassazione. Al polo opposto una struttura di governo che prevede la pluralità, anche di carattere generazionale e istituzionale della rappresentanza nell’organo di autogoverno, muove nella direzione di una garanzia al pluralismo nella giurisdizione, quello che i sociologi del diritto chiamerebbero law in action.

La letteratura che ha affrontato il tema del rapporto fra diritto e società ha mostrato come in determinati momenti storici e ambiti di politica pubblica – ad esempio, quello del lavoro, negli anni ‘70, quello ambientale, successivamente, e oggi l’ambito di regolazione dei cosiddetti diritti di nuova generazione, attinenti alla gestione del diritto alla vita – le arene giudiziarie e i processi siano stati canali attraverso cui sono state portate istanze trascurate dal legislatore ovvero aspetti emersi nel corso della attuazione della legislazione e che, proprio per la cosiddetta “legal mobilisation” (Rosemberg, 1990; Epp, 1998), hanno indotto un approfondimento dei diritti o in taluni casi la costruzione di una risposta atta a riempire, anche se in modo parziale, il vuoto lasciato dal legislatore. Una forma di dissenso che potrebbe definirsi individuale nella sua origine, ma collettiva nella sua gestione, posto che la risposta viene data appunto dalla funzione giudiziaria.

Ancora ci pare qui rilevante menzionare l’esistenza di un meccanismo di fisiologico dissenso incardinato nell’ordinamento giudiziario di tutte le democrazie costituzionali, ossia il meccanismo dell’appello. La revisione della sentenza di primo grado in appello e in cassazione (nei Paesi dove il modello cosiddetto “francese” è stato adottato, come l’Italia, l’Olanda, la Spagna, soltanto per citare alcuni casi) permette, dunque, di esprimere un dissenso da parte del soccombente in un processo, al quale o alla quale è data la opportunità di dissentire rispetto ad un atto normativo che è appunto la sentenza del giudice di primo grado. La corte di appello è libera, fatti salvi i parametri di legge e i principi di ragionevolezza ovvero di rigore argomentativo, di dissentire dal giudice di primo grado, chiedendo la revisione della sentenza.

Si tratta, tuttavia, di una forma di dissenso che è suscettibile di due diverse interpretazioni, dal punto di vista della teoria costituzionale. Una sottolinea che data la norma esiste una e una sola interpretazione corretta della medesima e, quindi, l’appello più che esercitare il dissenso esercita una correzione di un errore. L’altra, invece, evidenzia la possibilità del pluralismo normativo, soprattutto a fronte di un sistema giuridico aperto a fonti che non sempre hanno origine sul territorio nazionale – ancora una volta la posizione del giudice europeo è emblematica in tal senso – e, quindi, assegna più propriamente ai meccanismi di appello anche il valore di un possibile pluralismo giudiziario, sia pure strettamente regolato dalla supremazia delle norme (Pernice, 1999; Teubner, 2005).

Un tipo specifico di questa più ampia classe che potremmo definire “dissenso interno alla magistratura” si trova esemplificato dall’istituto della dissenting opinion. Si tratta di uno strumento che prevede la possibilità per uno o più giudici di esprimere una nota scritta dissenziente rispetto alla decisione della maggioranza del collegio. Tale nota ha come obiettivo principale quello di mostrare che è possibile, a partire dalla stessa base di considerazioni – di cui dispone l’intero collegio – approdare ad una posizione diversa da quella della maggioranza. Istituto noto agli studiosi sociali, innanzitutto, per il fatto di caratterizzare l’operato della Corte suprema degli Stati Uniti. Secondo Brenner, esso rappresenta un baluardo all’interno del potere giudiziario in favore del pluralismo e della possibilità di avanzare ed approfondire sul piano giurisprudenziale il significato delle norme costituzionali.

La magistratura può, poi, essere oggetto del dissenso o più in generale oggetto di dibattito, discussione e in questo contesto anche di dissenso, sia attraverso l’esercizio da parte dei media, sia da parte della società civile organizzata e, in ultima istanza, da parte del cittadino. Questo dissenso è tanto più funzionale alla qualità di una democrazia se emerge in un settore dei media caratterizzato da pluralismo - quindi, non è espressione di una posizione comunicativa dominante - e se emerge nella interazione basata su informazioni solide ed attendibili nonché su una comunicazione user friendly fra uffici giudiziari, istituzioni giudiziarie e cittadini.

Infine, esiste un tipo particolare di dissenso o almeno di possibile funzione dissenziente che si esercita all’interno del gruppo professionale di riferimento la cui valutazione tecnico scientifica è rilevante per la magistratura: quello degli operatori del diritto, comprendente oltre ai magistrati anche gli avvocati e l’accademia. Se si accettano queste premesse di ordine concettuale è possibile sintetizzare, come fa la tabella 1, le diverse forme e i diversi significati del dissenso in relazione al ruolo che la magistratura svolge in una democrazia.

Tab. 1. Magistratura e dissenso. Forme e funzioni
LivelloFormaStrumenti di azione
Attore Individuale Interpretazione giurisprudenziale
Collettivo Bilanciamento dei poteri

Controllo di costituzionalità

Funzione di supplenza
Arena Giurisdizionale Appello

Dissenting opinion
Culturale Correnti
Target Micro Valutazione del cittadino (non parte di un processo)

Critiche individuali rivolte a singoli magistrati
Macro Valutazione dei media e dell’opinione pubblica

Critiche alla istituzione giudiziaria nel suo complesso

La tabella 1 introduce una distinzione che permette di selezionare gli aspetti che, in una analisi del rapporto fra dissenso e magistratura, dovrebbero essere considerati. Se, infatti, consideriamo scontato il fatto che esistano tutte le garanzie del cosiddetto pluralismo istituzionale, ossia che siano garantiti dalla Costituzione bilanciamento dei poteri e accesso ai meccanismi di tutela dei diritti alle minoranze, si pone invece come questione empirica se e in quale modo l’esercizio del dissenso all’interno della magistratura e nei confronti della magistratura da parte dell’opinione pubblica, dei media e dei cittadini metta sotto tensione la qualità dell’assetto democratico. Quale è la soglia oltre la quale si può fondatamente ritenere che il dissenso vada oltre il limite, ovvero vi sia “troppo” dissenso?

3. La magistratura in Italia

Il caso italiano appare particolarmente promettente per analizzare la tensione fra pluralismo, espressione del dissenso e qualità democratica con particolare attenzione al ruolo svolto dalla magistratura, sia come arena, sia come target. La ragione di questo valore euristico risiede nel fatto che l’Italia si qualifica sul piano comparato come un paradosso. Da un lato, le garanzie di indipendenza della magistratura e le garanzie processuali che caratterizzano il nostro Paese sono di tale livello e talmente articolate da essere state considerate come un modello nel panorama internazionale. Soltanto nel 2007 definendo il modello di governance giudiziaria che il Consiglio d’Europa potrebbe suggerire ai Paesi membri così come ai Paesi terzi il modello dell’autogoverno, disegnato sulla falsariga dell’ordinamento giudiziario italiano, è stato sintetizzato e fotografato in una raccomandazione della CCJE (il Comitato consultivo dei giudici europei). Ancora nel 2012 facendo riferimento ai modelli di tutela delle garanzie di indipendenza della magistratura la DG giustizia della Commissione europea sottolinea l’importanza della autonomia dei meccanismi di reclutamento e di promozione dei magistrati – uno dei tratti fondamentali dell’autogoverno – e se si osservano le linee guida internazionali in materia di rule of law è facile riscontrare una preferenza per un self-governing judiciary.

Da un altro lato, accanto a questa eccellenza, in l’Italia si riscontra un livello basso di fiducia dei cittadini nella magistratura. I dati del IADB situano l’Italia al di sotto della media dei Paesi “ad alto reddito” e mostrano una inflessione della percezione della indipendenza della magistratura continua dal 2002 al 2010 (dal 4.50 al 3.10) così come una diminuzione della percezione della efficienza del sistema giuridico in particolare a partire dal 2006 (da 4,20 a 2.50). Ancor più significativi i dati della World Bank (Governance and Corruption Data Set). Dal 1996 al 2010 l’Italia ha visto progressivamente ridursi l’indice di rule of law, con una lieve inflessione del suo processo di deterioramento nel 2006. Così i dati dell’Eurispes rilevano – con dati che si discostano leggermente da quelli dell’Eurobarometro in ragione del diverso tipo di domanda posta agli intervistati - l’andamento della fiducia degli italiani. Nel 2009 il 44,4% degli italiani affermava di avere fiducia nella magistratura e nel 2010 la percentuale sale al 47,8%. Solo il 36% trova accettabile l’appartenenza dei magistrati della pubblica accusa allo stesso corpo dei magistrati giudicanti, anche se il 25% degli italiani si dice preoccupato che una separazione delle carriere possa indebolire l’accusa. Solo la metà degli italiani, tuttavia, ha fiducia nella imparzialità dei magistrati e il 53,5 pensa che i magistrati siano influenzati dalle loro idee politiche.

In una prospettiva comparata, cosa dicono i dati? Il rapporto Eurobarometro 2013 mostra una fiducia - che si può definire sistemica, cioè riferita a tutta la magistratura come sistema - al di sotto della media europea. In Danimarca e in Finlandia l’85% dei rispondenti afferma di avere fiducia nella magistratura (la formulazione del sondaggio è «tendono ad avere fiducia» opposto alla opzione «tendono a non avere fiducia»). Quando invece si sonda la percezione del buon funzionamento del sistema giudiziario, ci sono grandi differenze nell’area europea. In Olanda l’83% dei rispondenti afferma di credere che il sistema giudiziario funzioni bene, mentre in Italia solo il 22% dà una valutazione positiva sul funzionamento della magistratura. I dati riguardanti poi la percezione di ricevere sufficiente informazione sul modo con il quale il sistema funziona confermano l’importanza di una informazione trasparente e puntuale nei confronti della cittadinanza. In Germania l’82% dei rispondenti crede di avere sufficienti informazioni su come trovare un avvocato, in Italia il 64%. Quando però si passa alla percezione di avere sufficienti informazioni sul gratuito patrocinio, l’Italia passa al 38%. Infine solo il 32% degli Italiani ha una chiara informazione sul costo del processo.

Va, poi, aggiunto che l’amministrazione della giustizia civile e l’amministrazione della giustizia penale sono caratterizzate da due diversi tipi di valutazione critica da parte dei cittadini. Secondo il World Justice Project, mentre i cittadini rilevano che la giustizia civile è lenta, la giustizia penale viene percepita come comparativamente meno imparziale. Senza dubbio, occorre considerare i dati di sondaggio cum grano salis. I campioni degli intervistati possono non essere rappresentativi e le formulazioni delle domande possono non essere ottimali. Tuttavia, soprattutto in una chiave comparata – sia storica, all’interno del nostro Paese, sia geografica, all’interno dell’Unione europea – i dati non possono essere trascurati. Ne aggiungiamo un paio, sempre sulla fiducia che ci sembra siano rivelatori di un problema che affligge l’interazione fra la magistratura italiana e il cittadino.[2]

La fiducia nella magistratura non solo ha avuto un picco nel 1994 in corrispondenza di Mani Pulite per poi scendere nel corso degli anni ‘90 fino a toccare il suo minimo nel 2007 e risalire a 20 punti percentuale in meno rispetto al ‘94, ma risente di una diversificazione che segue la linea di orientamento politico dei rispondenti. Demos ha, infatti, rilevato che mentre tale diversificazione non esisteva nel 1994 essa sembra massima nel 2011.

Tab. 2.4. Andamento della fiducia per territorio e per orientamento politico

A questo aspetto si unisce il fatto che anche nel settore dei media esiste un dissenso rispetto all’operato della magistratura, sovente indirizzato verso alcuni casi particolarmente salienti sul piano politico. Si tratta di una espressione di dissenso che ha visto una significativa espansione a seguito di Tangentopoli, ossia con l’aumento della visibilità della magistratura e del conseguente aumento dei profili di potenziale critica che un opinione pubblica non esperta e non addetta ai lavori potrebbe essere pronta ad accogliere. Infatti, Mani Pulite lascia alle spalle una eredità di non facile gestione anche ai magistrati. La popolarità conseguita durante i processi contro i politici corrotti innalza non soltanto la legittimazione sostanziale – la responsiveness della giustizia - ma anche il rischio di sovraesposizione mediatica. D’altronde, in un sistema giudiziario fortemente improntato su logiche di controllo interno di tipo gerarchico, i singoli magistrati requirenti che seguono i fascicoli di casi giudiziari di corruzione o in generale legati a comportamenti di rappresentanti politici sarebbero sottoposti al controllo formale e sostanziale dei capi ufficio e della magistratura senior, che – secondo il modello astratto cui l’ordinamento giudiziario italiano si era ispirato – siede nelle alte corti, in particolare nella cassazione. Ma così non è. L’intervento del legislatore del 2006, orientato con la cosiddetta Castelli-Mastella a ripristinare il controllo del capo ufficio sul comportamento dei sostituti soprattutto negli uffici di procura, non trova via facile nella sua attuazione (Piana, 2010; Piana e Vauchez, 2012). D’altronde, vi sono casi in cui i singoli sostituti entrano in conflitto con il magistrato che riveste funzioni apicali. Una difesa dell’autonomia che va al di là della indipendenza del giudizio. Si badi che stiamo parlando di pochi casi. Degli oltre 8000 togati che fanno parte della magistratura italiana i magistrati che hanno alta visibilità sono nel numero di poche unità. Ma questo basta affinché l’amministrazione della giustizia finisca per occupare le prime pagine dei giornali, soprattutto attraverso la pubblicazione di stralci di intercettazioni. Laddove queste coinvolgono uomini politici l’innalzamento dell’audience è inevitabile.

L’aumento della visibilità si combina con l’aumento della domanda di giustizia, sia in termini di conflitti economico-sociali di natura civilistica, sia in termini di conflitti fra organi dello Stato di natura costituzionale, sia in termini di conflitti fra gli interessi generali e gli interessi privati di chi occupa posizioni pubbliche, conflitti di natura penale (come abuso d’ufficio e corruzione). Un tasso di litigiosità nettamente superiore a quello di altre democrazie europee e che espone gli uffici giudiziari a optare per una gestione del flusso dei procedimenti in una chiave di efficienza. Nell’ambito penale questo apre un grande dibattito sulla effettiva applicazione del principio della obbligatorietà dell’azione penale. La magistratura stessa risente di un dissenso interno, che ha alcuni momenti particolarmente salienti, come la vicenda del conflitto apertosi all’interno del Csm in merito alla circolare Maddalena adottata dal procuratore capo di Torino Marcello Maddalena nella quale venivano esplicitamente indicate priorità di gestione dei procedimenti, attraverso quella che risultava come una modulazione funzionale dell’azione penale[3]. È possibile affermare che dinnanzi ad una crescita della frammentazione interna al sistema giudiziario e, dunque, alla diminuzione della coesione istituzionale sia possibile una maggiore individualizzazione delle carriere dei magistrati. Il primo decennio del 2000 registra poche, ma rilevanti vicende di passaggio dalla carriera togata a quella politica che costituiscono un indicatore di de-differenziazione funzionale fra i due organi dello Stato, quello esecutivo e quello giudiziario. Il fatto che si stia parlando di pochissime unità non toglie che agli occhi di un cittadino comune si tratti di un fenomeno che lascia nella credenza e nella rappresentazione sociale della giustizia un tratto profondo. Di questo vedremo la manifestazione in termine di responsiveness nel prossimo paragrafo.

Nel circuito che si viene a creare di aumento di visibilità e, quindi, aumento delle probabilità e delle possibilità di esercitare consenso ma anche dissenso nei confronti dell’operato della magistratura, la componente di maggiore peso è rappresentata dai media. Qui si intendono, innanzitutto, i quotidiani e i canali TV. Nonostante gli input di carattere sovranazionale e le tendenze globali dei mercati il mercato dei media si configura in Italia sulla base di un altissimo RC4, ovvero l’indice di concentrazione nelle mani dei primi quattro proprietari. In verità siamo dinnanzi ad un sistema che ha per lungo tempo funzionato sulla base di un duopolio: Rai e Mediaset. Afferma Campus: «ciò che spicca […] è la sensibile polarizzazione dell’audience televisiva. Infatti, Rai e Mediaset catalizzano oltre il 60% del totale dello share giornaliero medio; un dato che rappresenta un miglioramento rispetto alla situazione vigente solamente quattro anni fa, quando la percentuale complessiva dello share delle tre reti Rai e delle tre emittenti Mediaset era dell’80,9%. Lo share medio di La7 è del 3,1%, mentre le televisioni satellitari, sommate alle altre emittenti terrestri non contenute nell’elenco, raggiungono, in media, il 34,7% dei telespettatori, a fronte del 16,7% del 2008 [---]. Ma ancor più significativo è che il fanalino di coda siano i partiti politici (16% di fiducia dichiarata); il governo (23%); il parlamento (25%). La tendenza è quella di associare i due ambiti: i media, pertanto, non vengono visti come “cani da guardia” secondo il modello anglosassone, ma piuttosto come entità che perseguono i propri interessi in sostanziale accordo con i politici.»(Campus, 2013, p. 112).

Quindi, se di dissenso esercitato sulla magistratura si può parlare (dissenso rispetto al target), allora lo si deve fare tenendo conto del fatto che la visibilità di singoli casi sottopone i magistrati anche sul piano individuale a forme di dissenso mediatico e pubblico, così come occorre considerare il fatto che la magistratura come istituzione è soggetta a una forma di consenso/dissenso polarizzata, come mostrano i sondaggi di Demos sulla fiducia in Italia.

Cosa può essere detto sul piano del dissenso all’interno della magistratura? Fra le molte considerazioni che si trovano in letteratura e che riguardano il ruolo della Associazione nazionale magistrati come luogo dove il pluralismo culturale è stato non solo tutelato, ma incoraggiato sin dalle origini, un aspetto ci pare meritevole di attenzione, in quanto di recente ritornato all’apice della agenda istituzionale giudiziaria è quello inerente alla definizione del profilo del magistrato avente funzioni direttive. Una tematica di grande rilievo in qualsiasi istituzione, che all’interno della magistratura italiana si è declinata, da un lato, rispetto alla valorizzazione della seniority ovvero del culmine della carriera, da un altro, rispetto alle capacità di carattere giurisdizionale ovvero al punto di eccellenza della professionalità specifica della magistratura, e da un altro lato ancora rispetto alle capacità organizzative e di leadership, ovvero al punto di eccellenza della professionalità specifica del capo ufficio. Spesso queste tre visioni ideal-tipiche sono combinate, ma esse sono sottese al dibattito che è in essere nella magistratura e anche all’interno dell’organo di autogoverno.

Il dissenso interno alla magistratura può essere anche rilevato osservando le decisioni giudiziarie. Ad esempio, è interessante notare come la revisione delle sentenze in appello non sia egualmente distribuita all’interno di un singolo distretto né fra diversi tipi di procedimenti e di materie, un indicatore indiretto di come gli effetti di uniformazione giurisprudenziale che potrebbero arrivare dal rapporto dialettico fra primo grado giurisdizionale e appello ovvero cassazione siano se non deboli di certo non omogenei. Si nota, dunque, come il pluralismo culturale interno alla magistratura italiana sia sviluppato ampiamente, ma anche come i canali, le opportunità e le visibilità del dissenso indirizzato verso la magistratura siano ampi. Fino a che punto è questo un aspetto che denota la qualità della democrazia?

4. Magistratura, dissenso, democrazia

L’analisi del dissenso fin qui condotta fa emergere un paradosso. Il primo: in contesti democratici, da una parte, si riconosce il dissenso e addirittura lo si garantisce e istituzionalizza per rafforzarne l’espressione, ma, dall’altra, si vede come diverse manifestazioni di dissenso abbiano un impatto negativo e delegittimante sul regime democratico. Lo stesso può dirsi anche rispetto alle istituzioni fondanti una democrazia costituzionale, fra le quali le istituzioni giudiziarie. Come risolvere il paradosso?

La prima risposta è normativa e attiene alle giustificazioni del dissenso. Al di là delle sue basi sociali, il dissenso si “autogiustifica” in quanto espressione di volontà individuali e collettive che si constatano diverse da quelle della maggioranza solo dopo che ne sia stata garantita effettivamente la manifestazione. Dunque, la giustificazione del dissenso è duplice: come libera espressione di volontà e come necessità di proteggere le minoranze dissenzienti. Entrambi gli aspetti costituiscono elementi ricorrenti delle ideologie liberali o anche liberaldemocratiche. Dal punto di vista normativo è ovviamente irrilevante il contesto democratico o autoritario. Anche nel secondo caso, infatti, il dissenso è giustificato in termini di diritti e di libertà. Dunque, nella prospettiva normativa, i due paradossi sopra indicati non sono neanche considerati rilevanti.

Nella prima prospettiva normativa rientra anche una seconda e più specifica giustificazione: il consentire il dissenso nelle sue diverse espressioni è utile anche a prendere decisioni maggiormente avvertite, consapevoli, razionali rispetto allo scopo che si vuole raggiungere. La sostanza dell’argomento sta semplicemente nel rilevare come il dissenso e la discussione possano essere un mezzo per approfondire un problema, esplorandone tutte le soluzioni alternative, pesando vantaggi e svantaggi, capendo meglio gli stessi obiettivi che si vogliono raggiungere (v. Dahl, 1966, pp. 391-392). Se questo corrisponde all’esperienza di tutti i giorni, non è tuttavia possibile darne definitive prove empiriche a livello di processo decisionale politico. Per questa ragione sembra un argomento il cui fondamento più solido sta in un’opzione di valore, cioè nella convinzione che il dissenso sia positivo in se stesso. Si torna così alla precedente giustificazione.

La seconda risposta è empirica e riguarda le funzioni del dissenso. L’aspetto centrale è che il paradosso del dissenso in democrazia è solo apparente. Ammettendo l’espressione di opinioni diverse e contrarie, il dissenso svolge un’importante funzione di autocorrezione e automutamento all’interno del regime democratico, sia in sedi governative centrali che locali, e in questa prospettiva svolge un ruolo molto importante nel migliorare la “qualità” del governo. Inoltre, dando l’opportunità di manifestare il proprio scontento, offre canali di sfogo a un’insoddisfazione che altrimenti si radicalizzerebbe. Complessivamente, automutamento e integrazione danno maggiore legittimità. A ben vedere, dunque, le funzioni effettivamente svolte dal dissenso portano in direzione esattamente opposta a quella apparente, di divisione e di conflittualità. Tali funzioni, però, sono svolte efficacemente solo se le sue manifestazioni si mantengono entro limiti moderati. In una situazione di bassa legittimità e diffusa insoddisfazione un dissenso radicale ha effetti ben diversi da quelli sopra indicati; ha, cioè, risultati destabilizzanti.

Il sistema politico italiano e, in particolare, il circuito delle istituzioni rappresentative, dopo Tangentopoli, sono caratterizzati da un vuoto, una destrutturazione di quelle forme di organizzazione della partecipazione, aggregazione del consenso e del dissenso che sono i partiti politici. L’aumento del numero dei veto players interni ai partiti – per l’esistenza delle fazioni, la disaggregazione delle segreterie dei vecchi partiti che si sfaldano, è solo in un caso ridotto ad unum dal leader, il caso di FI e poi PDL. In generale, il sistema attiva dei meccanismi di omeostasi funzionale, che fanno sì che altre funzioni svolgano un ruolo di stabilizzatori, fra questi la magistratura non solo quella ordinaria ma anche quella speciale e la presidenza della Repubblica. In tale contesto le vicende giudiziarie che coinvolgono esponenti del mondo politico non possono che avere l’effetto di una cartina al tornasole. Essa induce l’emergere di conflitti latenti. Inoltre, la scarsa capacità di gestione del conflitto che manifestano le istituzioni si riverbera ed amplifica attraverso i media, all’interno dei quali non solo non sono in azione meccanismi di self restraint e di responsabilità pubblica e professionale adeguati, ma che hanno ormai assunto una identità come broker di idee invece che come arene di confronto.

Da ultimo, va rilevato il fatto che manca da parte delle istituzioni giudiziarie una strategia di comunicazione pubblica che sia unica o quantomeno condivisa. In un simile frangente, dove il rischio di sovraesposizione è inevitabile, la magistratura ha mostrato di lasciarsi coinvolgere in una serie di contenziosi comunicativi, comprensibili – perché è stata rappresentata come “parte” invece che super partes – ma del tutto nocivi. Come i sondaggi mostrano, gli italiani continuano ad avere più fiducia nella magistratura che nelle altre istituzioni dello Stato. Un capitale di legittimità che andrebbe tutelato ad ogni costo, attenendosi alle disposizioni ordinamentali in materia di rapporti con i media, da un lato, ma sviluppando la capacità di autogoverno anche sotto il profilo delle strategie di comunicazione pubblica. Questo avrebbe il merito di fare uscire la magistratura da un “gioco istituzionale”, quello del conflitto, nel quale essa, avendo il ruolo di risolvere legittimamente i conflitti, mai si deve porre, come giustamente ricordava il primo presidente della Corte di cassazione, Giorgio Santacroce.

[1] Facciamo qui strettamente riferimento al dissenso così come esso si manifesta nella dimensione pubblica. Sono pertanto esclusi da questa ulteriore analisi del concetto gli aspetti che caratterizzano il dissenso nella dimensione privata.

[2] http://ec.europa.eu/public_opinion/flash/fl_385_en.pdf.

[3] Citiamo questo caso solo a titolo esemplificativo.

Fascicolo 4/2015
Editoriale
di Renato Rodorf
Obiettivo 1
Il valore del dissenso
di Andrea Natale
di Roberto Zaccaria

In questo contributo, l’Autore enuclea una serie di sedi – istituzionali e sociali - nelle quali si pone il problema della tutela dell’opinione minoritaria, richiamando quale sia il fondamento costituzionale che impone la tutela del dissenso e quali siano i limiti costituzionalmente accettabili che possono essere posti al suo esercizio. Il contributo registra poi la tendenza a comprimere sempre più nei processi decisionali delle istituzioni lo spazio di espressione del dissenso (a vantaggio della governabilità); con il rischio però di rendere la democrazia sempre meno contendibile. Nel contributo si prende poi in esame (con preoccupata attenzione) quanto le recenti riforme (elettorale, costituzionale, del sistema di governance della Rai) rischino di marginalizzare sempre più chi è fuori dalle maggioranze consolidate.

di Massimo Villone

In questo contributo, l’Autore ragiona sulle recenti trasformazioni della vita parlamentare e di quella all’interno dei partiti; l’Autore rileva dunque – da una pluralità di elementi – che, anche nelle istituzioni rappresentative, abitate da parlamentari eletti senza vincolo di mandato, sempre più si tende a tacitare chi non aderisce “perfettamente” alla linea dettata dalle leadership parlamentari o di partito o chi – dai banchi dell’opposizione (o da quelli di una maggioranza “critica”) tenta di emendare disegni di riforma proposti dal Governo. E così il dissenso spesso viene soffocato con la sostituzione di membri di una commissione parlamentare, proliferare di questioni di fiducia (poste anche su temi che riguardano “le regole del gioco”), proposizione di maxi-emendamenti (sino al caso del «maxi-canguro») che hanno l’effetto di far decadere tutti gli altri (tra i quali, spesso, quelli “scomodi”).

di Umberto Romagnoli

Gli interessi del datore di lavoro e quelli del lavoratore non sempre coincidono e – nel rapporto di lavoro – esiste una parte forte e una categoria sottoprotetta. In questo contributo, l’Autore segue la traiettoria del diritto del lavoro, dalla legislazione corporativa alle speranze indotte dalla Carta costituzionale, sino alla constatazione del fatto che, oggi, tornano a prevalere le logiche economiche. E qui si innesta una riflessione sul senso profondo di una disciplina – quella del diritto del lavoro – che sempre più sembra faticare a trovare una propria missione. Per adempiere alla sua funzione di garanzia, il diritto del lavoro deve godere di consenso nella società, nelle istituzioni e nell’accademia. Ma una società sempre più stretta dalla crisi, un’accademia sempre meno incline a riconoscere la speciale autonomia del diritto del lavoro non sembrano in grado di garantire questa base di consenso. Per dirla con l’Autore, sembra che «il lavoro abbia potuto rompere un millenario silenzio a condizione di metabolizzare il divieto di non alzare troppo la voce».

di Marco Pelissero

In questo contributo, l’Autore mette in evidenza come – al di là delle declamazioni di principio – l’art. 21 Cost. e la tutela che esso offre alla libertà di espressione possa essere messo seriamente in discussione dallo strumento penale; l’Autore constata, anzitutto, come la categoria dei reati di opinione attinga a criteri valutativi pregiuridici, tanto nella definizione dei suoi confini, quanto nella sua pratica applicazione; l’Autore registra poi – come un dato di fatto – la sostanziale continuità riscontrabile tra l’assetto ereditato dal regime fascista e norme sul controllo penale del dissenso vigenti in epoca repubblicana. L’Autore passa poi in rassegna una serie di fattispecie che, tuttora, criminalizzano la manifestazione di pensieri “scomodi”, interrogandosi – per ciascuna – se esse si fondino su una necessità costituzionale di repressione penale o se, viceversa, si possa rinunziare in una democrazia matura - almeno per alcune incriminazioni - allo strumento penale.

di Elisabetta Grande

Il diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero fa parte del DNA delle istituzioni statunitensi, ricevendo esplicita protezione sin dal 1791. Tuttavia – osserva l’Autrice in questo contributo – occorre considerare che, ove non ne venga garantita l’effettività, la proclamazione di un diritto può rivestire una funzione puramente retorica e, dunque, di dubbia concludenza. E, così, in questo contributo, si passano in rassegna tanto le decisioni della Corte Suprema che hanno effettivamente garantito un ampio spazio all’espressione del dissenso, quanto le decisioni che, con diversi strumenti interpretativi, hanno infine compresso la formazione ed espressione di opinioni minoritarie. E l’Autrice ci consegna questa riflessione attraverso una lettura degli orientamenti giurisprudenziali condotta in parallelo con gli eventi della storia.

di Silvia Niccolai

Dei pregi e dei difetti immediati che deriverebbero dall’introduzione nel nostro ordinamento della dissenting opinion si è già detto molto (soprattutto con riferimento alla giurisprudenza costituzionale). In questo contributo, l’Autrice – prendendo come un dato di fatto il mancato ricorso a tale strumento nelle nostre istituzioni – ragiona sulle ragioni culturali profonde di tale ritrosia. Ripercorrendo allora vari filoni di pensiero (storico-comparatistico e costituzionalistico), l’Autrice giunge ad ipotizzare che – dietro la scelta (o non scelta) di non introdurre nel nostro sistema la dissenting opinion – si celi una precisa visione dei rapporti tra legge e diritto (con il prevalere di una visione imperativistica e esclusivamente legalistica del diritto) e della stessa funzione del giudice (anche costituzionale): mero esecutore della legge o creatore (con il legislatore) del diritto; non senza notare, però, che il dissenso nella pratica giudiziaria sarebbe coerente con la nostra esperienza storica e potrebbe dare un importante contributo ad una istanza di garanzia coessenziale alla giustizia (l’arginare i possibili abusi degli organi di governo).

di Daniela Piana e Leonardo Morlino

In questo contributo, gli Autori inquadrano prima da un punto di vista teorico il valore del dissenso all’interno della teoria democratica; passano poi ad indagare quali siano gli effetti benefici del pluralismo e del conflitto inter-istituzionale e intra-istituzionale, soffermandosi poi ad indagare sulle dinamiche di conflitto che coinvolgono l’istituzione giudiziaria (rispetto ad altre istituzioni) e su quelle che si verificano all’interno di questa istituzione.

Il contributo si chiude rilevando un apparente paradosso: il dissenso – pur espletando un’importante funzione di autocorrezione e auto-mutamento all’interno del regime democratico – rischia, ove esasperati i momenti di conflittualità, di comportare dei costi sul piano della stessa legittimazione delle istituzioni (e sulla fiducia che, in esse, i cittadini ripongono, come forse avvenuto nel caso del calo di fiducia nella magistratura).

di Giovanni Palombarini e Gianfranco Viglietta

In questo contributo, gli Autori ripercorrono l’esperienza di Magistratura democratica e ricordano come – tra i suoi elementi fondativi – vi sia stata la scelta di campo in favore di un garantismo di impronta liberaldemocratica e una caparbia attenzione alla tutela della manifestazione del pensiero.

Da qui – in un affresco di quella difficile stagione – gli Autori muovono per ricordare le nette prese di posizione di Magistratura democratica contro alcune iniziative giudiziarie che comprimevano tale libertà, l’impegno di Magistratura democratica per l’abrogazione dei reati di opinione e il prezzo che i suoi aderenti dovettero pagare.

Gli Autori concludono il loro contributo registrando – come un dato di fatto – il diverso atteggiamento che Magistratura democratica ha recentemente assunto in relazione a procedimenti penali scaturiti a seguito della manifestazione di un pensiero.

Obiettivo 2
Il punto sul processo civile
di Luca Minniti
di Remo Caponi

L’Autore richiamati i tratti essenziali del processo ordinario di cognizione e puntualizzati gli elementi distintivi che differenziano i modelli di processo ordinario di cognizione adottati nei diversi Paesi, evidenzia che la tendenza prevalente a livello europeo promuove una disciplina elastica del processo a cognizione piena, che affida lo svolgimento alle determinazioni discrezionali del giudice nel caso concreto. In questa direzione l’Autore mette in rilievo il portato della recente introduzione dell’art. 183 bis cpc (convertibilità in sommario del rito ordinario) e saluta con favore l’annunciata modifica della fase introduttiva che a suo avviso marcia nella direzione della valorizzazione della udienza principale.

In conclusione l’Autore rappresenta problematicamente la discrasia tra obiettivi perseguiti dal disegno di legge delega del Governo e strumenti proposti.

di Elena Riva Crugnola

L’autore nella prima parte del suo intervento tratta le questioni concernenti il modello e la struttura del processo di cognizione ordinario e rileva che in ordine al processo di cognizione di primo grado il principio/criterio direttivo contenuto nella delega è generico e tale da non consentire alcuna ragionevole previsione circa il contenuto delle future norme delegate, ricavabile solo dalla lettura della relazione. Nel merito delle scelte operate dalla relazione (e non dal ddl) nega decisamente che ci si possa attendere alcuna “accelerazione evidente” dei tempi processuali in dipendenza delle modifiche proposte. Ed in ciò richiama l’esperienza, rimossa dal legislatore, del cd rito societario di cui al dlgs n. 5/2003. Secondo l’autore lo scambio di atti difensivi, anticipati rispetto alla comparizione dei difensori avanti al giudice è inefficiente costoso ed inutile. Ma segnala che tutta l’impostazione della Relazione al ddl dimostra la sua lontananza dalle aule giudiziarie di primo grado, appare volta a consolidare le prassi meno efficaci in termini di tempi complessivi di definizione, enfatizzando una trattazione scritta “anticipata” e “obbligata”, trascurando il pregio di una conduzione della trattazione orientata alla formazione progressiva della decisione, nel dialogo tra parti e giudice.

Nella seconda parte invece, ove la delega ha un contenuto effettivo, Riva Crugnola analizza nel dettaglio le proposte di modifica della disciplina del Tribunale delle imprese e alcune sue criticità in relazione alle quali formula puntuali osservazioni anche propositive.

di Annamaria Casadonte

Il disegno di legge di delega presentato dal Governo presentato l’11.3.2015 prevede l’istituzione presso i tribunali ordinari della sezione specializzata per la famiglia e la persona, cui vengono accorpate una serie di competenze già devolute al tribunale ordinario in materia di stato, capacità delle persone, separazione, divorzio, figli nati fuori dal matrimonio, procedimenti di competenza del giudice tutelare e quelli di cui all’art. 38 disp att cc non di competenza del tribunale per i minorenni, secondo la modifica restrittiva che viene pure prevista dalla delega.

La delega opta per il mantenimento delle competenze civili in capo al tribunale per i minorenni, con particolare riguardo alla materia del pregiudizio del minore (artt.330 e 333 cc, quest’ultimo al di fuori dei casi trattati avanti al tribunale ordinario).

La soluzione va a discapito del principio di concentrazione delle tutele e non appare idonea a realizzare la ratio di un processo comprensibile e spedito, che pure il legislatore delegante si prefigge.

di Domenico Dalfino

Nel corso degli ultimi decenni, a fronte della perdurante crisi della giustizia civile, definitivamente accantonate le tesi “iconoclastiche” favorevoli alla soppressione dell’appello, i dubbi degli interpreti si sono polarizzati sull’adesione al modello della revisio prioris instantiae o a quello del novum iudicium, sebbene il sistema vigente e il «diritto vivente» propendano evidentemente per il primo, mentre taluni recenti progetti di riforma puntano a trasformarlo in una sorta di azione di impugnativa. A ben vedere, se un secondo grado totalmente chiuso ai nova sembra inidoneo a perseguire la giustizia della decisione, non va neppure assolutizzata la questione dell’inquadramento nell’uno o nell’altro modello d’impugnazione, giacché l’efficienza del giudizio dipende principalmente dalla virtuosa organizzazione degli uffici e dall’adeguata allocazione delle risorse.

di Giulio Cataldi

L'Autore sottolinea da una parte come sarebbe stato necessario, prima di proporre una nuova modifica del giudizio di appello, verificare in concreto come la riforma del 2012 stia incidendo sul complessivo andamento dei giudizi in appello con attenzione alle differenti prassi adottate nelle Corti.

Dall'altra evidenzia la problematicità di una ulteriore chiusura di spazi di rivisitazione del materiale esaminato in primo grado e della soppressione dell’inammissibilità per improbabilità di accoglimento dell’appello.

di Piero Curzio

La crisi del giudizio di cassazione ha origine nell’eccessivo numero di ricorsi. Deve essere affrontata partendo da scelte che conducano la Corte ad essere solo giudice di legittimità, il cui compito è quell’unificazione dell’interpretazione senza la quale il principio di uguaglianza viene leso proprio nella sede più delicata costituita dall’applicazione giurisprudenziale delle norme. A tal fine è necessario che il ricorso per cassazione sia proponibile solo per violazione di legge, come sancito dalla Costituzione, senza ampliamenti, o, quanto meno, è necessario che il legislatore non contraddica con nuovi interventi estensivi le scelte in senso restrittivo fatte solo pochi anni fa. Ma è poi assolutamente indispensabile l’adozione di misure “non legislative”, strutturali ed organizzative, sostenute con investimenti seri in termini di risorse umane ed economiche.

di Giorgio Costantino

Si riferisce dello stato delle proposte di legge pendenti in Parlamento. Si dà conto della successione delle riforme del procedimento di legittimità. Si indicano le soluzioni accolte dalla Corte sulle più recenti riforme. Si auspica un improbabile intervento di razionalizzazione della disciplina processuale e si ricorda il potere di autoregolazione delle corti supreme. Si conclude segnalando i limiti e le conseguenze di una modifica della Costituzione in funzione di una restrizione dell’accesso alla Corte.

di Francesco Vigorito

Negli ultimi venti anni vi è stata ad una profonda trasformazione della disciplina dell’esecuzione forzata civile nel tentativo, che finora ha portato a risultati limitati, di portare il sistema italiano più vicino ai modelli esteri per tempi ed efficacia dei procedimenti. L’esigenza è nata dalla considerazione che il sistema del recupero dei crediti costituisce un parametro importante per l’intera economia del Paese; il ritardo in questo settore comporta, quindi, un grave danno in termini macroeconomici. Le molteplici riforme di questi anni hanno riguardato tutti i settori del processo esecutivo: basta scorrere il libro terzo del codice di procedura civile per rilevare che tutti gli istituti generali e la gran parte dei procedimenti esecutivi sono stati modificati. Non tutte le riforme sono state efficaci né tecnicamente impeccabili e, tuttavia, sarebbe opportuna una fase di applicazione pratica della nuova disciplina prima di pensare ad ulteriori interventi normativi. Resta, per un verso, l’esigenza di effettuare qualche intervento, anche urgente, su norme di dettaglio allo scopo di eliminare alcune contraddizioni esistenti nella normativa e di correggere disposizioni che comportano, tra l’altro, pesanti aggravi per la finanza pubblica e, per altro verso, di iniziare ad esplorare la possibilità di interventi di sistema che ridefiniscano l’ambito delle esecuzioni mobiliari e, per le esecuzioni immobiliari, prevedano, una volta accertato il disinteresse del mercato per l’immobile, modalità nuove di liquidazione dei beni.

di Bruno Capponi

Lo scritto esamina con sguardo d’insieme le riforme del processo esecutivo dalla metà degli anni ’80 ad oggi. Gli strumenti sono cambiati in corso d’opera: dalla legge ordinaria al decreto-legge sino alla legge di stabilità, con la conseguenza di aver consegnato nelle mani di pochi, fuori da qualsiasi controllo, la funzione di creazione di nuovo diritto. Il più grave e iterativo incidente di percorso è stato quello dell’espropriazione presso terzi, in cui sono stati importati istituti propri della cognizione (come il principio di non contestazione) che hanno, da un lato, reso impropriamente il terzo una parte dell’esecuzione e, dall’altro lato, costruito un modello all’esito del quale può risultare non identificato l’oggetto stesso del pignoramento. La rincorsa della competitività, della crescita economica, dell’efficienza nella realizzazione del credito ha fatto del giudice dell’esecuzione una sorta di indice istituzionale del Doing Business: col rischio che venga meno la sua posizione di terzietà, perché compito del giudice non è di sostenere la crescita economica del Paese ma far osservare in un processo di parti, qual è anche quello di esecuzione forzata, i principi di giustizia di derivazione costituzionale e anche comunitaria. Ulteriore rischio è quello del trasferimento fuori della giurisdizione di attività dell’esecuzione sempre più vaste: se la crescita economica dipende dalla tutela esecutiva del credito, presto verranno poste sul tappeto forme di autotutela che della massima efficienza – ma a detrimento delle garanzie del processo – faranno il loro segno distintivo.

di Angelo Danilo De Santis

L’applicazione pratica dell’insieme di regole costituenti l’apparato del processo civile telematico ha fatto emergere molte criticità, in parte preconizzate da quanti hanno assistito alla fase di gestazione del disomogeneo e complicato sistema della fonti. Nonostante le perplessità degli operatori del diritto e le resistenze a quello che non sempre viene percepito come un’occasione di miglioramento delle proprie condizioni di lavoro e di incremento di efficienza della giustizia, il Pct assurge a modello di riferimento anche per il processo amministrativo, tributario, contabile e, in parte, penale. L’ennesima riforma del processo civile, attualmente al vaglio delle commissioni parlamentari, reca con sé il germe di una rifondazione del sistema da compiersi nella consapevolezza che si tratta di un’occasione da non perdere.

di Pasquale Liccardo

L’individuazione delle possibili linee di sviluppo del processo telematico sia esso civile che penale, deve necessariamente muovere da una ricognizione della sua storia recente, dello stato attuale dei sistemi realizzati ed in corso di realizzazione, evidenziando l’intreccio realizzato tra norma, tecnologie ed istituzioni della giuridicità.

Le attività in corso sono state oggetto di analitica esposizione nelle sedi istituzionali Qui si cercherà uno sguardo di insieme.

La difficoltà registrata dalle istituzioni della giuridicità nel terzo millennio nella loro relazione con il concreto non è episodica ma riflette la condizione stessa della modernità declinante ormai incapace di manifestare nella legge la propria ragione ordinante e giustificatrice del mondo: si è interrotto il meccanismo di traduzione nella norma di concetti, di universi simbolici, di idee che hanno connotato per lungo tempo il processo di giuridificazione del concreto, sempre più lontano dalla norma statale per essere retto da regole prodotte dall’economia globalizzata, dal pragmatismo delle relazioni di forza, dallo specialismo delle tecniche contrattuali prive di ogni aspirazione valoriale: l’eccedenza del mondo dal diritto non può essere colmata dalle sole tecnologie ma semmai per il loro tramite letta.

Obiettivo 3
Associazionismo giudiziario
di Carlo De Chiara
di Luigi Ferrajoli

L’associazionismo giudiziario è stato un potente fattore di cambiamento e di democratizzazione della magistratura, secondo il disegno del Costituente: all’interno di essa, con il superamento della gerarchia e l’affermazione dell’eguaglianza di tutti i magistrati, distinti soltanto per le loro funzioni, e, all’esterno, con l’impegno civile dei magistrati per l’inveramento dei valori costituzionali, in cui si è specialmente distinta Magistratura democratica. La quale deve sapersi liberare con decisione della minaccia all’uguaglianza, e quindi all’indipendenza interna, costituita dalle varie forme di riemergente carrierismo, che non l’hanno risparmiata, e deve svolgere il suo ruolo storico di contrasto dei plurimi rischi di involuzione della magistratura: da quello burocratico, a quello “bellicista”, a quello neocorporativo.

di Giuseppe Cascini

Le ragioni della crisi attuale di Magistratura democratica, iscritte nella crisi dell’associazionismo giudiziario in generale, possono essere ricercate nella difficoltà di definire un modo “diverso” di gestire il potere, oggi affidato anche a suoi esponenti all’interno degli uffici giudiziari, ma anche in altre ragioni che riguardano la magistratura in generale: la declinazione dell’uguaglianza interna come disattenzione alla professionalità e all’efficienza del servizio reso ai cittadini; l’attacco violento della politica e il patto consociativo-corporativo di riflesso scattato all’interno della magistratura; l’aggravarsi quantitativo e qualitativo delle condizioni di lavoro e il fallimento dei tentativi di rispondere efficacemente all’attenzione sempre maggiore dell’opinione pubblica al problema dei tempi della giustizia; la riforma dell’ordinamento giudiziario del 2006, il cui risultato è stata l’accentuazione degli aspetti deteriori della magistratura italiana (carrierismo, gerarchia interna, conformismo, clientelismo).

Compito di Md e di Area, per superare la crisi, è elaborare un progetto per ricostruire un modello di magistratura democratico, partecipato, aperto, ma allo stesso tempo non corporativo e sensibile ai diritti degli utenti e alla qualità del servizio reso: un progetto che preveda, per cominciare, l’abolizione dei pareri dei capi degli uffici e dei giudizi sulle valutazioni di professionalità (inutili in sé e fonte indiretta di conformismo e infeudamento) e la realizzazione di una effettiva temporaneità negli incarichi direttivi.

di Lionello Mancini

Che le correnti della magistratura politicizzino la giurisdizione, torcendo le inchieste o i processi verso obiettivi di parte, è un falso diffuso ad arte dagli ambienti politici e dalla stampa soprattutto (ma non esclusivamente) di centrodestra.

Altri sono, invece, e più gravi, i guasti del “correntismo” della magistratura: le pure logiche di spartizione del potere, che affondano le radici nella fragilità culturale di tutti i gruppi, intralciano il percorso di miglioramento del servizio giustizia, e l’autoreferenzialità della “casta” alimenta la questione morale.

di Enrico Manzon

In vista delle elezioni per il Comitato direttico centrale dell’Anm del prossimo anno, ragionare sulle prospettive dell’associazionismo giudiziario e sul ruolo di Area all’interno di esso implica una precisa, attualizzata analisi dello “stato” della magistratura italiana. Che è cambiata nel profondo e non sempre in meglio. Non comprendere a fondo la “cifra” di questo mutamento e, allo stesso tempo, non fare una calibrata, costruttiva autocritica, può comportare seri problemi ed altrettanto gravi danni per un indirizzo di politica associativa coerente con i nostri principi ed i nostri valori, quali “ereditati” da Md e dal Movimento per la giustizia, ora transitati in Area. Molti magistrati, giovani e meno giovani, continuano a guardare con rispetto ed attenzione alla tradizione migliore dell’Anm, della quale quei principi e quei valori sono parte essenziale, ma chiedono alla nostra Associazione un “cambio di passo”. La tesi è dunque che Area abbia prospetticamente le maggiori e migliori chance per tenere insieme nell’azione associativa l’ interesse dei magistrati/della magistratura con le aspettative della collettività nazionale all’efficienza ed alla qualità del servizio giudiziario. Il corollario è che ciò sia doverosamente praticabile negli assetti associativi che verranno. La condizione predicata è che si mettano in campo idee nuove e che si facciamo scelte adeguate al tempo presente, ma soprattutto a quello futuro. Senza incertezze, con coraggio.

di Rocco Gustavo Maruotti

I magistrati più giovani, se avvertono normalmente il richiamo dell’Anm, vista come “casa comune” e autorevole riferimento identitario, altrettanto normalmente rifuggono, invece, dall’impegno nelle “correnti” che animano l’Associazione. Le ragioni spaziano dalla maggiore maturità delle nuove leve della magistratura (che, per le modalità del concorso, vi approdano in genere a un’età più avanzata rispetto al passato), che induce a scelte mediate e consapevoli, piuttosto che a giovanili entusiasmi; al coinvolgimento delle correnti nel conflitto con la politica, visto come un appannamento, comunque, della “sacralità” della funzione giudiziaria. Ma, soprattutto, ciò che allontana i magistrati più giovani dalle correnti è il malcostume cui esse si sono abbandonate nella gestione del potere di autogoverno, anzitutto nelle nomine a uffici direttivi o altrimenti prestigiosi.

di Tommaso Giovannetti

C’è una parola che descrive bene il rapporto tra il magistrato ordinario in tirocinio e tutto ciò che riguarda l’ordinamento giudiziario, il mondo dell’associazionismo ed il fenomeno delle correnti: distanza.

Distanza da alcuni poi coltivata come un bene da preservare; da altri vista come un vuoto da colmare; da altri ancora vissuta con sostanziale indifferenza. Generale è, comunque, nei nuovi magistrati il genuino desiderio di imparare e di formarsi professionalmente, sia pure con attenzione quasi esclusiva agli aspetti tecnico-giuridici della formazione e con assai scarso interesse per le implicazioni del quadro ordinamentale in cui il magistrato si colloca.

Per sollecitare il loro interesse su quest’ultimo versante, potrebbe essere preziosa la partecipazione ai momenti di discussione che si svolgono nell’ambito dei gruppi associativi, come l’autore ha avuto modo di sperimentare di persona avvicinandosi a uno di essi.

di Valerio Savio

L’enorme rilievo delle elezioni per il CdC – Sullo sfondo del dilemma culturale di sempre “magistrati o funzionari?”, l’Anm ad un bivio storico: sposare o rifiutare la deriva neocorporativa. Il rischio che le spinte neo-corporative si saldino con le aspettative di larga parte delle forze politiche ad un ridimensionamento del protagonismo politico-istituzionale della magistratura. L’idea di giurisdizione che dobbiamo combattere. Gli impraticabili “carichi esigibili”: incompatibili con l’idea stessa di giurisdizione quale potere costituzionale inerente la sovranità dello Stato, volano e simbolo della resa senza condizioni alla definitiva burocratizzazione della magistratura, leva su cui fondare la mutazione genetica della natura e della funzione dell’Anm. Per Area l’esigenza identitaria di non confondere la sua proposta con nulla che li richiami. Le linee di un programma che rifiutando il neocorporativismo e mantenendo il profilo “storico” dell’associazionismo nella difesa degli assetti costituzionali della giurisdizione accetti la sfida di una Anm impegnata con forza sulle condizioni di lavoro così come sulla questione morale e sull’autoriforma del governo autonomo. Per Area in Anm, tre linee guida: operare in primo luogo per restare al governo dell’Associazione cercando la più ampia convergenza possibile, mediare ma senza compromessi con il corporativismo, rivendicare il valore storico, per la giurisdizione, di ciò che si è fatto nell’alleanza con UpC. La composizione della lista. La natura e la gravosità dell’impegno del singolo in CdC ed in Gec.

di Antonella Meniconi

L’associazionismo giudiziario ha avuto, fin dal 1909, un ruolo importante nella storia della magistratura italiana con la fondazione dell’Agmi, ma non si è trattato, da subito, di un percorso facile. Nel 1925, con “l’autoscioglimento” dell’Associazione, i suoi dirigenti furono espulsi dal corpo giudiziario e solo al termine della guerra, nel 1945, si potette ricostituire l’Anm.

Pesavano, però, sul nuovo soggetto non solo l’eredità virtuosa della partecipazione di molti alla Resistenza, ma anche l’intrinseco rapporto che altri, in specie alti magistrati, avevano intrattenuto con il regime fascista.

La lenta attuazione della Costituzione, con l’istituzione solo nel 1958 del Csm, nascose, in realtà, anche nella magistratura, una lotta sorda tra “innovatori” e “conservatori”. Solo negli anni Sessanta, l’entrata in ruolo di una nuova generazione favorì anche l’inveramento dei valori costituzionali.

È precisamente in questa chiave che ancora oggi il ruolo del magistrato e il suo impegno nelle correnti giudiziarie può avere un ruolo “politico”, ovvero costituzionale.

Cronache americane
di Luigi Marini

Le complessità proprie del riconoscimento e della tutela dei diritti conoscono a livello sovrannazionale un moltiplicatore che risente anche delle differenze di luoghi e tempi che segnano i processi decisionali. Il rapporto fra Assemblea generale e organi ausiliari e i gradi di rilevanza autonoma di questi ultimi rispetto ai compiti di indirizzo e di consolidamento della prima costituiscono fattori importanti allorché si esaminano le Nazioni Unite quale entità che opera per la promozione dei diritti e della pace. Una prima lettura dei percorsi decisionali e della molteplicità degli attori istituzionali può aiutare a introdurre un tema meritevole di ulteriori analisi.

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Fascicolo 2/2018
L'ospite straniero.
La protezione internazionale
nel sistema multilivello di tutela
dei diritti fondamentali
Fascicolo 1/2018
Il pubblico ministero nella giurisdizione
La responsabilità civile fra il giudice e la legge
Fascicolo 4/2017
L’orgoglio dell’autogoverno
una sfida possibile per i 60 anni del Csm
Fascicolo 3/2017
A cosa serve la Corte di cassazione?
Le banche, poteri forti e diritti deboli
Fascicolo 2/2017
Le nuove disuguaglianze
Beni comuni

Dedicato a Stefano Rodotà
Fascicolo 1/2017
Il diritto di Crono
Il multiculturalismo e le Corti
Fascicolo 4/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Il giudice e la legge
Fascicolo 3/2016
La giustizia tributaria
La riforma della magistratura onoraria
Fascicolo 2/2016
VERSO IL REFERENDUM COSTITUZIONALE
Forme di governo,
modelli di democrazia
IL CORPO
Anatomia dei diritti
Fascicolo 1/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Formazione giudiziaria:
bilancio e prospettive
Fascicolo 4/2015
Il valore del dissenso
Il punto sul processo civile
Associazionismo giudiziario
Fascicolo 3/2015
Il diritto del lavoro alla prova del Jobs Act
Unitarietà della giurisdizione
Riforma della responsabilità civile
Fascicolo 2/2015
NUMERO MONOGRAFICO
Al centesimo catenaccio
40 anni di ordinamento penitenziario
Fascicolo 1/2015
Dialoghi sui diritti umani
I diritti fondamentali tra obblighi internazionali e Costituzione
La risoluzione amichevole dei conflitti
Schede di ordinamento giudiziario aggiornate al gennaio 2015
Il volume costituisce un'utile panoramica dei metodi di contrasto alla criminalità mafiosa e degli strumenti di prevenzione
Numero speciale di Questione Giustizia in formato digitale con atti, relazioni e dati sul sistema delle misure cautelari personali