Rivista trimestrale
Fascicolo 4/2015
Obiettivo 2. Il punto sul processo civile

La Cassazione *

di Giorgio Costantino

Si riferisce dello stato delle proposte di legge pendenti in Parlamento. Si dà conto della successione delle riforme del procedimento di legittimità. Si indicano le soluzioni accolte dalla Corte sulle più recenti riforme. Si auspica un improbabile intervento di razionalizzazione della disciplina processuale e si ricorda il potere di autoregolazione delle corti supreme. Si conclude segnalando i limiti e le conseguenze di una modifica della Costituzione in funzione di una restrizione dell’accesso alla Corte.

1. I conati di riforma

È all’esame della Commissione giustizia della Camera dei deputati il ddl n. 2953/XVII/C, intitolato «Delega al Governo recante disposizioni per l’efficienza del processo civile». Il ddl è stato presentato dal Governo l’11 marzo 2015. La Commissione giustizia della Camera dei deputati ne ha iniziato l’esame in prima lettura in sede referente il 23 aprile 2015. Nella seduta del 4 novembre 2015, ad esso è stato abbinato il ddl n. 2921/XVII/C, intitolato «Modifiche al codice di procedura civile ed altre disposizioni per l’accelerazione del processo civile», presentato il 2 marzo 2015 dai deputati Colletti, Agostinelli, Bonafede, Businarolo e Nesci del Movimento 5 Stelle. Questa proposta di legge è stata adottata quale testo base ed è stato fissato il termine per la presentazione degli emendamenti al 30 novembre 2015, differito al 14 dicembre 2015.

Per quanto riguarda il giudizio di legittimità, l’art. 1, lett. c) del ddl n. 2953, vorrebbe delegare al Governo la «1) revisione della disciplina del giudizio camerale, attraverso l’eliminazione del procedimento di cui all’articolo 380-bis del codice di procedura civile, e previsione dell’udienza in camera di consiglio, disposta con decreto presidenziale, con intervento del procuratore generale, nei casi previsti dalla legge, in forma scritta e possibilità di interlocuzione con il medesimo, parimenti per iscritto, da parte dei difensori; 2) interventi volti a favorire la funzione nomofilattica della Corte di cassazione, anche attraverso la razionalizzazione della formazione dei ruoli secondo criteri di rilevanza delle questioni; 3) adozione di modelli sintetici di motivazione dei provvedimenti giurisdizionali, se del caso mediante rinvio a precedenti, laddove le questioni non richiedano una diversa estensione degli argomenti; 4) previsione di una più razionale utilizzazione dei magistrati addetti all’Ufficio del massimario e del ruolo, anche mediante possibilità di applicazione, come componenti dei collegi giudicanti, di quelli aventi maggiore anzianità nell’Ufficio».

A sua volta, il ddl n. 2921, non contiene proposte di riforma del processo innanzi alla Corte.

Subito dopo l’approvazione del disegno di legge nel Consiglio dei ministri del 10 febbraio 2015, l’Associazione italiana tra gli studiosi del processo civile ha espresso «forte preoccupazione per questo nuovo, ennesimo, intervento di riforma in materia di giustizia civile, sia per il metodo seguito, che per il merito delle soluzioni genericamente suggerite dai principi e criteri direttivi della delega»; l’Associazione ha anche fatto presente di non condividere «il metodo che il Governo intende adottare per perseguire l’obiettivo delle riforme, consistente nella presentazione al Parlamento di un disegno di legge delega caratterizzato da principi e criteri direttivi molto generici ed evanescenti e, in quanto tali, sottratti ad un previo e serio dibattito politico e scientifico. Anche per tale motivo auspica che il Governo voglia recedere dalla preannunciata iniziativa, per la quale non sembrano d’altra parte sussistere i requisiti prescritti dall’art. 76 Cost.».

L’iter parlamentare del disegno di legge induce, almeno per ora, a prescinderne.

2. Il contesto normativo

La disciplina del procedimento di legittimità, di cui agli artt. 360 ss. cpc, è stata, da ultimo, riformata dal dl 22 giugno 2012, n. 83, conv. in l. 7 agosto 2012, n. 134, che ha modificato l’art. 360, n. 5, sostituendo al controllo sulla motivazione quello sulla omissione di un fatto decisivo per il giudizio.

L’art. 47 l. 18 giugno 2009, n. 69, a sua volta, ha modificato gli artt. 375, 376 e 380 bis; ha aggiunto gli artt. 360 bis cpc e 67 bis dell’ordinamento giudiziario di cui al Rd 30 gennaio 1941, n. 12; ha abrogato l’art. 366 bis cpc sui «quesiti di diritto». Ha introdotto il «filtro» ed ha, a tal fine, istituito, senza ulteriori oneri né incremento del personale, una nuova sezione, la sesta.

L’art. 366 bis cpc, sui «quesiti di diritto», è stato introdotto dal dlgs 2 febbraio 2006, n. 40, in attuazione della delega contenuta nella l. 14 maggio 2005, n. 80, unitamente agli artt. 380 bis e 391 ter cpc. Il decreto ha anche riformato gli artt. 360, 361, 363, 366, 369, 374, 375, 380, 384, 385, 388 e 391 bis cpc.

La delega contenuta nella legge di riforma dell’ordinamento giudiziario, l. 25 luglio 2005, n. 150, è stata realizzata con il dlgs 23 gennaio 2006, n. 24, che ha determinato l’organico dei magistrati addetti alla Corte, e, con il dlgs 27 gennaio 2006, n. 25, modificato dalla l. 30 luglio 2007, n. 111, che ha istituito e regolato il Consiglio direttivo.

L’art. 1 l. 24 marzo 2001, n. 89, ha modificato l’art. 375 cpc, allargando l’ambito del procedimento camerale.

Con decreto del Primo presidente del 19 giugno 1999, n. 61, è stata istituita la quinta sezione tributaria.

Modifiche di scarso rilievo sono contenute nel dlgs 19 febbraio 1998, n. 51, istitutivo del giudice unico, in attuazione della delega contenuta nella l. 16 luglio 1997, n. 254.

La l. 26 novembre 1990, n. 353, entrata in vigore nel 1993, ha modificato gli artt. 360, co. 1°, 361, co. 1°, 367 co. 1°, 373, co. 2°, 375, co. 1°, 377, 384, co. 1°, cpc ed ha aggiunto l’art. 371 bis cpc.

La l. 18 ottobre 1977, n. 793, ha abrogato l’art. 364 cpc sul deposito per il caso di soccombenza, ed ha conseguentemente modificato gli artt. 366, 371, 374 e 381.

L’art. 3 l. 8 agosto 1977, n. 532, ha ridotto il numero dei componenti i collegi giudicanti, riformando l’art. 67 Rd 30 gennaio 1941, n. 12, ed ha riformato gli artt. 379 e 380.

Con la l. 11 agosto 1973, n. 533, è stata istituita la sezione lavoro.

Ulteriori modifiche al testo originario del codice sono contenute nella l. 14 luglio 1950, n. 581, e nel dPR 17 ottobre 1950, n. 857.

3. L’applicazione delle riforme nella giurisprudenza della Corte

Convivono disposizioni processuali del 1940-42, del 1950, del 1973, del 1990, del 1995, del 1998, del 2001, del 2005, del 2006, del 2008, del 2009, del 2010, del 2011, del 2012, del 2013, del 2014, del 2015. La disciplina è l’insieme di tessere di un mosaico, le figure del quale l’interprete è chiamato ad individuare. Una delle più impegnative, seppur fastidiose, attività consiste nel tentare di risolvere le numerose questioni di coordinamento tra disposizioni ispirate a diverse rationes, nel tentativo di costruire un sistema, che certamente, per quanto riguarda la normativa codicistica, non è un dato immanente.

La pendolarizzazione del quadro normativo, infatti, orienta la prevalente attenzione e le energie degli interpreti e degli operatori alla comprensione dei nuovi testi  ed alla soluzione delle inevitabili questioni di coordinamento, cosicché l’effetto più rilevante delle continue riforme consiste in un rilancio dell’editoria giuridica e del turismo processuale.

La Corte ha reagito alla frenesia legislativa.

In riferimento al nuovo art. 360 bis cpc la Corte, nella sua composizione più autorevole, ha sterilizzato i possibili effetti dirompenti dell’art. 47, co. 1°, lett. a), l. 18 giugno 2009, n. 69, ha fatto propria la lettura della disposizione prospettata dai primi interpreti ed ha immediatamente chiarito che, nonostante l’etichetta attribuita dal legislatore, nelle ipotesi considerate, si tratta di «manifesta infondatezza del ricorso», non di «inammissibilità», e che l’ambito e l’oggetto del giudizio camerale affidato alla sesta sezione non sono circoscritti alle ipotesi di cui all’art. 375, n. 1 e n. 5, cpc, ma comprendono tutte le fattispecie considerate[1].

In riferimento al rinnovato art. 360, n. 5, la Corte, non ha ripreso l’interpretazione della disposizione fornita nel periodo di vigenza del testo dal 1942 al 1950, ma si è adeguata alle indicazioni contenute nella Relazione al codice: «nel n. 5 il legislatore ha disciplinato il ricorso per difetto di motivazione entro precisi limiti, diretti ad evitare gli abusi che si sono verificati nella pratica sotto il vigore del codice del 1865. La Corte di cassazione, in quanto organo supremo della giustizia, deve infatti conoscere il difetto dei motivi della sentenza impugnata, giacché la motivazione delle decisioni è una garanzia fondamentale di retta amministrazione della giustizia. La formula adottata fa sicuramente cadere l’obiezione che il giudice supremo non può ben giudicare sulla mancanza dei motivi avendo una inesatta nozione del fatto, giacché gli elementi di fatto, posti a base di questo mezzo di ricorso, devono chiaramente emergere dagli atti, in quanto hanno formato oggetto di discussione tra le parti». Il testo attuale, infatti, corrisponde a quello originario del codice; l’art. 360, n. 5, non aveva corrispondenti nel codice del 1865, vigente il quale i vizi logici del provvedimento impugnato erano considerati come ragioni di nullità; la disposizione è stata quindi, modificata nel 1950 e nel 2006. La Corte ha collegato il nuovo testo al principio di autosufficienza del ricorso; l’omissione deve risultare del testo della sentenza e dagli atti, non riguarda gli elementi istruttorii; la Corte ha anche analiticamente specificato i dati necessari al rispetto del principio di autosufficienza: l’indicazione del fatto, l’esame del quale sarebbe stato omesso, degli atti processuali, dai quali ne risulti l’esistenza e la discussione, e la sua «decisività»[2].

Sullasezione «filtro», la Corte ha ripreso l’esperienza organizzativa maturata in riferimento all’applicazione del decreto del Primo presidente del 9 maggio 2005, istitutivo della «Struttura» in funzione dello smistamento tra udienza pubblica e camera di consiglio, ai sensi dell’art. 375 cpc. La valutazione di ammissibilità del ricorso è, preliminarmente, attribuita, alla Sezione VI, che può definire il procedimento in camera di consiglio con ordinanza con una dichiarazione di inammissibilità, di improcedibilità, di manifesta infondatezza o di manifesta fondatezza; ovvero, all’esito dell’udienza pubblica, con sentenza anche con l’accoglimento o con il rigetto del ricorso[3]. La Sezione VI può anche rimettere con ordinanza il ricorso alla sezione tabellarmente competente. Questa, a sua volta, può ancora dichiarare in camera di consiglio con ordinanza l’inammissibilità, l’improcedibilità, la manifesta infondatezza o la manifesta fondatezza del ricorso ovvero, all’esito dell’udienza pubblica, pronunciare sentenza di accoglimento o di rigetto del ricorso. Ne consegue, tuttavia, che, se il procedimento non viene definito dalla Sezione VI, il ricorso è oggetto di una doppia valutazione, con un appesantimento del giudizio di legittimità.

In riferimento alla rivalutazione della funzione nomofilattica e agli effetti dei mutamenti di giurisprudenza, ai sensi degli artt. 363 e 374 cpc, le Sezioni unite hanno precisato che (a)l’affidamento incolpevole negli orientamenti giurisprudenziali consolidati assume rilevanza giuridica, cosicché non può essere sanzionata la parte che in essi abbia confidato; (b)l’affidamento incolpevole e la rimessione in termini possono utilmente essere invocati soltanto in riferimento ai mutamenti, improvvisi e repentini di giurisprudenza, non anche in riferimento alle decisioni che compongono un contrasto; (c)la valutazione dell’affidamento incolpevole in funzione della rimessione in termini presuppone il rilievo d’ufficio di una decadenza o l’eccezione di parte, fondati sull’indirizzo giurisprudenziale sopravvenuto, e la replica fondata sulla legittima ignoranza della norma frutto della rinnovata interpretazione; (d)il riconoscimento dell’affidamento incolpevole implica la negazione della decadenza frutto della nuova interpretazione giurisprudenziale ovvero la fissazione di un termine per la rinnovazione dell’atto, a seconda della fattispecie oggetto del mutamento di giurisprudenza; (e)l’affidamento incolpevole e la rimessione in termini non riguardano le parti, che avrebbero potuto compiere un atto processuale ma non lo hanno fatto, confidando in un orientamento giurisprudenziale poi superato; (f)in riferimento all’eventualità di futuri mutamenti giurisprudenziali nell’interpretazione di disposizioni processuali, il riconoscimento dell’affidamento incolpevole implica, nell’ambito della specifica controversia, la negazione della decadenza frutto dell’interpretazione giurisprudenziale che la corte intende accogliere, ma che può essere enunciata, ai sensi dell’art. 363 cpc, quale principio nell’interesse della legge[4].

Si è anche affermato che, «se la formula del segmento di legge processuale, la cui interpretazione è nuovamente messa in discussione, è rimasta inalterata, una sua diversa interpretazione non ha ragione di essere ricercata e la precedente abbandonata, quando l’una e l’altra siano compatibili con la lettera della legge, essendo da preferire — e conforme ad un economico funzionamento del sistema giudiziario — l’interpretazione sulla cui base si è, nel tempo, formata una pratica di applicazione stabile»[5]; e che «la salvaguardia dell’unità e della “stabilità” dell’interpretazione giurisprudenziale (massimamente quella del giudice di legittimità e, in essa, di quella delle sezioni unite) è ormai da considerare — specie dopo l’intervento del dl n. 40 del 2006 e della l. n. 69 del 2009, in particolare con riguardo alla modifica dell’art. 374 cpc ed alla introduzione dell’art. 360 bis — alla stregua di un criterio legale di interpretazione delle norme giuridiche. Non l’unico e neppure quello su ogni altro prevalente, ma di sicuro un criterio di assoluto rilievo. Occorre dunque, per derogarvi, che vi siano buone ragioni. E quando si tratta di interpretazione di norme processuali, occorre che vi siano ottime ragioni, come insegna il “travaglio” che ha caratterizzato negli ultimi anni l’evoluzione giurisprudenziale di queste sezioni unite civili con riguardo all’overruling in materia di interpretazione di norme processuali, posto che, soprattutto in tale ambito, la “conoscenza” delle regole (quindi, a monte, l’affidabilità, prevedibilità ed uniformità della relativa interpretazione) costituisce imprescindibile presupposto di uguaglianza tra i cittadini e di “giustizia’ del processo medesimo»[6].

Nonostante ciò, non mancano mutamenti di giurisprudenza affatto originali, che suscitano scalpore ed ai quali la stessa Corte, nella sua composizione più autorevole, provvede a porre rimedio[7].

4. Il potere di autoregolazione della Corte

Questi disorientamenti della giurisprudenza della Corte sono spesso giustificati in base al principio della ragionevole durata del processo.

Sennonché la vicenda relativa alla prevalenza attribuita a questo principio su ogni altra garanzia del «giusto processo» ex art. 111 Cost. può considerarsi finalmente e definitivamente superata. I vivaci contrasti provocati da quella vicenda hanno contribuito a consolidare un’esperienza, allora già in atto, di dialogo sulla giurisprudenza della Corte: in occasione della rimessione alle Sezioni unite di questioni di rilevante interesse processuale, la Corte si apre al confronto con la dottrina e con gli operatori, affinché, poi, la decisione della Corte, nella sua composizione più autorevole, possa tenere conto del dibattito sviluppatosi sul tema[8].

Occorre ricordare che le regole processuali costituiscono il punto di arrivo della evoluzione successiva al superamento dell’ordo judiciarius.

In diritto comune, la disciplina processuale era il frutto della elaborazione, stratificata nel tempo, da parte degli stessi giudici, delle prassi operative. La cristallizzazione delle disposizioni regolatrici del processo riflette l’esigenza del potere statuale di controllare l’operato dei giudici. La disciplina del processo affidata a norme generali ed astratte contenute in disposizioni statuali è un fenomeno relativamente recente.

Le corti superiori dettano le regole del proprio funzionamento. Le scarne norme di procedura dettate dagli articoli da 15 a 22 l. 11 marzo 1953, n. 87, sono completate dalla «norma integrative», che la Corte costituzionale può emettere ai sensi dell’art. 22, co. 2°. La Corte di Strasburgo e la Corte del Lussemburgo operano in base ai propri regolamenti, rispettivamente nel testo in vigore dal 1° maggio 2013 e dal 23 aprile 2015.

Costituiscono indubbiamente forzature che, se commesse da giudici di merito, implicherebbero errores in procedendo, ma sono espressione del potere di autoregolazione della Corte l’attribuzione alla sezione sesta del potere di tenere l’udienza pubblica e di emettere sentenze[9]; il potere di enunciare un principio di diritto nell’interesse della legge, ai sensi dell’art. 363 cpc, anche nell’ambito del procedimento camerale e se vi è rinuncia al ricorso[10]; le limitazioni all’applicazione degli artt. 384, co. 3°, cpc ai casi nei quali la Corte intende provvedere sul merito e non anche alle ipotesi in cui intenda correggere la motivazione o dichiarare l’inammissibilità o l’improcedibilità del ricorso[11]. In questo senso possono anche essere valutate le violazioni, espresse o tacite, dell’art. 374, co. 3°, cpc, che dovrebbe precludere alle sezioni semplici di disattendere gli orientamenti delle sezioni unite[12]. Gli esempi potrebbero moltiplicarsi.

In realtà, il procedimento innanzi alla Corte è quello che la stessa Corte determina nell’ambito dei confini segnati dalle norme generali ed astratte. Mentre è la Corte che segna i confini per i giudici di merito, i provvedimenti dei quali possono essere cassati se li travalicano, la stessa Corte interpreta ed applica, con decisioni insindacabili, le disposizioni che regolano il procedimento innanzi a sé.

Allora, piuttosto che pensare a riforme palingenetiche del giudizio di legittimità, che la Corte potrebbe non condividere e sterilizzare, in considerazione della difficoltà di porre mano a un radicale intervento di razionalizzazione complessiva del sistema[13], oltre agli interventi organizzativi in parte già realizzati e da realizzare, un contributo potrebbe essere fornito dalla previsione di un provvedimento legislativo che, annualmente, recepisca (o rifiuti) le indicazioni della giurisprudenza della Corte nell’esercizio della sua funzione nomofilattica, al pari di quanto avviene con la legge europea.

È il modello delle Rules of civil procedure nel processo federale americano: periodicamente, in base alla giurisprudenza delle corti federali, le Rules sono aggiornate[14].

Il legislatore, ovviamente, nella sua razionale discrezionalità, potrebbe anche disattendere le indicazioni della Corte, che, ai sensi dell’art. 101, co. 2°, Cost, sarebbe tenuta ad adeguarsi. Altrimenti, il recepimento in provvedimenti legislativi delle indicazioni della giurisprudenza di legittimità, potrebbe contribuire alla razionalizzazione del sistema, evitando il pendolarismo legislativo e cristallizzando, soprattutto nella materia processuale, la giurisprudenza della Corte, prescindendo da quanto previsto dall’art. 374, co. 3°, cpc, sovente disapplicato.

In subordine, come avviene, in riferimento a materie specifiche, in molti uffici di merito e come avviene per tutte le corti superiori, la stessa Corte potrebbe indicare, nel proprio sito, le «linee guida» del procedimento innanzi a sé, dettando un proprio «Statuto», fornendo agli utenti un modulo di ricorso e risolvendo così l’annosa questione relativa alla lunghezza ed alla struttura degli atti. 

5. Cenni (e rinvio) sull’ammissibilità del ricorso

Nell’attuale contesto, tuttavia, appare opportuno prescindere da tali suggestive prospettive. L’aspirazione a un intervento normativo che concentri in unico testo tutta la disciplina processuale, coordinando e selezionando i frutti della frenesia legislativa è risalente e non ha ricevuto ascolto. Anche il dialogo sulla materia processuale tra legislazione e giurisprudenza costituisce un desiderio datato, che ha dovuto cedere alle intemperanze di ripetuti interventi legislativi estemporanei. La elaborazione di «linee guida» del procedimento innanzi alla Corte presuppone una paziente e periodica analisi della giurisprudenza della stessa Corte.

Il dialogo con la Corte, già celebrato, nel decennale della istituzione, nel 1933, da Piero Calamandrei, da Francesco Carnelutti e da Ludovico Mortara, resta affidato ad altri strumenti.

Hic et nunc, appare opportuno ricordare che il processo civile di cognizione, compreso il procedimento innanzi alla Corte di cassazione, tende ad una decisione di merito, a conoscere chi ha ragione e chi ha torto, a sapere se si può ottenere il bene della vita preteso o se tale aspirazione è priva di fondamento. Dalla Corte di legittimità, il ricorrente vuole sapere se il provvedimento impugnato è frutto di errores in procedendo o di errores in iudicando e merita, quindi, per le ragioni esposte nei motivi, di essere cassato.

La proposizione di un ricorso per cassazione, come di una domanda giudiziale, tuttavia, è sottoposta a regole, l’inosservanza delle quali ne determina l’inammissibilità.

Ogni giudice, compresa la Corte, ha il doveroso compito di verificare preliminarmente la ammissibilità della domanda o dell’istanza proposta[15]. Non occorre, a tal fine, la previsione legislativa di un subprocedimento, che, se compiuto dal medesimo organo decidente, appesantisce, sempre e comunque, il processo[16].

In sede di legittimità, il giudizio sulla ammissibilità del ricorso è attribuito, in prima battuta, alla Sezione VI e, poi, eventualmente, anche alla sezione tabellarmente competente.

Sebbene possa essere, o possa apparire, più semplice definire il procedimento con una dichiarazione di inammissibilità se il ricorso è privo di fondamento, l’obiettivo del giudizio di impugnazione resta la valutazione degli errores in procedendo o degli errores in iudicando denunciati con il ricorso. Con la dichiarazione di inammissibilità, invece, la Corte si sottrae al proprio compito e rifiuta la decisione richiesta; imputa al difensore l’inosservanza delle regole formali per la proposizione del ricorso ed espone quest’ultimo a responsabilità per negligenza professionale.

Il compito della Corte resta quello scolpito nell’art. 65 o.g., per il quale essa «assicura l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge, l’unità del diritto oggettivo nazionale, il rispetto dei limiti delle diverse giurisdizioni».

Ogni controversia, anche quelle sottoposte al giudizio della Corte suprema, coinvolge la vita delle parti, che, nei giudizi di merito, si sente palpitare negli atti e nelle aule di udienza, mentre nel giudizio di legittimità appare lontana fino a far dimenticare la sua esistenza. Ma sotto gli atti ingialliti dal tempo e dietro le raffinate questioni giuridiche vi sono sempre e comunque le vicende umane.

Lo jus litigatoris è garantito dall’art. 111, co. 7°, Cost. che attribuisce alla Corte il controllo di legalità sui provvedimenti giurisdizionali. Sapere se il provvedimento impugnato è viziato da errores in procedendo o da errores in judicando è un diritto garantito dalla Costituzione.

Come previsto, in generale, dall’art. 125 cpc, anche il ricorso per cassazione deve indicare «le parti, l’oggetto, le ragioni della domanda e le conclusioni o l’istanza». I requisiti del ricorso sono indicati dall’art. 366, co. 1°, cpc; ai sensi dell’art. 365 cpc, inoltre, «il ricorso è diretto alla corte e sottoscritto, a pena d’inammissibilità, da un avvocato iscritto nell’apposito albo, munito di procura speciale»; l’inammissibilità è dichiarata anche se nessuna delle parti provvede all’integrazione del contraddittorio nel termine fissato, ai sensi dell’art. 331, co. 2°, cpc

Il ricorso è qualificato «inammissibile» dall’art. 360 bis, cpc, ma, come si è già ricordato, la Corte, ha immediatamente chiarito che, nonostante l’etichetta attribuita dal legislatore, nelle ipotesi considerate, si tratta di manifesta infondatezza del ricorso, non di «inammissibilità»[17].

L’ammissibilità del ricorso presuppone anche la verifica della legittimazione e dell’interesse ad impugnare.

Alcuni requisiti di ammissibilità del ricorso per cassazione sono verificabili in base a dati oggettivi, rispetto ai quali i margini di opinabilità sono ridotti. L’applicazione di altri, invece, implica un più ampio potere di valutazione[18].

A tal fine, anche nella prospettiva della prossima informatizzazione del procedimento innanzi alla Corte e della attuazione dell’ufficio del processo di cui al dm 1° ottobre 2015, potrebbe essere semplificata la verifica dei requisiti di ammissibilità del primo tipo. Per quanto riguarda quelli del secondo tipo, invece, il compito interpretativo consiste nel segnare confini per quanto possibile certi.

A mero titolo esemplificativo, la verifica della sottoscrizione del ricorso da parte di un avvocato iscritto nell’albo speciale, l’indicazione delle parti, della procura, del provvedimento impugnato, del rispetto dei termini possono implicare indagini anche complesse, ma lasciano scarsi margini di discrezionalità[19]. Il giudizio sulla legittimazione e sull’interesse ad impugnare, sulla natura del provvedimento impugnato, sull’autosufficienza del ricorso, invece, si prestano a soluzioni opinabili.

In relazione a questi ultimi, pertanto, si tratta di proseguire, mediante il dialogo tra giurisprudenza e dottrina, la tradizionale opera interpretativa di chiarificazione e semplificazione della normativa. 

6.Lo jus litigatoris

Questo paziente lavoro, ovviamente, non può prescindere dai principii e dai valori deducibili dalla Costituzione.

In una recente pronuncia in materia, il Giudice delle leggi ha ribadito che «il presidio costituzionale - il quale è testualmente rivolto ad assicurare il controllo sulla legalità del giudizio (a ciò riferendosi, infatti, l’espresso richiamo al paradigmatico vizio di violazione di legge) - contrassegna il diritto a fruire del controllo di legittimità riservato alla Corte Suprema, cioè il diritto al processo in cassazione»[20].

La ricorrente aspirazione ad una limitazione all’accesso alla Corte, mediante una modifica della Costituzione[21], diretta a costruire una Corte di cassazione diversa da quella unificata nel 1923 ed alla quale i costituenti hanno attribuito il controllo di legalità, implica, tuttavia, una corte suprema di pochi componenti, selezionati in modo diverso dal concorso, con funzioni di indirizzo di politica del diritto, nonché, probabilmente, la unificazione delle funzioni della Corte costituzionale e della Corte di cassazione, come previsto negli Stati uniti; e presuppone altresì una profonda revisione della struttura delle corti d’appello, alle quali sarebbe affidato il monopolio del controllo di legalità sui provvedimenti giurisdizionali.

Non appare neppure realistico pensare, senza modificare la Costituzione,  alla abolizione dell’appello, liberando risorse e concentrando innanzi alla Corte tutte le impugnazioni. L’appello, come mette in evidenza Domenico Dalfino[22], sebbene non goda di garanzie costituzionali, costituisce una fondamentale garanzia di giustizia non solo contro gli errori del giudice, ma anche contro gli errori delle stesse parti.

Entrambe le soluzioni richiedono comunque profondi interventi strutturali e non sono di breve periodo. Comunque non contribuiscono a risolvere gli attuali problemi di funzionamento della Corte.

In riferimento a questi ultimi, non può essere pretermesso che quasi il 40% dei ricorsi per cassazione riguarda le controversie tributarie, alle quali occorre aggiungere quelle previdenziali, nonché i ricorsi in materia di sanzioni amministrative proposti prima del 2006, quando è stata prevista l’appellabilità delle relative decisioni.

La gestione di questa tipologia di controversie implica interventi organizzativi estranei all’esperienza di ogni altra corte suprema.

Una prospettiva seria e realistica non può prescindere dall’incidenza del contenzioso seriale, dai profili organizzativi del lavoro della Corte, dalle delicate questioni relative alla tecnica di redazione degli atti e, soprattutto, dei provvedimenti.

Il dibattito generale sulle proposte di riforma palingenetiche e sul futuribile ruolo della Corte prescinde dalla paziente e faticosa analisi delle norme, della giurisprudenza e dei flussi di contenzioso, ha per oggetto i desideri e le aspirazioni di ciascuno; sottrae energie e tempo alla soluzione delle questioni concrete.

Ancora una volta, perciò, come ha insegnato l’intera vita dell’amico al quale sono dedicate queste pagine, «ci metteremo al nostro lavoro ed adempiremo al “compito quotidiano” nella nostra qualità di uomini e nella nostra attività professionale»[23].

[1] Cass., ss.uu, 6 settembre 2010, n. 19051, in Foro it., 2010, I, 3333, con nota di G. Scarselli e di chi scrive; in Giur. it., 2011, 885, con nota di A. Carratta; in Giusto processo civ., 2010, 1131, con nota di F. P. Luiso; in Giust. civ., 2011, I, 403 , con nota di Terrusi; in Nuova giur. civ., 2011, I, 167, con nota di Carnevale; in Guida al dir., 2010, con nota di G. Finocchiaro.

[2] Cass. 7 aprile 2014, n. 8053 e n. 8054, in Foro it., 2015, I, 209, con nota di P. Quero; in Giur. it., 2014, 1901, con nota di  A. Turchi; in Riv. dir. proc., 2014, 1594, con nota di F. Porcelli. Cass. 9 giugno 2014, n. 12928, e Cass. 11 luglio 2014, n. 16009, hanno espressamente richiamato, in motivazione, la pronuncia delle Sezioni unite; Cass. 22 settembre 2014, n. 19881, ha riprodotto il principio di diritto, senza menzionare il precedente specifico.

[3] Cass. 20 gennaio 2014, n. 1089 (in Foro it., 2014, I, 470), ha tratto dagli artt. 75 e 76 dl 21 giugno 2013, n. 69, conv. in l. 9 agosto 2013, n. 98, la possibilità dell’udienza pubblica anche innanzi alla Sezione VI.

[4] Cass., sez. un., 11 luglio 2011, n. 15144, in Foro it., 2011, I, 2254; in Giust. civ., 2012, I, 1782; in Corriere giur., 2011, 1392, con note di F. Cavalla, C. Consolo, M. De Cristofaro; in Riv. dir. proc., 2012, 1072, con nota di C. Vanz; in Giusto processo civ., 2011, 1117, con nota di F. Auletta; in Giur. costit., 2012, 3153, con nota di C. Consolo.

[5] Così Cass., sez. un., 18 maggio 2011, n. 10864, in Foro it., 2012, I, 1864, con note di G.G. Poli e di C. Consolo.

[6] Così Cass., sez. un., ord. 6 novembre 2014, n. 23675.

[7] Ne è stata emblematica espressione Cass. 9 settembre 2010, n. 19246, sui termini di costituzione nella opposizione a decreto ingiuntivo, in Foro it., 2010, I, 3014, con note di A.D. De Santis, di C.M. Barone, R. Caponi, D. Dalfino, A. Proto Pisani, G. Scarselli e di chi scrive; id., 2011, I, 117, con nota di A. Proto Pisani; in Giur. it., 2011, 1599, con nota di E. Dalmotto; in Giust. civ., 2011, I, 399, con nota di L. D’Angelo; ibid., 2101, con nota di F. Cordopatri; in Riv. dir. proc., 2011, 210, con nota di E. Ruggeri; in Giusto processo civ., 2010, 1151, con note di G. Trisorio Liuzzi e di A. Briguglio; in Corriere giur., 2010, 1447, con nota di A. Tedoldi; in Corriere merito, 2010, 1190, con nota di G. Travaglino; in Nuova giur. civ., 2011, I, 253, con nota di L.P. Comoglio. La questione è stata, quindi, rimessa, con una motivazione esemplare, alle Sezioni unite, da Cass. 22 marzo 2011, n. 6514, in Foro it, 2011, con nota di chi scrive. È poi, anche intervenuto il legislatore, con la l. 29 dicembre 2011, n. 218. Sulla data certa del credito nell’accertamento del passivo nelle procedure concorsuali, v. Cass., 8 novembre 2010, n. 22711, e 14 ottobre 2010, n. 19251, in Foro it., 2011, I, 67, con nota di chi scrive; a queste decisioni ha fatto seguito Cass., ss.uu., 20 febbraio 2013 n. 4213, id., 2013, I, 1137. Sulla nozione di sentenze non definitive su questioni ai sensi dell’art. 360, comma 3°, cpc, v. Cass. 9 luglio 2014, n. 15601, e 2 luglio 2014, n. 14991, id., 2014, I, 3098, con nota di G. Balena, A. Carratta, D. Dalfino, V. Mastrangelo, G. Olivieri, A. Proto Pisani, G. Ruffini e di chi scrive; la questione è stata, quindi, rimessa alle Sezioni unite da Cass. 26 marzo 2015, n. 6127 «anche alla luce delle posizioni dottrinali emerse negli anni di applicazione della norma in scrutinio». Sulla inammissibilità della opposizione alla esecuzione del litisconsorte necessario pretermesso, v. Cass. 23 gennaio 2015, n. 1238, in Foro it., 2015, I, 2062 con nota di chi scrive e di A. Proto Pisani; in (corso di pubblicazione in) Giur.it., con nota di A. Carratta; in Riv. esecuzione forzata, 2015, 213, con nota di G. Monteleone. Sull’interesse ad eseguire, v. Cass. 3 marzo 2015, n. 4228, sulla quale v. G. Costantino, L’interesse ad eseguire tra valore del diritto e abuso del processo, in (corso di pubblicazione in) Giusto processo civ., 2015.

[8] Nell’ambito di questo percorso, nell’anno in corso, si sono svolti incontri, Dialogoi, sui rapporti tra il principio di diritto ex art. 363 cpc e le questioni di legittimità costituzionale (12 febbraio), sulla rilevabilità d’ufficio del difetto di capacità processuale (25 marzo), sulla nozione di prove «indispensabili» (5 maggio); nonché sulla impugnabilità dell’ordinanza che dichiara inammissibile l’appello privo di una ragionevole probabilità di accoglimento ex art. 348 ter cpc (3 giugno). I materiali di ciascun incontro, nonché di quelli degli anni precedenti, sono nel sito della Corte: http://bit.ly/1O9MDG1; e in quello del Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università Roma Tre: http://bit.ly/1StFt0c.

[9] Cass. 20 gennaio 2014, n. 1089, cit., per la quale «l’esplicito riferimento contenuto sia nell’art. 76, 1° comma, lett. b), Rd n. 12 del 1941 (come modificato dall’art. 81 dl n. 69 del 2013), sia nell’art. 75, 2° comma, cit. (id est:  dello stesso dl 21 giugno 2013, n. 69, conv. in l. 9 agosto 2013, n. 98), alle udienze che si tengano presso la sesta sezione (e cioè quella di cui all’art. 376, 1° comma, cpc), consenta di ritenere non solo che la detta sezione è abilitata a tenere oltre alle adunanze camerali anche udienze pubbliche, ma anche che alle udienze che si tengono presso la stessa sezione non è più obbligatoria la partecipazione del pubblico ministero. Rimane impregiudicata, ovviamente, la facoltà dell’ufficio del pubblico ministero di intervenire ai sensi dell’art. 70, 3° comma, cpc, e cioè ove ravvisi un pubblico interesse».

[10] Cass., ss.uu., 6 settembre 2010, n. 19051, cit.

[11] Per l’applicabilità dell disposizione soltanto all’ipotesi in cui la corte ritenga di dover decidere nel merito e non anche a quelle in cui intenda correggere la motivazione, Cass. 1° aprile 2015, n. 6669; Cass. 12 dicembre 2011, n. 26610; Cass. 30 agosto 2011, n. 17779; Cass. 22 luglio 2011, n. 16141. Per l’inapplicabilità dell’art. 384, co. 3°, cpc al rilievo d’ufficio delle cause di inammissibilità del ricorso, v. Cass. 20 luglio 2011, n. 15964.

[12] Cass. 14 giugno 2011, n. 12957, in Foro it., 2011, I, 3033, con nota di chi scrive, ha ritenuto «di doversi discostare, in consapevole e motivato dissenso» dal precedente orientamento consolidato.

[13] Diversi sono stati i tentativi di porre mano ad una riforma complessiva, riscrivendo interamente il codice di rito. Ma non hanno avuto alcun esito: il «Progetto Liebman» (in 35° Quaderno dell’Associazione italiana fra gli studiosi del processo civile, Milano, 1979), il «Progetto Tarzia» (in Giur. it., 1988, IV, 257); il «Progetto Vaccarella» (oggetto del ddl C/XIV/4573); il «Progetto Proto Pisani» (in Foro it., 2009, V, 1.); il «Progetto Vaccarella», consegnato al ministro della giustizia il 1° dicembre 2013. Questi progetti, tuttavia, hanno per oggetto soltanto la normativa codicistica. Nessuno di essi propone di inserire nel futuro codice, come si è fatto altrove e come sarebbe doveroso, tutta la normativa sulla tutela giurisdizionale civile, ormai contenuta anche in altri testi legislativi, compresi i regolamenti Ue. In questa direzione era la Relazione presentata nella IX Legislatura, alla Commissione Giustizia del Senato dal sen. Nicolò Lipari (in Giust. civ., 1985, II, p. 520 ss., e in Riv.trim.dir.proc.civ., 1986, p. 318 ss.).

[14] Si rinvia a Il processo civile tra riforme ordinamentali, organizzazione e prassi degli uffici. Una questione di metodo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1999, 77 ss.

[15] I processi si uccidono da piccoli, prima che crescano e diventino difficili da gestire. Si rinvia a Prime note sulla fase introduttiva del processo ordinario di cognizione, in Foro it., 2005, V, 100 ss.; L’esperienza del processo nell’assetto attuale. Le prassi esistenti e quelle possibili, in Processo ed organizzazione, a cura di G. Gilardi, Milano, 2004, 23 ss.; e a Note sulla struttura della decisione nei processi a cognizione piena. Un modello per la consolle del giudice, in Tecnologia, Organizzazione e Giustizia, a cura di S. Zan, Bologna, 2004, 191, ora in Riflessioni sulla giustizia (in)civile, Torino, 2011, 293, 313 e 329. V. anche le considerazioni svolte in L’interesse ad eseguire tra valore del diritto e abuso del processo, cit., e in  Questioni processuali tra poteri del giudice e facoltà delle parti, in Riv. dir. proc., 2010, 1012. Sono, infatti, sintomi di patologia del processo che, innanzi alla Corte, si arrivi a discutere del contraddittorio su questioni rilevate d’ufficio ovvero che giungano in Cassazione controversie di infimo valore; questi fenomeni presuppongono un malfunzionamento dei processi di merito.

[16] In riferimento al «filtro» in appello, si rinvia a La riforma dell’appello, in Giusto proc. civ., 2013, 21.

[17] Cass., ss.uu, 6 settembre 2010, n. 19051, in Foro it., 2010, I, 3333, con nota di G. Costantino e di G. Scarselli; in Giur. it., 2011, 885, con nota di A. Carratta; in Giusto processo civ., 2010, 1131, con nota di F. P. Luiso; in Giust. civ., 2011, I, 403, con nota di Terrusi; in Nuova giur. civ., 2011, I, 167, con nota di Carnevale; in Guida al dir., 2010, con nota di G. Finocchiaro.

[18] Per una analisi aggiornata dei requisiti di ammissibilità del ricorso, si rinvia alla relazione svolta il 5 novembre 2015, al corso della Formazione decentrata della Scuola superiore della magistratura, «Filtri di ammissibilità e controllo di legittimità sui provvedimenti del giudice civile», cod. P15077, http://bit.ly/1j77uP6.

[19] Basti pensare alle questioni relative all’inammissibilità del ricorso per inosservanza dei termini per impugnare, che hanno scarsi margini di opinabilità, ma non possono essere sottovalutate. In primo luogo, l’applicazione della disciplina ordinaria, oggetto di ripetute modifiche, implica la soluzione di  problemi di diritto transitorio: il termine «lungo» per impugnare è stato abbreviato dall’art. 46, co. 17°, l. 18 giugno 2009, n. 69; per valutare, quindi, l’ammissibilità dei ricorsi contro i provvedimenti non notificati occorre preliminarmente verificare se la domanda sia stata proposta prima o dopo il 4 luglio 2009. Nel calcolo dei termini, inoltre, occorre tenere presente la sospensione feriale: nelle controversie alle quali riesce applicabile la l. 7 ottobre 1969, n. 742, modificata dall’art. 16, co. 1°, dl 12 settembre 2014, n. 132, conv. dalla l. 10 novembre 2014, n. 162.; nel computo dei termini regolati dalla sospensione feriale, pertanto, per valutare la tempestività della notificazione del ricorso e, quindi, la sua ammissibilità, occorre preliminarmente verificare se la domanda sia stata proposta prima o dopo il 1° gennaio 2015. In secondo luogo, occorre considerare le disposizioni che, in materie specifiche, prevedono termini diversi; l’analisi ed il confronto di esse sono indice del pressappochismo del legislatore; rispetto a ciascuna fattispecie, occorre verificare l’atto che determina la decorrenza dei termini: talvolta, infatti, è indicata la «comunicazione», talaltra la «notificazione», talaltra ancora è attribuito alla cancelleria il compito di notificare il provvedimento. In terzo luogo, merita attenzione la questione relativa all’individuazione del dies a quo, sulla quale è intervenuto il Giudice delle leggi su sollecitazione della Corte: cfr. Cass., ss.uu., 1° agosto 2012, n. 13794, Giur. it., 2013, 909, con nota di richiami, che ha fornito un’interpretazione non condivisa da Cass. 22 novembre 2013, n. 26251 (in Corriere giur., 2014, 988, con nota di F. Auletta), che, a sua volta, ha dubitato del «diritto vivente»; Corte cost. 22 gennaio 2015, n. 3, in motivazione, ha chiarito che «il ricorso all’istituto della rimessione in termini per causa non imputabile (art. 153 cod. proc. civ.), utilizzato dalle sezioni unite (e che pure in situazioni particolari può costituire un utile strumento di chiusura equitativa del sistema), va inteso come doveroso riconoscimento d’ufficio di uno stato di fatto contra legem che, in quanto imputabile alla sola amministrazione giudiziaria, non può in alcun modo incidere sul fondamentale diritto all’impugnazione, riducendone, talvolta anche in misura significativa, i relativi termini (specie nella prospettiva della sopravvenuta disciplina dell’istituto e in particolare della riduzione a sei mesi del termine in questione)»; Alle indicazioni del Giudice delle leggi si è, quindi, adeguata la Corte: Cass. 25 marzo 2015, n. 6050; Cass. 22 maggio 2015, n. 10675.

[20] Così Corte cost. 9 luglio 2009, n. 207, in Foro it., 2009, I, 3281, con nota di scrive, Contro l’abuso del «filtro» è pronta la «pillola del giorno dopo»: sono revocabili anche le ordinanze dichiarative della inammissibilità dei ricorsi per cassazione.

[21] La questione è stata oggetto anche della ultima Assemblea generale, gli atti della quale sono pubblicati nel sito della Corte: http://bit.ly/1PxUJaR.

[22] D. Dalfino, L’appello, garanzia di giustizia, in questo stesso Obiettivo.

[23] Così M. Weber, Il lavoro intellettuale come professione, tr. it. Torino, 1967, p. 43.

* Queste pagine sono dedicate, con amicizia ed affetto, a Maurizio Converso.

Fascicolo 4/2015
Editoriale
di Renato Rodorf
Obiettivo 1
Il valore del dissenso
di Andrea Natale
di Roberto Zaccaria

In questo contributo, l’Autore enuclea una serie di sedi – istituzionali e sociali - nelle quali si pone il problema della tutela dell’opinione minoritaria, richiamando quale sia il fondamento costituzionale che impone la tutela del dissenso e quali siano i limiti costituzionalmente accettabili che possono essere posti al suo esercizio. Il contributo registra poi la tendenza a comprimere sempre più nei processi decisionali delle istituzioni lo spazio di espressione del dissenso (a vantaggio della governabilità); con il rischio però di rendere la democrazia sempre meno contendibile. Nel contributo si prende poi in esame (con preoccupata attenzione) quanto le recenti riforme (elettorale, costituzionale, del sistema di governance della Rai) rischino di marginalizzare sempre più chi è fuori dalle maggioranze consolidate.

di Massimo Villone

In questo contributo, l’Autore ragiona sulle recenti trasformazioni della vita parlamentare e di quella all’interno dei partiti; l’Autore rileva dunque – da una pluralità di elementi – che, anche nelle istituzioni rappresentative, abitate da parlamentari eletti senza vincolo di mandato, sempre più si tende a tacitare chi non aderisce “perfettamente” alla linea dettata dalle leadership parlamentari o di partito o chi – dai banchi dell’opposizione (o da quelli di una maggioranza “critica”) tenta di emendare disegni di riforma proposti dal Governo. E così il dissenso spesso viene soffocato con la sostituzione di membri di una commissione parlamentare, proliferare di questioni di fiducia (poste anche su temi che riguardano “le regole del gioco”), proposizione di maxi-emendamenti (sino al caso del «maxi-canguro») che hanno l’effetto di far decadere tutti gli altri (tra i quali, spesso, quelli “scomodi”).

di Umberto Romagnoli

Gli interessi del datore di lavoro e quelli del lavoratore non sempre coincidono e – nel rapporto di lavoro – esiste una parte forte e una categoria sottoprotetta. In questo contributo, l’Autore segue la traiettoria del diritto del lavoro, dalla legislazione corporativa alle speranze indotte dalla Carta costituzionale, sino alla constatazione del fatto che, oggi, tornano a prevalere le logiche economiche. E qui si innesta una riflessione sul senso profondo di una disciplina – quella del diritto del lavoro – che sempre più sembra faticare a trovare una propria missione. Per adempiere alla sua funzione di garanzia, il diritto del lavoro deve godere di consenso nella società, nelle istituzioni e nell’accademia. Ma una società sempre più stretta dalla crisi, un’accademia sempre meno incline a riconoscere la speciale autonomia del diritto del lavoro non sembrano in grado di garantire questa base di consenso. Per dirla con l’Autore, sembra che «il lavoro abbia potuto rompere un millenario silenzio a condizione di metabolizzare il divieto di non alzare troppo la voce».

di Marco Pelissero

In questo contributo, l’Autore mette in evidenza come – al di là delle declamazioni di principio – l’art. 21 Cost. e la tutela che esso offre alla libertà di espressione possa essere messo seriamente in discussione dallo strumento penale; l’Autore constata, anzitutto, come la categoria dei reati di opinione attinga a criteri valutativi pregiuridici, tanto nella definizione dei suoi confini, quanto nella sua pratica applicazione; l’Autore registra poi – come un dato di fatto – la sostanziale continuità riscontrabile tra l’assetto ereditato dal regime fascista e norme sul controllo penale del dissenso vigenti in epoca repubblicana. L’Autore passa poi in rassegna una serie di fattispecie che, tuttora, criminalizzano la manifestazione di pensieri “scomodi”, interrogandosi – per ciascuna – se esse si fondino su una necessità costituzionale di repressione penale o se, viceversa, si possa rinunziare in una democrazia matura - almeno per alcune incriminazioni - allo strumento penale.

di Elisabetta Grande

Il diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero fa parte del DNA delle istituzioni statunitensi, ricevendo esplicita protezione sin dal 1791. Tuttavia – osserva l’Autrice in questo contributo – occorre considerare che, ove non ne venga garantita l’effettività, la proclamazione di un diritto può rivestire una funzione puramente retorica e, dunque, di dubbia concludenza. E, così, in questo contributo, si passano in rassegna tanto le decisioni della Corte Suprema che hanno effettivamente garantito un ampio spazio all’espressione del dissenso, quanto le decisioni che, con diversi strumenti interpretativi, hanno infine compresso la formazione ed espressione di opinioni minoritarie. E l’Autrice ci consegna questa riflessione attraverso una lettura degli orientamenti giurisprudenziali condotta in parallelo con gli eventi della storia.

di Silvia Niccolai

Dei pregi e dei difetti immediati che deriverebbero dall’introduzione nel nostro ordinamento della dissenting opinion si è già detto molto (soprattutto con riferimento alla giurisprudenza costituzionale). In questo contributo, l’Autrice – prendendo come un dato di fatto il mancato ricorso a tale strumento nelle nostre istituzioni – ragiona sulle ragioni culturali profonde di tale ritrosia. Ripercorrendo allora vari filoni di pensiero (storico-comparatistico e costituzionalistico), l’Autrice giunge ad ipotizzare che – dietro la scelta (o non scelta) di non introdurre nel nostro sistema la dissenting opinion – si celi una precisa visione dei rapporti tra legge e diritto (con il prevalere di una visione imperativistica e esclusivamente legalistica del diritto) e della stessa funzione del giudice (anche costituzionale): mero esecutore della legge o creatore (con il legislatore) del diritto; non senza notare, però, che il dissenso nella pratica giudiziaria sarebbe coerente con la nostra esperienza storica e potrebbe dare un importante contributo ad una istanza di garanzia coessenziale alla giustizia (l’arginare i possibili abusi degli organi di governo).

di Daniela Piana e Leonardo Morlino

In questo contributo, gli Autori inquadrano prima da un punto di vista teorico il valore del dissenso all’interno della teoria democratica; passano poi ad indagare quali siano gli effetti benefici del pluralismo e del conflitto inter-istituzionale e intra-istituzionale, soffermandosi poi ad indagare sulle dinamiche di conflitto che coinvolgono l’istituzione giudiziaria (rispetto ad altre istituzioni) e su quelle che si verificano all’interno di questa istituzione.

Il contributo si chiude rilevando un apparente paradosso: il dissenso – pur espletando un’importante funzione di autocorrezione e auto-mutamento all’interno del regime democratico – rischia, ove esasperati i momenti di conflittualità, di comportare dei costi sul piano della stessa legittimazione delle istituzioni (e sulla fiducia che, in esse, i cittadini ripongono, come forse avvenuto nel caso del calo di fiducia nella magistratura).

di Giovanni Palombarini e Gianfranco Viglietta

In questo contributo, gli Autori ripercorrono l’esperienza di Magistratura democratica e ricordano come – tra i suoi elementi fondativi – vi sia stata la scelta di campo in favore di un garantismo di impronta liberaldemocratica e una caparbia attenzione alla tutela della manifestazione del pensiero.

Da qui – in un affresco di quella difficile stagione – gli Autori muovono per ricordare le nette prese di posizione di Magistratura democratica contro alcune iniziative giudiziarie che comprimevano tale libertà, l’impegno di Magistratura democratica per l’abrogazione dei reati di opinione e il prezzo che i suoi aderenti dovettero pagare.

Gli Autori concludono il loro contributo registrando – come un dato di fatto – il diverso atteggiamento che Magistratura democratica ha recentemente assunto in relazione a procedimenti penali scaturiti a seguito della manifestazione di un pensiero.

Obiettivo 2
Il punto sul processo civile
di Luca Minniti
di Remo Caponi

L’Autore richiamati i tratti essenziali del processo ordinario di cognizione e puntualizzati gli elementi distintivi che differenziano i modelli di processo ordinario di cognizione adottati nei diversi Paesi, evidenzia che la tendenza prevalente a livello europeo promuove una disciplina elastica del processo a cognizione piena, che affida lo svolgimento alle determinazioni discrezionali del giudice nel caso concreto. In questa direzione l’Autore mette in rilievo il portato della recente introduzione dell’art. 183 bis cpc (convertibilità in sommario del rito ordinario) e saluta con favore l’annunciata modifica della fase introduttiva che a suo avviso marcia nella direzione della valorizzazione della udienza principale.

In conclusione l’Autore rappresenta problematicamente la discrasia tra obiettivi perseguiti dal disegno di legge delega del Governo e strumenti proposti.

di Elena Riva Crugnola

L’autore nella prima parte del suo intervento tratta le questioni concernenti il modello e la struttura del processo di cognizione ordinario e rileva che in ordine al processo di cognizione di primo grado il principio/criterio direttivo contenuto nella delega è generico e tale da non consentire alcuna ragionevole previsione circa il contenuto delle future norme delegate, ricavabile solo dalla lettura della relazione. Nel merito delle scelte operate dalla relazione (e non dal ddl) nega decisamente che ci si possa attendere alcuna “accelerazione evidente” dei tempi processuali in dipendenza delle modifiche proposte. Ed in ciò richiama l’esperienza, rimossa dal legislatore, del cd rito societario di cui al dlgs n. 5/2003. Secondo l’autore lo scambio di atti difensivi, anticipati rispetto alla comparizione dei difensori avanti al giudice è inefficiente costoso ed inutile. Ma segnala che tutta l’impostazione della Relazione al ddl dimostra la sua lontananza dalle aule giudiziarie di primo grado, appare volta a consolidare le prassi meno efficaci in termini di tempi complessivi di definizione, enfatizzando una trattazione scritta “anticipata” e “obbligata”, trascurando il pregio di una conduzione della trattazione orientata alla formazione progressiva della decisione, nel dialogo tra parti e giudice.

Nella seconda parte invece, ove la delega ha un contenuto effettivo, Riva Crugnola analizza nel dettaglio le proposte di modifica della disciplina del Tribunale delle imprese e alcune sue criticità in relazione alle quali formula puntuali osservazioni anche propositive.

di Annamaria Casadonte

Il disegno di legge di delega presentato dal Governo presentato l’11.3.2015 prevede l’istituzione presso i tribunali ordinari della sezione specializzata per la famiglia e la persona, cui vengono accorpate una serie di competenze già devolute al tribunale ordinario in materia di stato, capacità delle persone, separazione, divorzio, figli nati fuori dal matrimonio, procedimenti di competenza del giudice tutelare e quelli di cui all’art. 38 disp att cc non di competenza del tribunale per i minorenni, secondo la modifica restrittiva che viene pure prevista dalla delega.

La delega opta per il mantenimento delle competenze civili in capo al tribunale per i minorenni, con particolare riguardo alla materia del pregiudizio del minore (artt.330 e 333 cc, quest’ultimo al di fuori dei casi trattati avanti al tribunale ordinario).

La soluzione va a discapito del principio di concentrazione delle tutele e non appare idonea a realizzare la ratio di un processo comprensibile e spedito, che pure il legislatore delegante si prefigge.

di Domenico Dalfino

Nel corso degli ultimi decenni, a fronte della perdurante crisi della giustizia civile, definitivamente accantonate le tesi “iconoclastiche” favorevoli alla soppressione dell’appello, i dubbi degli interpreti si sono polarizzati sull’adesione al modello della revisio prioris instantiae o a quello del novum iudicium, sebbene il sistema vigente e il «diritto vivente» propendano evidentemente per il primo, mentre taluni recenti progetti di riforma puntano a trasformarlo in una sorta di azione di impugnativa. A ben vedere, se un secondo grado totalmente chiuso ai nova sembra inidoneo a perseguire la giustizia della decisione, non va neppure assolutizzata la questione dell’inquadramento nell’uno o nell’altro modello d’impugnazione, giacché l’efficienza del giudizio dipende principalmente dalla virtuosa organizzazione degli uffici e dall’adeguata allocazione delle risorse.

di Giulio Cataldi

L'Autore sottolinea da una parte come sarebbe stato necessario, prima di proporre una nuova modifica del giudizio di appello, verificare in concreto come la riforma del 2012 stia incidendo sul complessivo andamento dei giudizi in appello con attenzione alle differenti prassi adottate nelle Corti.

Dall'altra evidenzia la problematicità di una ulteriore chiusura di spazi di rivisitazione del materiale esaminato in primo grado e della soppressione dell’inammissibilità per improbabilità di accoglimento dell’appello.

di Piero Curzio

La crisi del giudizio di cassazione ha origine nell’eccessivo numero di ricorsi. Deve essere affrontata partendo da scelte che conducano la Corte ad essere solo giudice di legittimità, il cui compito è quell’unificazione dell’interpretazione senza la quale il principio di uguaglianza viene leso proprio nella sede più delicata costituita dall’applicazione giurisprudenziale delle norme. A tal fine è necessario che il ricorso per cassazione sia proponibile solo per violazione di legge, come sancito dalla Costituzione, senza ampliamenti, o, quanto meno, è necessario che il legislatore non contraddica con nuovi interventi estensivi le scelte in senso restrittivo fatte solo pochi anni fa. Ma è poi assolutamente indispensabile l’adozione di misure “non legislative”, strutturali ed organizzative, sostenute con investimenti seri in termini di risorse umane ed economiche.

di Giorgio Costantino

Si riferisce dello stato delle proposte di legge pendenti in Parlamento. Si dà conto della successione delle riforme del procedimento di legittimità. Si indicano le soluzioni accolte dalla Corte sulle più recenti riforme. Si auspica un improbabile intervento di razionalizzazione della disciplina processuale e si ricorda il potere di autoregolazione delle corti supreme. Si conclude segnalando i limiti e le conseguenze di una modifica della Costituzione in funzione di una restrizione dell’accesso alla Corte.

di Francesco Vigorito

Negli ultimi venti anni vi è stata ad una profonda trasformazione della disciplina dell’esecuzione forzata civile nel tentativo, che finora ha portato a risultati limitati, di portare il sistema italiano più vicino ai modelli esteri per tempi ed efficacia dei procedimenti. L’esigenza è nata dalla considerazione che il sistema del recupero dei crediti costituisce un parametro importante per l’intera economia del Paese; il ritardo in questo settore comporta, quindi, un grave danno in termini macroeconomici. Le molteplici riforme di questi anni hanno riguardato tutti i settori del processo esecutivo: basta scorrere il libro terzo del codice di procedura civile per rilevare che tutti gli istituti generali e la gran parte dei procedimenti esecutivi sono stati modificati. Non tutte le riforme sono state efficaci né tecnicamente impeccabili e, tuttavia, sarebbe opportuna una fase di applicazione pratica della nuova disciplina prima di pensare ad ulteriori interventi normativi. Resta, per un verso, l’esigenza di effettuare qualche intervento, anche urgente, su norme di dettaglio allo scopo di eliminare alcune contraddizioni esistenti nella normativa e di correggere disposizioni che comportano, tra l’altro, pesanti aggravi per la finanza pubblica e, per altro verso, di iniziare ad esplorare la possibilità di interventi di sistema che ridefiniscano l’ambito delle esecuzioni mobiliari e, per le esecuzioni immobiliari, prevedano, una volta accertato il disinteresse del mercato per l’immobile, modalità nuove di liquidazione dei beni.

di Bruno Capponi

Lo scritto esamina con sguardo d’insieme le riforme del processo esecutivo dalla metà degli anni ’80 ad oggi. Gli strumenti sono cambiati in corso d’opera: dalla legge ordinaria al decreto-legge sino alla legge di stabilità, con la conseguenza di aver consegnato nelle mani di pochi, fuori da qualsiasi controllo, la funzione di creazione di nuovo diritto. Il più grave e iterativo incidente di percorso è stato quello dell’espropriazione presso terzi, in cui sono stati importati istituti propri della cognizione (come il principio di non contestazione) che hanno, da un lato, reso impropriamente il terzo una parte dell’esecuzione e, dall’altro lato, costruito un modello all’esito del quale può risultare non identificato l’oggetto stesso del pignoramento. La rincorsa della competitività, della crescita economica, dell’efficienza nella realizzazione del credito ha fatto del giudice dell’esecuzione una sorta di indice istituzionale del Doing Business: col rischio che venga meno la sua posizione di terzietà, perché compito del giudice non è di sostenere la crescita economica del Paese ma far osservare in un processo di parti, qual è anche quello di esecuzione forzata, i principi di giustizia di derivazione costituzionale e anche comunitaria. Ulteriore rischio è quello del trasferimento fuori della giurisdizione di attività dell’esecuzione sempre più vaste: se la crescita economica dipende dalla tutela esecutiva del credito, presto verranno poste sul tappeto forme di autotutela che della massima efficienza – ma a detrimento delle garanzie del processo – faranno il loro segno distintivo.

di Angelo Danilo De Santis

L’applicazione pratica dell’insieme di regole costituenti l’apparato del processo civile telematico ha fatto emergere molte criticità, in parte preconizzate da quanti hanno assistito alla fase di gestazione del disomogeneo e complicato sistema della fonti. Nonostante le perplessità degli operatori del diritto e le resistenze a quello che non sempre viene percepito come un’occasione di miglioramento delle proprie condizioni di lavoro e di incremento di efficienza della giustizia, il Pct assurge a modello di riferimento anche per il processo amministrativo, tributario, contabile e, in parte, penale. L’ennesima riforma del processo civile, attualmente al vaglio delle commissioni parlamentari, reca con sé il germe di una rifondazione del sistema da compiersi nella consapevolezza che si tratta di un’occasione da non perdere.

di Pasquale Liccardo

L’individuazione delle possibili linee di sviluppo del processo telematico sia esso civile che penale, deve necessariamente muovere da una ricognizione della sua storia recente, dello stato attuale dei sistemi realizzati ed in corso di realizzazione, evidenziando l’intreccio realizzato tra norma, tecnologie ed istituzioni della giuridicità.

Le attività in corso sono state oggetto di analitica esposizione nelle sedi istituzionali Qui si cercherà uno sguardo di insieme.

La difficoltà registrata dalle istituzioni della giuridicità nel terzo millennio nella loro relazione con il concreto non è episodica ma riflette la condizione stessa della modernità declinante ormai incapace di manifestare nella legge la propria ragione ordinante e giustificatrice del mondo: si è interrotto il meccanismo di traduzione nella norma di concetti, di universi simbolici, di idee che hanno connotato per lungo tempo il processo di giuridificazione del concreto, sempre più lontano dalla norma statale per essere retto da regole prodotte dall’economia globalizzata, dal pragmatismo delle relazioni di forza, dallo specialismo delle tecniche contrattuali prive di ogni aspirazione valoriale: l’eccedenza del mondo dal diritto non può essere colmata dalle sole tecnologie ma semmai per il loro tramite letta.

Obiettivo 3
Associazionismo giudiziario
di Carlo De Chiara
di Luigi Ferrajoli

L’associazionismo giudiziario è stato un potente fattore di cambiamento e di democratizzazione della magistratura, secondo il disegno del Costituente: all’interno di essa, con il superamento della gerarchia e l’affermazione dell’eguaglianza di tutti i magistrati, distinti soltanto per le loro funzioni, e, all’esterno, con l’impegno civile dei magistrati per l’inveramento dei valori costituzionali, in cui si è specialmente distinta Magistratura democratica. La quale deve sapersi liberare con decisione della minaccia all’uguaglianza, e quindi all’indipendenza interna, costituita dalle varie forme di riemergente carrierismo, che non l’hanno risparmiata, e deve svolgere il suo ruolo storico di contrasto dei plurimi rischi di involuzione della magistratura: da quello burocratico, a quello “bellicista”, a quello neocorporativo.

di Giuseppe Cascini

Le ragioni della crisi attuale di Magistratura democratica, iscritte nella crisi dell’associazionismo giudiziario in generale, possono essere ricercate nella difficoltà di definire un modo “diverso” di gestire il potere, oggi affidato anche a suoi esponenti all’interno degli uffici giudiziari, ma anche in altre ragioni che riguardano la magistratura in generale: la declinazione dell’uguaglianza interna come disattenzione alla professionalità e all’efficienza del servizio reso ai cittadini; l’attacco violento della politica e il patto consociativo-corporativo di riflesso scattato all’interno della magistratura; l’aggravarsi quantitativo e qualitativo delle condizioni di lavoro e il fallimento dei tentativi di rispondere efficacemente all’attenzione sempre maggiore dell’opinione pubblica al problema dei tempi della giustizia; la riforma dell’ordinamento giudiziario del 2006, il cui risultato è stata l’accentuazione degli aspetti deteriori della magistratura italiana (carrierismo, gerarchia interna, conformismo, clientelismo).

Compito di Md e di Area, per superare la crisi, è elaborare un progetto per ricostruire un modello di magistratura democratico, partecipato, aperto, ma allo stesso tempo non corporativo e sensibile ai diritti degli utenti e alla qualità del servizio reso: un progetto che preveda, per cominciare, l’abolizione dei pareri dei capi degli uffici e dei giudizi sulle valutazioni di professionalità (inutili in sé e fonte indiretta di conformismo e infeudamento) e la realizzazione di una effettiva temporaneità negli incarichi direttivi.

di Lionello Mancini

Che le correnti della magistratura politicizzino la giurisdizione, torcendo le inchieste o i processi verso obiettivi di parte, è un falso diffuso ad arte dagli ambienti politici e dalla stampa soprattutto (ma non esclusivamente) di centrodestra.

Altri sono, invece, e più gravi, i guasti del “correntismo” della magistratura: le pure logiche di spartizione del potere, che affondano le radici nella fragilità culturale di tutti i gruppi, intralciano il percorso di miglioramento del servizio giustizia, e l’autoreferenzialità della “casta” alimenta la questione morale.

di Enrico Manzon

In vista delle elezioni per il Comitato direttico centrale dell’Anm del prossimo anno, ragionare sulle prospettive dell’associazionismo giudiziario e sul ruolo di Area all’interno di esso implica una precisa, attualizzata analisi dello “stato” della magistratura italiana. Che è cambiata nel profondo e non sempre in meglio. Non comprendere a fondo la “cifra” di questo mutamento e, allo stesso tempo, non fare una calibrata, costruttiva autocritica, può comportare seri problemi ed altrettanto gravi danni per un indirizzo di politica associativa coerente con i nostri principi ed i nostri valori, quali “ereditati” da Md e dal Movimento per la giustizia, ora transitati in Area. Molti magistrati, giovani e meno giovani, continuano a guardare con rispetto ed attenzione alla tradizione migliore dell’Anm, della quale quei principi e quei valori sono parte essenziale, ma chiedono alla nostra Associazione un “cambio di passo”. La tesi è dunque che Area abbia prospetticamente le maggiori e migliori chance per tenere insieme nell’azione associativa l’ interesse dei magistrati/della magistratura con le aspettative della collettività nazionale all’efficienza ed alla qualità del servizio giudiziario. Il corollario è che ciò sia doverosamente praticabile negli assetti associativi che verranno. La condizione predicata è che si mettano in campo idee nuove e che si facciamo scelte adeguate al tempo presente, ma soprattutto a quello futuro. Senza incertezze, con coraggio.

di Rocco Gustavo Maruotti

I magistrati più giovani, se avvertono normalmente il richiamo dell’Anm, vista come “casa comune” e autorevole riferimento identitario, altrettanto normalmente rifuggono, invece, dall’impegno nelle “correnti” che animano l’Associazione. Le ragioni spaziano dalla maggiore maturità delle nuove leve della magistratura (che, per le modalità del concorso, vi approdano in genere a un’età più avanzata rispetto al passato), che induce a scelte mediate e consapevoli, piuttosto che a giovanili entusiasmi; al coinvolgimento delle correnti nel conflitto con la politica, visto come un appannamento, comunque, della “sacralità” della funzione giudiziaria. Ma, soprattutto, ciò che allontana i magistrati più giovani dalle correnti è il malcostume cui esse si sono abbandonate nella gestione del potere di autogoverno, anzitutto nelle nomine a uffici direttivi o altrimenti prestigiosi.

di Tommaso Giovannetti

C’è una parola che descrive bene il rapporto tra il magistrato ordinario in tirocinio e tutto ciò che riguarda l’ordinamento giudiziario, il mondo dell’associazionismo ed il fenomeno delle correnti: distanza.

Distanza da alcuni poi coltivata come un bene da preservare; da altri vista come un vuoto da colmare; da altri ancora vissuta con sostanziale indifferenza. Generale è, comunque, nei nuovi magistrati il genuino desiderio di imparare e di formarsi professionalmente, sia pure con attenzione quasi esclusiva agli aspetti tecnico-giuridici della formazione e con assai scarso interesse per le implicazioni del quadro ordinamentale in cui il magistrato si colloca.

Per sollecitare il loro interesse su quest’ultimo versante, potrebbe essere preziosa la partecipazione ai momenti di discussione che si svolgono nell’ambito dei gruppi associativi, come l’autore ha avuto modo di sperimentare di persona avvicinandosi a uno di essi.

di Valerio Savio

L’enorme rilievo delle elezioni per il CdC – Sullo sfondo del dilemma culturale di sempre “magistrati o funzionari?”, l’Anm ad un bivio storico: sposare o rifiutare la deriva neocorporativa. Il rischio che le spinte neo-corporative si saldino con le aspettative di larga parte delle forze politiche ad un ridimensionamento del protagonismo politico-istituzionale della magistratura. L’idea di giurisdizione che dobbiamo combattere. Gli impraticabili “carichi esigibili”: incompatibili con l’idea stessa di giurisdizione quale potere costituzionale inerente la sovranità dello Stato, volano e simbolo della resa senza condizioni alla definitiva burocratizzazione della magistratura, leva su cui fondare la mutazione genetica della natura e della funzione dell’Anm. Per Area l’esigenza identitaria di non confondere la sua proposta con nulla che li richiami. Le linee di un programma che rifiutando il neocorporativismo e mantenendo il profilo “storico” dell’associazionismo nella difesa degli assetti costituzionali della giurisdizione accetti la sfida di una Anm impegnata con forza sulle condizioni di lavoro così come sulla questione morale e sull’autoriforma del governo autonomo. Per Area in Anm, tre linee guida: operare in primo luogo per restare al governo dell’Associazione cercando la più ampia convergenza possibile, mediare ma senza compromessi con il corporativismo, rivendicare il valore storico, per la giurisdizione, di ciò che si è fatto nell’alleanza con UpC. La composizione della lista. La natura e la gravosità dell’impegno del singolo in CdC ed in Gec.

di Antonella Meniconi

L’associazionismo giudiziario ha avuto, fin dal 1909, un ruolo importante nella storia della magistratura italiana con la fondazione dell’Agmi, ma non si è trattato, da subito, di un percorso facile. Nel 1925, con “l’autoscioglimento” dell’Associazione, i suoi dirigenti furono espulsi dal corpo giudiziario e solo al termine della guerra, nel 1945, si potette ricostituire l’Anm.

Pesavano, però, sul nuovo soggetto non solo l’eredità virtuosa della partecipazione di molti alla Resistenza, ma anche l’intrinseco rapporto che altri, in specie alti magistrati, avevano intrattenuto con il regime fascista.

La lenta attuazione della Costituzione, con l’istituzione solo nel 1958 del Csm, nascose, in realtà, anche nella magistratura, una lotta sorda tra “innovatori” e “conservatori”. Solo negli anni Sessanta, l’entrata in ruolo di una nuova generazione favorì anche l’inveramento dei valori costituzionali.

È precisamente in questa chiave che ancora oggi il ruolo del magistrato e il suo impegno nelle correnti giudiziarie può avere un ruolo “politico”, ovvero costituzionale.

Cronache americane
di Luigi Marini

Le complessità proprie del riconoscimento e della tutela dei diritti conoscono a livello sovrannazionale un moltiplicatore che risente anche delle differenze di luoghi e tempi che segnano i processi decisionali. Il rapporto fra Assemblea generale e organi ausiliari e i gradi di rilevanza autonoma di questi ultimi rispetto ai compiti di indirizzo e di consolidamento della prima costituiscono fattori importanti allorché si esaminano le Nazioni Unite quale entità che opera per la promozione dei diritti e della pace. Una prima lettura dei percorsi decisionali e della molteplicità degli attori istituzionali può aiutare a introdurre un tema meritevole di ulteriori analisi.

ARCHIVIO
Fascicolo 2/2018
L'ospite straniero.
La protezione internazionale
nel sistema multilivello di tutela
dei diritti fondamentali
Fascicolo 1/2018
Il pubblico ministero nella giurisdizione
La responsabilità civile fra il giudice e la legge
Fascicolo 4/2017
L’orgoglio dell’autogoverno
una sfida possibile per i 60 anni del Csm
Fascicolo 3/2017
A cosa serve la Corte di cassazione?
Le banche, poteri forti e diritti deboli
Fascicolo 2/2017
Le nuove disuguaglianze
Beni comuni

Dedicato a Stefano Rodotà
Fascicolo 1/2017
Il diritto di Crono
Il multiculturalismo e le Corti
Fascicolo 4/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Il giudice e la legge
Fascicolo 3/2016
La giustizia tributaria
La riforma della magistratura onoraria
Fascicolo 2/2016
VERSO IL REFERENDUM COSTITUZIONALE
Forme di governo,
modelli di democrazia
IL CORPO
Anatomia dei diritti
Fascicolo 1/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Formazione giudiziaria:
bilancio e prospettive
Fascicolo 4/2015
Il valore del dissenso
Il punto sul processo civile
Associazionismo giudiziario
Fascicolo 3/2015
Il diritto del lavoro alla prova del Jobs Act
Unitarietà della giurisdizione
Riforma della responsabilità civile
Fascicolo 2/2015
NUMERO MONOGRAFICO
Al centesimo catenaccio
40 anni di ordinamento penitenziario
Fascicolo 1/2015
Dialoghi sui diritti umani
I diritti fondamentali tra obblighi internazionali e Costituzione
La risoluzione amichevole dei conflitti
Schede di ordinamento giudiziario aggiornate al gennaio 2015
Il volume costituisce un'utile panoramica dei metodi di contrasto alla criminalità mafiosa e degli strumenti di prevenzione
Numero speciale di Questione Giustizia in formato digitale con atti, relazioni e dati sul sistema delle misure cautelari personali