Rivista trimestrale
Fascicolo 4/2015
Obiettivo 1. Il valore del dissenso

La tutela del dissenso e delle formazioni minoritarie in una società pluralista

di Roberto Zaccaria

In questo contributo, l’Autore enuclea una serie di sedi – istituzionali e sociali - nelle quali si pone il problema della tutela dell’opinione minoritaria, richiamando quale sia il fondamento costituzionale che impone la tutela del dissenso e quali siano i limiti costituzionalmente accettabili che possono essere posti al suo esercizio. Il contributo registra poi la tendenza a comprimere sempre più nei processi decisionali delle istituzioni lo spazio di espressione del dissenso (a vantaggio della governabilità); con il rischio però di rendere la democrazia sempre meno contendibile. Nel contributo si prende poi in esame (con preoccupata attenzione) quanto le recenti riforme (elettorale, costituzionale, del sistema di governance della Rai) rischino di marginalizzare sempre più chi è fuori dalle maggioranze consolidate.

Premessa

La stagione politica che stiamo vivendo è attraversata da una sorta di frenesia delle riforme: se ne parla in ogni occasione e ne parlano soprattutto i massimi esponenti delle istituzioni dello Stato.

Si ritiene che questa parola d’ordine sia quella più necessaria da pronunciare in Italia, in questo momento, per dare credibilità alla nuova classe dirigente e, soprattutto, sia quella più utile far ascoltare in Europa: una sorta di credenziale da utilizzare per attribuirsi una legittimazione e per uscire da quella tutela economica così opprimente degli ultimi anni.

Il termine riforma è quello decisamente più usato nel linguaggio politico. Se ne parla in ogni occasione ed in pratica viene scelto per qualificare ogni atto normativo, anche il più ordinario. Tutto è riforma. Naturalmente lo è quella sulla scuola, sulla giustizia, sul fisco o quella sul lavoro o quella sulla pubblica amministrazione, anche se la parte più rilevante di quell’intervento è rinviato ad una serie numerosissima di norme di attuazione.

Viene definita riforma anche la proposta di legge sulla governante della Rai: nessuno si preoccupa del fatto che questo intervento normativo appare caratterizzato da contenuti di segno diametralmente opposto.

È naturale invece che il termine riforma venga utilizzato per la revisione costituzionale della seconda parte della nostra Carta e per la scrittura della legge elettorale: una sorta di atto dovuto dopo la dichiarazione d’incostituzionalità del Porcellum.

Uno dei motivi conduttoriche accompagna la legge elettorale è quello di conoscere, alla sera dello stesso giorno delle elezioni, il Governo che guiderà il Paese: è certamente un bene, a condizione però che le formule maggioritarie non schiaccino la rappresentanza.

La revisione costituzionale tende invece a superare il bicameralismo paritario ed a snellire in modo significativo il processo legislativo: per far questo viene ridotto considerevolmente il ruolo del Senato e quello delle autonomie regionali. Un altro obiettivo è anche quello di ridurre i costi della politica.

Vedremo meglio in seguito questi profili. Per il momento è opportuno segnalare che a volte i costi della democrazia non possono essere eccessivamente compressi e quanto a snellezza dei procedimenti decisionali non bisogna dimenticare che già esiste una grande rapidità di decisioni grazie alla combinazione perversa di decreti legge di enormi proporzioni, di deleghe senza principi e di fiducie richieste ad ogni piè sospinto.

Se durante il processo riformatore alcuni gruppi politici si oppongono, magari all’interno degli stessi partiti che compongono la maggioranza, prima ancora di cercare di capire ed approfondire le ragioni del contrasto si giudica questo comportamento con un certo fastidio ed è frequente ascoltare espressioni di viva insofferenza verso coloro che si oppongono, anche solo parzialmente e vengono definiti, con estrema naturalezza “dissidenti” o “dissenzienti”. È un lessico antico che ritorna di moda. Lo si sentiva richiamare spesso nel linguaggio dei regimi autoritari e di quelli totalitari, ma non ne era assolutamente frequente l’impiego nel periodo degli ordinamenti democratici.

Ammettiamo pure che questo linguaggio sia inconsapevole, che sia frutto di un atteggiamento un poco superficiale: anche se l’uso ripetuto nei telegiornali di maggior ascolto non promette affatto bene.

Io mi permetterò di prenderlo solo come spunto per affrontare il tema della tutela del dissenso nella società contemporanea ed in particolare nel nostro Paese. Ci sono diversi aspetti da prendere in considerazione e lo faremo nell’ottica del costituzionalista e secondo un percorso logico che proprio dalla Costituzione prenderà le mosse.

Nell’ottica di una riflessione sulla tutela delle opinioni minoritarie e del dissenso è chiaro, fin da una primissima osservazione, che le due leggi appena richiamate che riguardano l’assetto costituzionale dello Stato e la rappresentanza elettorale siano quelle che ci interessano più da vicino.

Tutti avvertiamo l’esigenza di assicurare nelle moderne democrazie un’efficace azione di governo: e quest’obiettivo risulta ricorrente sia nella riforma costituzionale che nella riforma della legge elettorale. Dobbiamo però subito annotare che vi sono dei cambiamenti nelle parole d’ordine. E questo non è senza significato. Se in passato lo slogan era più Governo e più Parlamento, oggi lo slogan sembra essersi dimezzato e ridotto alla sola prima parte.

Nel nostro percorso logico, però, prima di valutare le riforme istituzionali, dovremo considerare le disposizioni sulle libertà e il pluralismo, contenute nella prima parte della Costituzione, per capire in che misura l’ordinamento tuteli a livello formale e sostanziale la diversità delle opinioni.

In questa prospettiva si deve dedicare anche un’attenzione al sistema dell’informazione perché la nostra Costituzione impone fin dall’art.3, secondo comma, di tener conto delle situazioni di fatto che possono influire sul pieno esercizio delle libertà. E in questo senso daremo anche uno sguardo molto interessato alla proposta di legge (prossima all’approvazione) che riguarda l’assetto di governo della Rai.

1. I principi costituzionali a fondamento del dissenso:
il principio pluralistico e il sistema delle libertà di pensiero e di comunicazione

1.1.Il principio pluralistico

Il primo e più importante principio da prendere in considerazione in questo itinerario è naturalmente il principio pluralistico che si fonda sull’art.2 Cost. e su tutto il sistema delle libertà che hanno al centro l’art.21 Cost. (pietra angolare del sistema democratico, come lo ha definito la Corte costituzionale) e su tutte le altre libertà costituzionali che si ricollegano alla libertà di pensiero. Al centro, all’incrocio tra tutte queste libertà si colloca la tutela del pensiero critico[1].

Il principio pluralistico caratterizza la Repubblica nel suo complesso e costituisce l’architrave del carattere democratico del nostro ordinamento. Vedremo come la Corte nella sua giurisprudenza riconosca che il principio pluralistico rappresenta uno snodo fondamentale che caratterizza l’ordinamento del sistema radiotelevisivo.

Pluralismo sociale e pluralismo istituzionale costituiscono due risvolti della stessa medaglia e costituiscono entrambi beni essenziali. Due valori che s’integrano nella stessa nozione e che – è bene ricordarlo – non costituiscono mai un dato acquisito ma rappresentano il risultato di un permanente punto di equilibrio.

In questo quadro la tutela del dissenso assume un’importante funzione promozionale per una valorizzazione della democrazia e dei diritti. La tutela dell’opinione minoritaria costituisce un indicatore della qualità della democrazia.

La democrazia sarà “contendibile” se le formazioni minoritarie potranno aspirare a crescere ed anche a diventare la futura maggioranza. Sul piano politico è indispensabile che funzionino i sistemi capaci di produrre una rappresentanza responsabile, attraverso una legge elettorale appropriata che sappia coniugare sistemi proporzionali ed eventualmente correttivi maggioritari. Un sistema elettorale che renda difficile o impossibile tutto questo, non è dunque un buon sistema elettorale.

Importanti sono anche le norme che tutelano le minoranze, ogni tipo di minoranza; sono importanti le norme che le garantiscono sia sul piano parlamentare che in quello istituzionale.

Vi sono molte applicazioni di questi principi in campo politico, sociale, sindacale, religioso, ma sul piano istituzionale questa caratteristica si ritrova nella separazione dei poteri e nella distribuzione del potere sovrano tra diversi organi costituzionali e soprattutto tra i diversi livelli di governo. L’esistenza di un solido sistema di autonomie istituzionali è un bene prezioso in questa direzione perché determinate forze politiche minoritarie a livello nazionale possono cominciare ad affermarsi e a sperimentarsi a livello locale.

In linea più generale possiamo dire che la nostra Repubblica si connota in modo particolare per il fatto di aver introdotto l’istituto referendario non solo a livello nazionale, ma oramai anche a livello regionale e locale. Questo istituto rompe gli schemi della rappresentanza indiretta in favore di una democrazia diretta. Il referendum, di cui si conoscono svariate modalità, costituisce un elemento caratterizzante della nostra democrazia. Esso è stato pensato e costruito proprio per dare rilievo a minoranze capaci di proporre, attraverso l’abrogazione della legge, dell’atto cioè che rappresenta la più alta espressione della volontà dello Stato, la più radicale modificazione dell’indirizzo politico della maggioranza.

1.2 Le varie tipologie del dissenso

La nozione di dissenso presenta caratteri molto ampi ed anche significati molto diversi. Quando noi ne parliamo dobbiamo precisare che intendiamo riferirci a quello di natura politico-ideologica. Si tratta di un dissenso che prevalentemente si manifesta nel rapporto tra individuo e autorità, tra governanti e governati, tra singoli o formazioni sociali ed esponenti del potere costituito e che si sostanzia in una critica anche estremamente energica nei confronti del pensiero ufficiale, dell’ideologia prevalente o dominante.

Si potrebbe dire che si tratta di rapporti di carattere pubblicistico, anche se questa nozione appare insufficiente, perché non sempre si tratta di rapporti tra privati ed istituzioni dello Stato. L’orizzonte del dissenso politico-ideologico si estende fino a comprendere una nozione più ampia di “istituzioni” presenti nella società. Il dissenso si rivolge, sempre più frequentemente nelle società contemporanee verso un determinato ordine, verso un sistema di valori, verso un insieme di interessi. Il potere preso di mira, in queste manifestazioni critiche, non si colloca necessariamente nei luoghi simbolici del potere ma assume comunque un peso considerevole in una più ampia panoramica (sociale, politica, economica, religiosa,artistica, scientifica ).

E qui il discorso scivola via dal diritto costituzionale per entrare in altre discipline e per parlare dei cd “poteri forti, di luoghi più o meno nascosti di esercizio di questo potere. Basta andare poco indietro nel tempo per pensare a tutto quello che ha rappresentato nel nostro Paese una determinata organizzazione denominata P2. Vogliamo infine misurare il peso di chi gestisce l’informazione e dell’influenza che esso è in grado di esercitare sul sistema tradizionale dei poteri dello Stato.

Una volta c’erano i regimi autoritari o dittatoriali. Il dissenso si esercitava nei loro confronti e un determinato apparato normativo serviva a tutelarli (basti pensare a tutto l’apparato dei reati di opinione tutt’ora presenti nel nostro codice penale!). Non che i regimi autoritari siano scomparsi ma quello di cui onestamente dobbiamo preoccuparciè il pericolo che questistessi strumenti (mantenuti integri) possano essere utilizzati verso “ordini” e verso nuovi “poteri” presenti nella società.

Ad esempio è evidente che quando ci si muove sui piani che abbiamo descritto anche i dissensi tra i privati che avevamo escluso in un primo momento possono tornare ad assumere un particolare rilievo.

Questo perché i contrasti di natura politico-ideologica avvengono non solo tra i partiti e lo Stato, ma anche “tra” i diversi partiti e così anche tra i sindacati o tra le confessioni religiose e via dicendo. Spesso questo tipo di contrasto può avvenire all’interno degli stessi partiti o dei sindacati o delle confessioni religiose. Per i sindacati la Costituzione parla di ordinamento a base democratica, per i partiti non ne parla esplicitamente, ma si ritiene che un’eventuale legge – da molti richiesta – sui partiti, debba farsi carico seriamente di questo profilo. Si parlava in passato di cattolici del dissenso per alludere a contrasti all’interno di quella confessione religiosa. È facile oggi estendere la nozione a svariatissimi ambiti.

A questo proposito non va dimenticato che una parte molto importante della giurisprudenza della Cedu sull’art.10 della Convenzione riguarda il politicalspeech e questo perimetro, molto ampio, si estende fino ad abbracciare molte decisioni in tema di diffamazione e tra queste molte espressioni critiche verso uomini politici che da noi si configurerebbero come reati di vilipendio[2].

C’è poi il grande capitolo dell’hate speech, dei discorsi di odio, di discriminazione razziale, di natura antireligiosa, antisemiti, negazionisti, di tutta quella gamma dei reati introdotti nel nostro ordinamento soprattutto dopo l’approvazione della Costituzione repubblicana e che riguardano i temi del genocidio, della discriminazione e dell’odio razziale, etnico, religioso: spesso sono sanzionate penalmente alcune forme di pensiero che assumono questi contenuti[3]. All’ordine del giorno politico parlamentare ci sono oggi i temi dell’omofobia e del negazionismo.

Questo tema che indubbiamente spiazza alcuni degli schemi precedenti è pure al centro della giurisprudenza della Cedu con due approcci diversi: in alcuni casi applica l’art.17 Convenzione negando in radice che discorsi di questa natura abbiano copertura da parte della Convenzione. Quando invece si ritiene che alcune di queste espressioni possano inquadrarsi nell’art.10 la Corte analizza questi discorsi alla luce dei suoi canoni tradizionali che tengono conto del tenore del discorso, dei soggetti coinvolti e del contesto di riferimento: in definitiva valuta a fondo le modalità espressive.

1.3 Il sistema delle libertà di espressione

Tornando alla Costituzione si deve riconoscere che la prima e fondamentale tutela di questo dissenso, di questo tipo di opinioni minoritarie nel nostro ordinamento si ritrova nel tessuto delle libertà costituzionali che hanno al centro la libertà di manifestazione del pensiero e l’art.21 Cost.[4]. L’art. 21 Cost., a sua volta, si collega ad un sistema di altre libertà ad esso molto vicine. Il primo e più stretto collegamento si pone con l’art.15 della Costituzione. È ben vero che la libertà di manifestazione e diffusione del pensiero garantita dall’art. 21 si differenzia dalla libertà di comunicazione e di corrispondenza (art. 15 Cost.) per il fatto di essere rivolta ad una pluralità indistinta di soggetti anziché a destinatari determinati, ma tale distinzione è divenuta negli ultimi anni più complessa e più sfumata, a causa della convergenza tecnologica e della sempre più frequente sovrapposizione tra le varie modalità espressive e comunicative. È lecito quindi parlare di una più ampia libertà della comunicazione.

La libertà di cui all’art. 21 Cost. si collega, poi, a molte altre libertà disciplinate in Costituzione. In alcuni casi, in modo diretto, in quanto rappresentano particolari aspetti della più generale libertà di pensiero. In altri casi in modo indiretto, perché attraverso altre libertà si tutela l’ambito nel quale la libertà di opinione si svolge (basti pensare alla libertà di riunione e alla libertà di associazione)

Prima tra tutte viene la libertà religiosa che in alcuni testi costituzionali è disciplinata insieme alla manifestazione del pensiero, ma che nella nostra Costituzione è fatta oggetto di una specifica disciplina ed anzi di una disciplina molto più articolata: almeno tre diversi articoli della Costituzione ne parlano in modo espresso. Il dissenso è ampiamente tutelato in questo campo naturalmente fino al momento in cui non diventi invasivo[5]. Si potrebbe valutare poi se determinate espressioni pronunciate all’interno di determinate comunità religiose possano rientrare in quelle nozioni di propaganda spesso sanzionate nel nostro ordinamento. La problematica non è comunque diversa rispetto a quella generale che si pone per la libertà di espressione, anche se si deve sottolineare (questione non priva di interesse) che l’art.19 Cost. parla di «professare liberamente la propria fede» ed aggiunge significativamente di «farne propaganda»[6].

Anche la libertà d’insegnamento e di ricerca costituisce una delle libertà fondamentali; anch’essa si può configurare come parte della libertà di espressione; anch’essa, è inutile dirlo, è stata fatta oggetto di attenzioni e di pesanti limitazioni durante i periodi autoritari.

Oggi non vi sono profili di particolare attenzione, per quanto ci interessa, anche se i luoghi d’insegnamento sono da sempre configurabili come spazi di libero pensiero e di particolare autonomia. Gli unici profili rilevanti e più noti che si potrebbero cogliere sono forse quelli legati alle vicende di “eterodossia” nelle università private d’impronta religiosa. I casi più significativi da ricordare sono quelli dei proff. Cordero, prima, e Lombardi Vallauri, dopo. Quest’ultimo è arrivato perfino alla Corte di Strasburgo.

La libertà dell’arte e della scienza rappresenta un altro profilo che potrebbe mostrare delle affinità con il nostro tema. Da sempre gli artisti sono stati in prima linea nelle critiche, anche feroci, ai poteri dominanti: basti pensare al delicatissimo terreno della satira. Da questo punto di vista il profilo della libertà dell’arte e della scienza può essere considerato assai prossimo alla tutela della libertà di espressione in generale, avendo chiaro che in questa parte della Costituzione non è richiamato il limite espresso del buon costume e che la satira gode di un trattamento privilegiato con riferimento soprattutto alla diffamazione.

La libertà di manifestazione del pensiero si collega, infine, a tutti quei valori e a quelle libertà su cui si fonda l’ordinamento democratico delineato dalla nostra Costituzione, a partire dall’art. 1 Cost., dal momento che esso non può correttamente realizzarsi in mancanza di una libera circolazione delle idee e delle opinioni politiche, sociali, religiose, ecc.: si pensi, in particolare, agli artt. 17 e 18 Cost. sulle libertà di riunione e di associazione, agli artt. 39 e 49 Cost. sulle libertà di associazione sindacale e partitica[7].

La più efficace sintesi di un tale quadro di correlazioni è attribuibile, ancora una volta, alla Corte costituzionale, la quale, con incisiva e felicissima formulazione, come sopra abbiamo ricordato, ha definito la libertà di espressione come «la pietra angolare dell’ordinamento democratico»[8].

Il contenuto della norma costituzionale e della relativa garanzia, com’è noto, è amplissimo. La manifestazione del pensiero alla quale fa riferimento l’art. 21 Cost. comprende, ormai per pacifica interpretazione, qualsiasi forma di espressione d’idee, di pensieri, di opinioni, di notizie che si ritenga di comunicare, di trasmettere agli altri sul piano più generale. In questa nozione si comprende non solo il pensiero puro ed astratto, ma è compresa anche la pubblicità, la propaganda e perfino l’apologia che il nostro codice continua, ingiustificatamente a considerare reato.

2. I limiti alle libertà costituzionali a tutela del dissenso:
il metodo democratico

A fronte di questa ampia nozione si pone il problema dei limiti ammissibili per questa libertà. Essi devono essere letti ovviamente in chiave restrittiva, altrimenti perderebbe di significato l’affermazione così ampia che abbiamo appena formulato.

I limiti che la nostra Costituzione tollera sono solo i limiti espressi, cioè esplicitamente richiamati nella norma Costituzionale (nel caso il buon costume, inteso come morale sessuale) ed i limiti impliciti, fondati su beni costituzionali di pari valore, che il legislatore applica secondo ragionevolezza, necessità e proporzionalità.

Questi limiti impliciti sono ormai per consolidata interpretazione, l’onore delle persone, la riservatezza e i segreti costituzionalmente giustificati. Non può essere in nessun modo considerato limite implicito l’ordine pubblico che i costituenti non vollero e che la Corte ha malamente interpretato come un contenitore dal quale ricavare ogni possibile limitazione[9]. Di qui la permanenza ancora oggi nel nostro ordinamento di una serie ingiustificata dei reati di opinione.

L’unico limite che si può porre in materia è quello che la Costituzione espressamente richiama è cioè il metodo democratico. Si tratta di un bene costituzionale indubbiamente di pari valore e capace pertanto di limitare l’art.21 Cost. La nozione è presente nell’art.49 Cost. ed attiene proprio alla cd materia politica. Del dissenso di natura politica e ideologica abbiamo parlato in precedenza. Un Paese democratico deve tollerare il più ampio confronto di idee, anche e direi soprattutto di quelle più scomode. Il dibattito può avvenire in qualsiasi forma, anche nel modo più aspro e più aggressivo, ma non deve mai minare le radici, l’essenza di quel “metodo democratico” che la nostra Costituzione ha posto alla base del dibattito pubblico.

Questo valore si desume anche dai limiti posti ad un’altra libertà molto vicina all’attività politica, la libertà di associazione (art. 18 Cost.). Il metodo democratico richiama poi un altro principio costituzionale fondamentale al quale abbiamo fatto riferimento in precedenza: quello del pluralismo politico che costituisce un altro pilastro della nostra forma di Stato. Il principio pluralistico costituisce, tra l’altro, struttura portante dell’art.21 della Costituzione. La Corte costituzionale l’ha riconosciuto e sottolineato in alcune sue importanti decisioni[10].

L’unica eccezione costituzionalmente prevista a questa impostazione è quella che ha per oggetto il divieto di ricostituzione del partito fascista ai sensi della XII disposizione transitoria e finale della Costituzione.

Le varie opinioni, anche in un confronto particolarmente aspro, come diceva Esposito, si bilanceranno tra di loro. Nessuno potrà appellarsi ad una verità ufficiale rispetto alla quale si deve prestare obbedienza, nessuno potrà invocare una delle tante nozioni di ordine pubblico ideale che in definitiva rappresenta l’ideologia politica dominante.

Lo stesso valore della tranquillità e della sicurezza pubblica sono richiamati in altre norme costituzionali sulle libertà (primi fra tutti gli art.16 e 17 Cost. sulla libertà di circolazione e di riunione) e in quei casi possono essere pacificamente applicate. Sarebbe assurdo e incoerente reintrodurre per la finestra ciò che è stato fatto uscire dalla porta. Il riferimento esplicito è proprio all’art.21 Cost.

Il richiamo all’ordinamento democratico che compare in alcune sentenze della Corte costituzionale, anche se presenta qualche assonanza terminologica, con il metodo democratico, è invece concetto molto diverso da questo perché evoca un fine complessivo cui concorre anche la libertà di pensiero, come altre libertà, ma non può in alcun caso essere concepito come limite alle stesse a meno di evocare pericolosi riferimenti a visioni funzionalistiche.

Lo stesso prestigio delle istituzioni, valore anch’esso evocato in decisioni della Consulta sempre a proposito di alcuni reati di opinione, è valore che è difficile trovare espresso in Costituzione. È difficile anche desumerlo o ricondurlo al dovere di fedeltà della generalità dei cittadini. Non si tratta di un dovere che possa impedire la libertà di espressione che soprattutto deve dirigersi e in senso critico verso le istituzioni rappresentative. Si tratta di un valore incompatibile con le regole di una moderna società democratica. Molti spunti in questo senso possono trarsi dalla giurisprudenza della Corte Edu.

L’unico limite che deriva dal rispetto del metodo democratico è rappresentato dunque dalla violenza. Questa è totalmente bandita dalla lotta politica. A questo proposito possono aiutare i canoni elaborati dalla giurisprudenza costituzionale ed ordinaria.

Ragionevolezza e proporzionalità innanzitutto per giudicare in astratto l’ammissibilità di determinate fattispecie di reato e qui rinvio al grande dibattito che dottrina e giurisprudenza hanno costruito intorno alla figura dell’istigazione. Pericolo chiaro e immediato secondo anche i canoni della giurisprudenza americana per chi giudica in concreto l’ammissibilità di un determinato comportamento[11]. Il criterio del clear and present danger si basa sul presupposto che il pensiero non può essere considerato in sé pericoloso e può essere vietato solo a causa del pericolo concreto e in dipendenza del contesto[12]. Ancora una volta il rinvio è alla giurisprudenza della Cedu.

Lo spostamento della responsabilità del giudizio essenzialmente sul magistrato, come spesso ha fatto la Corte con le sue sentenze interpretative, non è esente da rischi e deresponsabilizza troppo il legislatore.

Questa impostazione rende evidente il fatto che la manifestazione del pensiero in quanto tale (il discorso si riferisce essenzialmente alla nozione di propaganda ed anche a quella dell’apologia) difficilmente potrà configurarsi come atto di violenza.

Ha detto efficacemente Biagio De Giovanni: «in fondo dobbiamo pensare che c’è una certa irresponsabilità del pensiero. C’è uno spazio del pensiero che non è ancora lo spazio dell’agire»[13].

3. I valori da applicare nel sistema dell’informazione: pluralismo, autonomia e indipendenza

Una volta chiarito quali sono le regole costituzionalmente previste dalla Costituzione a tutela delle opinioni minoritarie e del dissenso bisogna valutare quali sono nella società contemporanea gli strumenti di una politica “attiva” capace di valorizzare queste attività come necessario ingrediente democratico.

La prospettiva è quella disciplinata dall’art. 3, secondo comma della Costituzione. Non basta che la Costituzione tuteli un determinato bene. Questa tutela statica, diciamo più esattamente, questa libertà negativa, può essere sufficiente ad impedire che l’ordinamento (in questo caso penalistico) limiti l’esercizio di quella libertà, ma non è sufficiente ad impedire che le opinioni dominanti occupino uno spazio prevalente.

Questo è facilmente percepibile, ad esempio, nel campo dell’informazione ed anche nel più ampio mercato della comunicazione (si pensi non solo alle news, ma anche all’intrattenimento e in genere a tutto il settore dell’audiovisivo). Questo mercato, come sempre avviene, è dominato dai poteri economici più forti che hanno un chiaro interesse a sostenere le posizioni di chi governa, se non addirittura a creare essi stessi i soggetti più adatti a governare e ad amplificare le loro idee.

Tutto questo, anche se costituisce chiaramente un territorio decisivo per la formazione di quel consenso che assume un valore determinante in occasione delle competizioni elettorali, appartiene alla logica ineliminabile degli attuali sistemi economici. È questa la ragione per la quale gli Stati liberali hanno cercato, con maggior o minor successo di adottare normative adeguate a reprimere le concentrazioni più vistose in materia di informazione e ad approvare leggi più o meno incisive in materia di conflitti di interesse.

Non sarà un caso se nel nostro Paese non è mai stato facile approvare leggi di questo tipo nonostante che la nostra Corte costituzionale ne avesse invocato più volte l’approvazione e nonostante i ripetuti richiami di autorevoli organismi di natura internazionale (vedi il Consiglio d’Europa ed in particolare la Commissione di Venezia che di queste cose istituzionalmente si occupa).

La ragione fondante dei servizi pubblici radiotelevisivi in Europa ed in particolare nel nostro Paese è facilmente ricollegabile proprio all’art.3 secondo comma della Costituzione.

Su scala europea l’elemento più significativo di raffronto è oggi costituito dal Protocollo sul sistema di radiodiffusione pubblica negli stati membri, annesso al Trattato di Amsterdam (2 ottobre 1997). È fondamentale innanzitutto la considerazione introduttiva che collega direttamente «il sistema di radiodiffusione pubblica» alle «esigenze democratiche, sociali e culturali di ogni società, nonché all’esigenza di preservarne il pluralismo dei mezzi di comunicazione» e che riprende chiaramente le motivazioni di ordine costituzionale sopra richiamate.

Si ritrovano in queste parole molti dei concetti che siamo venuti richiamando. La televisione pubblica per evitare che sul terreno politico si consolidi e si cristallizzi un tessuto di opinioni ufficiali, dominanti o prevalenti, sempre dello stesso segno, per favorire un fisiologico confronto ed anche ricambio di queste opinioni, deve assicurare e preservare determinati valori.

Questi valori definiscono il modo di essere della televisione pubblica. Tre sono in particolare i capisaldi fondamentali che caratterizzano i servizi pubblici in tutta la tradizione europea. Il principio dell’indipendenza, quello dell’autonomia e quello pluralistico. Ci sono importanti sentenze della Corte costituzionale che li hanno richiamati[14]. Il principio pluralistico, che costituisce il risvolto del diritto all’informazione, è il principio fondamentale in materia radiotelevisiva e si articola nei due profili del pluralismo esterno e di quello interno. Il pluralismo esterno si collega al principio della concorrenza e richiede che nel sistema operino il maggior numero possibile di operatori diversi tra di loro. Il pluralismo interno vuole invece che il servizio pubblico sia espressione della complessità sociale del paese e sia capace di dare spazio a tutte o almeno alle principali correnti di pensiero. In questo senso il principio caratterizza sia l’aspetto strutturale che quello funzionale della televisione pubblica.

Sono proprio questi i punti di riferimento che mancano nel recente intervento normativo in materia di «governo della televisione pubblica». Questo è anche il motivo per il quale è assolutamente improprio qualificarlo come riforma. La proposta si svolge non solo formalmente, ma anche sostanzialmente all’interno del disegno generale della legge Gasparri e del Testo unico del 2005. Essa appare caratterizzata più da una visione retrospettiva, conservatrice, piuttosto che da un moderno disegno riformatore[15]. Basterebbe vedere quel che stanno facendo in questo campo le più importanti democrazie europee (da ultimo il Regno Unito) per capire che esistevano altre strade, già tracciate e facili da percorrere.

Il primo problema che si pone in termini di applicazione dei suddetti principi è quello della composizione dell’organo di governo. L’organo di governo della televisione pubblica deve rappresentare la sintesi della complessità sociale del paese: deve essere plurale. La derivazione parlamentare è importante, ma da sola è insufficiente: il principio pluralistico esige che trovino rappresentanza altri “mondi”. Capisco che allargare a questi mondi significa perdere il controllo politico governativo, ma questo è essenziale per realizzare i tre principi che ho richiamato.

Il concetto di indipendenza che costituisce uno dei cardini dei servizi pubblici europei è del tutto assente ed infatti la governance è fondata su un accresciuto ruolo dei partiti e del Governo.

Per garantire autonomia e indipendenza è indispensabile che la scelta dei componenti dell’organo di governo sia fatta del rispetto di rigorosi criteri di competenza e attraverso procedure comparate e selettive (non con nomi estratti dal cilindro della politica). Il problema della revoca per assicurare il principio di responsabilità può essere giusto ma non deve essere affidato alla maggioranza di governo (cfr. Corte n.69 del 2009).

Quella che appare diametralmente opposta al principio di indipendenza è la concentrazione di poteri (che non ha riscontri in Europa) in una sola persona. L’amministratore delegato (gradito al Governo) è un monarca assoluto; la sua nomina viene sostanzialmente ricondotta non tanto alla maggioranza di governo, ma al Governo stesso, anzi al suo premier (che si permette addirittura di ricevere il candidato alla vigilia della nomina)

La Corte costituzionale nella sentenza n. 225 del 1974 ha sancito il principio secondo cui, nello stabilire le «condizioni minime necessarie perché il monopolio statale possa essere considerato conforme ai principi costituzionali», la legge deve prevedere, tra l’altro, che «gli organi direttivi dell’ente gestore (si tratti di ente pubblico o di concessionario privato purché appartenente alla mano pubblica) non siano costituiti in modo da rappresentare direttamente o indirettamente espressione, esclusiva o preponderante, del potere esecutivo e che la loro struttura sia tale da garantirne l'obiettività».

Se si aggiunge che la proposta di legge contiene anche una delega di riordino dell’intera materia, assolutamente priva di veri principi e criteri direttivi, ce n’è abbastanza per giudicare questo intervento del tutto inadeguato nell’ottica di una valorizzazione del pluralismo e dell’indipendenza.

Non vi è tutela attiva della diversità delle opinioni presenti nella società: l’intervento normativo in esame costituisce piuttosto un aperto sostegno a favore del consolidamento di un determinato sistema di valori. Se poi avvenisse qualcosa di diverso nei fatti per un’illuminata concezione di chi è delegato a governare, questo sarebbe del tutto ininfluente perché sarebbe una graziosa concessione, non dissimile da quei governanti illuminati che abbiamo ben conosciuto nel passato. Il sistema democratico richiede regole precise in omaggio ai principi costituzionali e non casuali circostanze di favore.

4. Una legge elettorale inadeguata

Se l’equilibrio nel sistema dell’informazione rappresenta una sorta di precondizione indispensabile al corretto funzionamento del sistema democratico, il punto nevralgico di questo funzionamento si ritrova certamente nella legge elettorale.

La legge elettorale è stata negli ultimi 40 anni certamente il fulcro delle maggiori tensioni nel dibattito politico del nostro paese.

Esisteva in precedenza il sistema proporzionale che l’Italia aveva ripreso nell’immediato dopoguerra giudicandolo come il più idoneo a fornire in Parlamento una rappresentanza corretta del corpo elettorale. La partecipazione elettorale era molto alta (in considerazione anche delle scelte decisive di quegli anni) e i partiti avevano un peso rilevantissimo nella scelta degli eletti attraverso il sistema delle preferenze.

Ci sono stati dei tentativi, negli anni ’50, di introdurre formule maggioritarie,[16] ma i veri cambiamenti sono intervenuti negli anni ‘90, prima con la correzione del sistema delle preferenze e poi con l’introduzione del sistema elettorale maggioritario[17].

La legge Mattarella è rimasta in vigore poco più di 10 anni e dopo alcuni tentativi di correggerla attraverso il referendum (1999) per eliminare la quota proporzionale[18], nel 2005 è stata abrogata e sostituita da una legge proporzionale (Porcellum) con un alto premio di maggioranza e liste bloccate. Negli ultimi anni la partecipazione elettorale è andata sensibilmente riducendosi. L’abbinamento con un certo tipo di maggioritario, forse, non è casuale.

Nel 2014 la Corte costituzionale ha dichiarato l’incostituzionalità parziale del Porcellum. Nel maggio del 2015 il Governo Renzi ha fatto approvare l’Italicum: una legge elettorale con premio di maggioranza attribuito alla lista che ottenga il 40 per cento al primo turno o che vinca al ballottaggio. Gli eletti sono in parte indicati dai partiti e, per una parte minoritaria, scelti con le preferenze.

Mentre la legge Mattarella è stata accompagnata, anche sull’onda del referendum, da forti consensi parlamentari, le due ultime leggi elettorali, quella del 2005 e quella attuale, sono state oggetto di contestazioni anche violente, non solo da parte dell’opposizione, ma anche da ampi settori della stessa maggioranza, fino al punto che il Governo, con una prassi decisamente inusitata, ha posto la fiducia in alcuni passaggi parlamentari.

Vediamo ora di esaminare questa legge nella nostra prospettiva della tutela delle opinioni minoritarie. Dobbiamo anche domandarci se la legge preveda dei necessari meccanismi di sintesi per consentire alle forze prevalenti di poter concretamente governare.

Diciamo subito che questo secondo obiettivo è assolutamente garantito attraverso due strumenti decisivi. Il primo è rappresentato dal premio di maggioranza del 55 per cento nella Camera dei deputati, cioè, nella sola Camera che, dopo la riforma costituzionale, potrà dare la fiducia. Questa maggioranza assoluta consente al Governo di formarsi agevolmente e di disporre una solida maggioranza iniziale. La seconda, chiamiamola pure “garanzia per il Governo”, durante la sua vita parlamentare, è rappresentata dal fatto che la maggioranza degli eletti (cioè i capolista scelti dal partito vincitore) potranno considerarsi “fedeli” agli orientamenti del leader di quel partito e probabile presidente del Consiglio.

Per quanto riguarda la tutela delle minoranze, la valutazione si presenta assai più delicata. Prendendo le mosse – com’è inevitabile - dalla sentenza della Corte costituzionale n.1 del 2014 si deve cercare di capire se nella legge si sia rispettato un corretto bilanciamento tra il principio di rappresentanza e tra quello di governabilità (che costituisce uno degli assi centrali di quella fondamentale decisione) e nella consapevolezza che il primo costituisce la regola assoluta e il secondo dovrebbe rappresentare un correttivo che opera in termini di pura “eccezione”.

Uno dei nodi centrali che caratterizza la legge è certamente costituito dalle modalità di costruzione del premio di maggioranza che, anche se supera alcune delle obiezioni fatte dai giudici costituzionali, è suscettibile di molte altre valutazioni critiche per la sua struttura che altera il principio maggioritario[19] e costituisce una deformazione del principio di rappresentanza democratica.

Ragionando nella traiettoria della sentenza della Corte è difficile non rilevare che non c’è alcuna soglia per il secondo turno di ballottaggio, tra le due liste più votate al di sotto del 40%, con la conseguenza che potrebbe avere il premio di maggioranza una lista, certamente più votata delle altre, ma che potrebbe aver ottenuto al primo turno una soglia anche molto inferiore al 40%. Si dubita addirittura che questa soluzione corrisponda alle indicazioni della Corte[20]. Potrebbe avere un senso la proposta di introdurre, per il secondo turno, un tetto di partecipazione (almeno al 50 per cento) in mancanza del quale i seggi si ripartiscano con il sistema proporzionale. Si sostiene anche che un premio di maggioranza così concepito non esiste in nessuna grande democrazia occidentale, salvo forse la Grecia.

Oggi la legge è approvata, anche se da più parti se ne invoca un riesame. Io credo che, senza comprometterne l’impianto di fondo, si potrebbero modificare alcuni punti collegati ad altrettanti principi costituzionali capaci di rendere il disegno complessivo più conforme ad un corretto bilanciamento tra rappresentanza e governabilità in una democrazia parlamentare.

Senza poter sviluppare questi punti con la dovuta ampiezza mi limito a sintetizzarli rapidamente.

Il primo consiste in un aumento del numero dei collegi per renderli più piccoli in modo tale da consentire una più facile conoscibilità diretta degli eletti senza dipendere da costose campagne elettorali. Il secondo intervento, altrettanto essenziale, riguarda la riduzione del numero dei parlamentari “nominati” sensibilmente al di sotto della soglia del 50% della rappresentanza complessiva. Abbiamo visto negli ultimi anni che un Parlamento di nominati tende facilmente a delegittimarsi.

In terzo luogo è necessario adottare un sistema che vieti o disincentivi le pluricandidature: si tratta di una prassi ereditata dalla precedente legge elettorale e che tende a tutelare leaders grandi e piccoli. In tutte le più importanti democrazie i leaders si sottopongono al giudizio degli elettori. Se non riescono a farsi eleggere è bene che ne traggano le conseguenze, ma non possono alterare per questo la genuinità dell’intero sistema.

Il quarto punto è quello più importante nella prospettiva del nostro discorso. Un vero sistema democratico è quello basato sul principio dell’alternanza e sulla possibilità che movimenti minoritari possano crescere fino a diventare maggioranza. Questa alternanza non può limitarsi solo alla successione al potere di due blocchi consolidati. Bisogna fare in modo che anche nuove forze possano emergere. Non basta stabilire, come la legge fa, una soglia del 3 per cento per consentire ad una forza di entrare in Parlamento. Bisogna fare in modo che queste forze possano allearsi, al secondo turno con forze più importanti ed a loro vicine in modo da consentire a quelle più forti di vincere grazie al loro apporto e a quelle più piccole di crescere sia in forza che in visibilità. Solo in questo modo i piccoli possono diventare più grandi ed aspirare all’alternanza. Negare tutto questo vuol dire semplicemente che si vuole mantenere il sistema bloccato intorno a due forze soltanto.

5. Una riforma costituzionale che semplifica e “concentra” troppo

L’ultimo ordine di considerazioni riguarda il sistema costituzionale.

Anche questo è stato oggetto di un intervento di riforma che è ancora in corso, sia per la procedura che è necessariamente più complessa di una legge ordinaria (art.138 Cost.), sia per i contrasti che ne hanno caratterizzato l’iter. È facile prevedere che la maggioranza che la voterà non sarà ampia ed è altrettanto facile prevedere che vi sarà il referendum nel corso del 2016.

Vorrei dire in estrema sintesi che la riforma costituzionale si basa su alcuni principi del tutto condivisibili che vengono frequentemente ricordati (superamento del bicameralismo eguale, istituzione di una camera rappresentativa delle autonomie, riforma del titolo V) e che costituiranno anche l’asse della campagna referendaria.

Accanto a questi ci sono altri principi meno condivisi (semplificazione delle procedure democratiche di formazione delle leggi, istituti di partecipazione, gratuità degli incarichi politici, elezione degli organi di garanzia) e ci sono scelte decisamente negative (composizione del Senato, drastico ridimensionamento del ruolo delle Regioni, concentrazione enorme di poteri in capo all’esecutivo e alla sua disciplinata maggioranza). Mi limito a richiamare quelli che mi sembrano i difetti più gravi.

Un primo rilievo riguarda il tipo di bicameralismo che discenderà dalla riforma: un bicameralismo decisamente squilibrato. Questo dato emerge a prima vista dall’esame della composizione del Parlamento in seduta comune. Un organo composto da 630 deputati e da 100 senatori è un organo decisamente squilibrato e al limite dell’inutilità. Chi vincerà le elezioni avrà già 340 deputati sulla carta: una maggioranza in grado di condizionare l’intero collegio. Non deve sottovalutarsi poi il fatto che quest’organo è quello che elegge il Presidente della Repubblica. Ma è anche squilibrato il disegno del nuovo Senato, destinato a gestire funzioni che si sono notevolmente ampliate durante i vari passaggi parlamentari. La legittimazione del Senato è riposta su un sistema regionale indebolito ed anche i meccanismi di voto (per testa e non per Regioni) rischia di riassorbire la rappresentanza nello schema della rappresentanza partitica.

Il secondo rilievo riguarda i procedimenti legislativi diversificati: sono troppi e troppo macchinosi. La riforma costituzionale che pur si richiama a principi di semplificazione disegna ben sei diversi procedimenti legislativi (bicamerale, monocamerale partecipato, monocamerale rinforzato, bilancio, decreti legge, corsia preferenziale). Difficile pensare che si approveranno le leggi più rapidamente ed è difficile escludere che non vi siano numerosi ricorsi di costituzionalità.

Le Regioni, che costituivano il fulcro del pluralismo istituzionale, vengono decisamente ridimensionate. Se la riforma del 2001 aveva avvicinato le Regioni al modello degli Stati federali, questa riforma riporta le Regioni al disegno del 1948. È singolare che questo sia potuto avvenire senza neppure un lamento in ambito regionale. Sullo sfondo s’intravede il disegno di configurare le Regioni come enti essenzialmente amministrativi. Può darsi che a quel punto le funzioni disegnate appaiano eccessive e si potrebbe imboccare tra qualche anno il percorso distruttivo delle Province. Sullo sfondo resta una fortissima e non sempre giustificata differenziazione con le (blindate) Regioni a statuto speciale. La potestà legislativa concorrente viene meno ma si introducono in tutta una serie di materie una nuova incerta distinzione tra differenti livelli delle stesse materie (disposizioni generali e comuni, interesse nazionale, disposizioni di principio o strategiche) a tutto beneficio di un rinnovato contenzioso davanti alla Corte[21].

Nella nostra prospettiva quel che preoccupa di più è rappresentato da un rafforzamento non bilanciato dei poteri del Governo. Tutte le riforme costituzionali e regolamentari avevano cercato sempre di bilanciare i poteri del Governo con quelli del Parlamento. Questa riforma procede in un senso decisamente opposto. Non si tratta solo della scelta di attribuire la fiducia alla Camera dei deputati dove il Governo disporrà della maggioranza assoluta, ma si tratta di valutare l’insieme delle altre modifiche costituzionali. Si introduce per la prima volta la cd corsia preferenziale per i ddl del Governo con una flebile limitazione di materia ma con la possibilità di proporla senza limitazioni quantitative (esistenti altrove): in questo modo il Governo si impadronisce del potere di determinare l’ordine del giorno del Parlamento, cosa che non era mai avvenuta in passato. I decreti legge sono circondati di maggiori limiti ma restano un potere saldamente nelle mani dell’Esecutivo. La delega legislativa, che avrebbe potuto essere disciplinata, è rimasta tale e quale con la possibilità di principi e di criteri direttivi evanescenti e con lo spostamento delle scelte fondamentali in mano al Governo. La nuova clausola di supremazia nei confronti delle Regioni consente al Governo di attirare nella sua competenza qualsiasi materia sulla carta attribuita alle Regioni.

Conclusioni

A questo punto credo che siano sufficienti pochi elementi di natura conclusiva.

Abbiamo visto che il sistema costituzionale della libertà di espressione e delle disposizioni costituzionali collegate assicurano la più ampia tutela dei singoli e delle formazioni sociali nella comunicazione sia privata che pubblica. Sotto questa tutela amplissima rientra il pensiero politico, religioso, d’insegnamento, scientifico, artistico anche fortemente critico, rivolto verso le istituzioni dello Stato e verso ogni altra istituzione o ordine presente nella società.

È implicito che la tutela di questo pensiero si estenda verso le manifestazioni di dissenso, anche fortemente minoritarie. È proprio la tutela di queste manifestazioni che rappresenta il nucleo fondante della nostra democrazia.

Nel nostro ordinamento questa libertà non è solo una libertà negativa che impedisce lesioni da parte dello Stato ed anche da parte dei privati, ma proprio in ragione del carattere democratico della nostra Repubblica queste libertà esigono forme attive di sostegno.

Nel campo dell’informazione questo sostegno attivo significa un obbligo dello Stato di predisporre norme che tutelino il pluralismo esterno e la libera concorrenza tra gli operatori. Nel nostro Paese mancano, soprattutto nel campo della radiotelevisione, delle norme antitrust adeguate che garantiscono pluralismo, concorrenza e che limitino la preponderanza dei maggiori gruppi editoriali. Questa lacuna è evidente fin dalla nascita della televisione privata. Nessun Governo ha saputo o voluto rimediare. Fa molto comodo ai soggetti dominanti in un certo momento storico avere il sostegno della radiotelevisione ed è più comodo trattare con pochi soggetti soltanto.

Nel campo della radiotelevisione pubblica, del servizio pubblico, anziché battersi per l’attuazione dei principi fondamentali di indipendenza, autonomia e di pluralismo interno si è spesso cercato di favorire forme più o meno esplicite di sudditanza, prima ai partiti e spesso direttamente anche al Governo. Nonostante gli espliciti ammonimenti della Corte costituzionale, questo è quello che è avvenuto anche con gli interventi più recenti. Naturalmente ci si è guardati bene anche dall’eliminare in questo campo i più insidiosi conflitti d’interesse.

È evidente che in presenza di queste condizioni la competizione politica risulta viziata: i detentori delle posizioni maggioritarie tendono ad essere sempre più forti e coloro che si oppongono trovano pochissimo spazio per farlo.

A questo si aggiunge sul piano istituzionale una legge elettorale fortemente maggioritaria nel risultato, anche se di impianto inizialmente proporzionale. Nel bilanciamento tra rappresentanza e governabilità, si privilegia decisamente il secondo valore che la Corte anche nella sentenza n.1 del 2014 aveva impostato in termini diversi.

Se poi si tiene conto che le forze emergenti finiscono con l’avere sostanzialmente un solo diritto di tribuna (con la soglia di sbarramento al 3 per cento) e non possono in alcun caso sperare di formare governi di coalizione con le forze politiche maggioritarie, si capisce quanto difficile diventi il ricambio.

Chi è al Governo risulta blindato con una maggioranza di parlamentari fedeli perché scelti direttamente dal partito piuttosto che dal corpo elettorale. Se qualcuno dissentisse sarebbe poi estremamente facile la minaccia dello scioglimento e di un nuovo voto per lasciar fuori gli indisciplinati.

Questo quadro non cambia, anzi peggiora, se si considerano insieme la legge elettorale e quella costituzionale: quest’ultima concentra ulteriormente il potere nelle mani dell’Esecutivo che si trova ad agire in Parlamento con poteri decisamente maggiori.

Ragionando sul terreno della forma di Governo (e lasciando per un attimo da parte la forma di Stato) è difficile trascurare il fatto che la riforma costituzionale determina un fortissimo aumento del peso dell’Esecutivo rispetto al Parlamento. Quali sono gli equilibri che vengono cambiati?

Innanzitutto la fiducia concessa dalla sola Camera eletta con un forte premio di maggioranza che attribuisce al partito vincente la maggioranza assoluta. Sul piano dei poteri, il Governo che dispone di un procedimento monocamerale per le leggi più importanti, vede ridotta forse la possibilità di ricorrere ai decreti legge, ma resta immutata la possibilità di farsi delegare con principi molto generici grandi spazi di intervento da un Parlamento, senz’altro più “governabile”, esiste poi la possibilità aggiuntiva di disporre, per i provvedimenti giudicati essenziali, di una corsia preferenziale che nei risultati non sarà molto diversa dai vituperati decreti legge. Lo stesso Governo conserva la possibilità di chiedere la fiducia con assoluta disinvoltura.

C’è da considerare poi la riduzione del sistema delle autonomie regionali, ricondotte al “peso” del 1947 e rappresentate a livello nazionale da un Senato decisamente più debole. Sono segnali preoccupanti sul piano del bilanciamento dei poteri. Mortati aveva notato che il pluralismo istituzionale derivante dal riconoscimento di forti poteri alle autonomie territoriali rappresentava un forte presidio della democraticità del nostro ordinamento[22].

Non si dovrebbe trascurare infine il fatto che il leader in alcuni dei partiti principali ha un tipo di legittimazione molto forte e che ora anche il settore mediatico pubblico rischia di essere caratterizzato da una governance molto accentrata e totalmente nelle mani dell’esecutivo. Sono pochi quelli che pensano che il peso della televisione sia secondario nella competizione elettorale.

È difficile, mentre siamo ancora in una fase deliberativa, pronunciare un giudizio definitivo. È indubbio però che in questo modo si rischia di precostituire realmente una sorta di presidenzialismo di fatto, del tutto privo dei pesi e dei contrappesi che caratterizzano le moderne democrazie.

È indubbio che l’insieme di questi fattori consentono di avvicinare molto la forma di governo che uscirà da queste riforme a quel premierato assoluto di cui parlava Elia a proposito della riforma costituzionale del 2005, poi bocciata dal referendum. Visto però il quadro dell’informazione che abbiamo di fronte, non credo proprio che il prossimo referendum costituzionale possa dare il risultato di allora.

[1] V.R. Zaccaria-A. Valastro-E. Albanesi, Libertà dell’informazione e della comunicazione, Padova, Cedam, 2013.

[2] Secondo la Corte: «l’art.10 non vale solo per le informazioni o le idee che sono favorevolmente accolte o considerate inoffensive o indifferenti, ma anche per quelle che offendono, scuotono o disturbano lo Stato o un qualunque settore della popolazione» (cfr. Handyside c. Regno Unito; Murphy c. Irlanda).

[3] In alcuni appelli, che leggo in questi giorni, si nega che manifestazioni di pensiero di questa natura possano addirittura costituire opinioni (vedi Carta di Roma). Mi permetto sommessamente di dissentire!!! Altro discorso è quello dei limiti costituzionalmente ammissibili.

[4] V. A. Pace-M. Manetti, La libertà di manifestazione del proprio pensiero, Commentario della Costituzione, Branca-Pizzorusso, Il Foro italiano, Zanichelli, Bologna, 2006; A. Valastro, Art.21, Commentario alla Costituzione, a cura di R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti, Utet, Milano, 2006; P. Barile-S. Grassi, voce Informazione (Libertà di), in Noviss. dig. it., Appendice, vol. IV, Torino, Utet, 1983, p. 200 ss; L. Paladin, Problemi e vicende della libertà di informazione nell’ordinamento giuridico italiano, La libertà d’informazione, Torino, Utet, 1979, p. 6; P. Barile, Libertà di manifestazione del pensiero, Milano, Giuffrè, 1975, p. 4;

[5] La Cedu (cfr. Kokkinakis c. Grecia del 1993 e Larissis c. Grecia del 1998) ha considerato illecito solo il proselitismo religioso svolto con indebite pressioni su soggetti in stato di difficoltà o violenze psico-fisiche finalizzate alla conversione, o sfruttando rapporti di subordinazione lavorativa.

[6] Questo profilo della libertà si trova oggi “espressamente” garantito dall’art. 19 Cost. perché in passato la giurisprudenza prevalente sull’art. 5 della legge sui culti ammessi (che riproduceva l’art. 2 della l. sulle guarentigie pontificie del 1871, definendo “pienamente libera” la discussione in materia religiosa) era favorevole ad ammettere le dotte dispute tra esperti, ma poi orientata ad escludere invece la libertà di usare slogans propagandistici avversi alla religione cattolica. Non a caso, Corte Cost. n. 1 del 1956, è intervenuta proprio su questo aspetto, dichiarando illegittimi i limiti imposti dall’art. 113 t.u.l.p.s. al libero volantinaggio delle minoranze religiose. Dopo la Costituzione, la compressione della libertà di propaganda delle minoranze religiose è proseguita attraverso il ricorso strumentale all’art. 402 cp sul vilipendio della religione cattolica, ora abrogato (v. Cass. pen. 6 giugno 1961). La dottrina (estendendo il ragionamento usato da Corte Cost. n. 243 del 2001 per la “propaganda antinazionale”) esclude che l’incriminazione per vilipendio possa essere applicata alla “propaganda antireligiosa”, ritenendo quest’ultima punibile di per sésoltanto nei casi in cui si profila contrasto con la libertà di manifestazione del pensiero. Vedi anche come l’incriminazione per vilipendio non si ritiene estensibile alle espressioni di critica e di satira (cfr. Trib. Latina 24/10/06).

[7] Sulle affinità e correlazioni tra l’art. 21 Cost. ed altre norme costituzionali, cfr. P. Barile, Diritti dell’uomo e libertà fondamentali, Il Mulino, Bologna, 1984., p. 228

[8] Corte cost. n. 84 del 1969. Sul «particolare valore» che la libertà di manifestazione del pensiero riveste in ogni ordinamento democratico, v. anche le sentt. Corte cost. nn. 9 del 1965, n. 11 del 1968 e n.126 del 1985. In dottrina, per tutti, cfr.L. Paladin, Libertà di pensiero e libertà d’informazione:le problematiche attuali, Quaderni cost.1987, p. 5; C. Esposito, La libertà di manifestazione del pensiero nell’ordinamento italiano, Milano, Giuffrè, 1958, p. 48.

[9] Cfr. Corte cost. n.19 del 1962 sull’art. 656 cp e sul discutibilissimo salvataggio della contravvenzione per notizie false esagerate e tendenziose; Corte cost. n.87 del 1966: in questa decisione l’ordine pubblico è inteso come “ordine legale” ma anche come “metodo democratico”; Corte cost. n.168 del 1971 sull’art. 650 cp in riferimento all’“ordine pubblico costituzionale”; Corte cost. n.16 del 1973 sull’art. 266 cp, istigazione dei militari all'infedeltà. Viene richiamato il “sacro dovere di difesa della patria”.

[10] V. per tutte Corte cost. n.153 del 1987.

[11] Per un’interpretazione dei giudici volta a circoscrivere l’ambito di applicabilità del limite di ordine pubblico, cfr. Cass. pen., sez. I, sent. 22 novembre 1997, n. 10641, e Cass. pen., sez. I, sent. 8 luglio 1999, n. 8779.; nonché quello sulla legittimità di fattispecie penali concernenti l’istigazione all’odio razziale, etnico e religioso. In senso critico cfr. P. Caretti, Manifestazione del pensiero, reati di apologia e di istigazione: un vecchio tema che torna di attualità in una società multietnica, in Aa.Vv., Diritti, nuove tecnologie, trasformazioni sociali: scritti in memoria di Paolo Barile, Padova, Cedam, 2003, p. 111 ss.

[12] M. Manetti, in A.Pace-M.Manetti, Libertà di manifestazione del proprio pensiero, cit. pag. 257.

[13] E così prosegue: «Il pensiero ha un enorme spazio libero intorno a sé. Se il pensiero dovesse pensare a tutte le conseguenze che possono nascere dal suo pensare, non ci sarebbe più il pensiero umano. Il reato è nell’azione, non può essere nel pensiero», Il Messaggero, 20 ottobre 2015.

[14] Corte cost. n.225 del 1974 e n.69 del 2009. Sul principio pluralistico, si vedano, oltre alla già citata, n.153 del 1987, la sent. n.826 del 1988 e soprattutto la sent. n.284 del 2002.

[15] Questo vale anche per il disegno di privatizzazione che sembrava superato dai fatti. Non si capisce che significato abbia mantenere uno schema che, almeno nelle intenzioni, non s’intende realizzare. Privatizzare vuol dire poi, in mancanza di normativa antitrust, diminuire il pluralismo. L’impianto pubblicistico, molto marcato, è caratterizzato da una serie di vincoli che i privati non hanno, anche se si ripete spesso che la Rai deve competere ad armi pari con gli altri soggetti sul mercato. Non si dice nulla sulla concessione, che rappresenta la chiave di volta del sistema. L’attuale concessione scade nel maggio del 2016: il silenzio è dunque incomprensibile. Ci si occupa della durata del contratto di servizio ma sembrerebbe ancora più doveroso preoccuparsi della sua efficacia (non presidiata in modo significativo) e dei tempi di approvazione. È singolare il fatto che il contratto del triennio 2013-2015 sia ancora in fase di gestazione!!!

[16] Nel 1953 De Gasperi favorì, tra vivacissime contestazioni, l’approvazione di una legge elettorale con un consistente premio di maggioranza (65%) alla Camera dei deputati alla lista o al gruppo di liste collegate che avesse peraltro superato la metà dei voti validi. La legge non ebbe però effetto. Infatti non fu raggiunto, sia pure per pochissimi voti, il quorum del 50 % e dopo poco nel 1954 la legge fu abrogata.

[17] A partire dagli anni ‘90 vari movimenti (Segni e radicali) misero sotto attacco il sistema elettorale: prima (1991) per introdurre la preferenza unica e poi (1993), dopo il via libera della Corte costituzionale, con il referendum che sostituiva il sistema proporzionale con il maggioritario. L’anno successivo il Parlamento approvò il cd Mattarellum, con i collegi uninominali e che miscelava una quota proporzionale del 25 per cento e il 75 per cento di rappresentanza maggioritaria.

[18] Il referendum non raggiunse il quorum del 50 per cento per pochissimi voti.

[19] Cfr. V. Onida, Una legge elettorale che non rispetta la reale maggioranza, Corriere della Sera, 10 marzo 2015; Cosi anche E. Scalfari, in un’editoriale su La Repubblica, di quei giorni, notò che «un premio di maggioranza che non sia attribuito al 50%+1 rappresenta una forte distorsione del sistema elettorale».

[20] P. Caretti, Forum di Articolo 21 del 19 marzo del 2014 su Legge elettorale e conflitto d’interessi.

Si vedano anche gli interventi di G.Azzariri, L.Carlassarre, A.Pace, A. Pertici, F.Sorrentino,R.Zaccaria.

[21] Molto più ampiamente su questi aspetti cfr. U. De Siervo, I più che discutibili contenuti del progettato art. 117 della Costituzione, in Scritti in ricordo di Paolo Cavaleri, in corso di pubblicazione, ottobre 2015.

[22] C. Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, Tomo I, Padova Cedam, 1975, p.157 e s.

Fascicolo 4/2015
Editoriale
di Renato Rodorf
Obiettivo 1
Il valore del dissenso
di Andrea Natale
di Roberto Zaccaria

In questo contributo, l’Autore enuclea una serie di sedi – istituzionali e sociali - nelle quali si pone il problema della tutela dell’opinione minoritaria, richiamando quale sia il fondamento costituzionale che impone la tutela del dissenso e quali siano i limiti costituzionalmente accettabili che possono essere posti al suo esercizio. Il contributo registra poi la tendenza a comprimere sempre più nei processi decisionali delle istituzioni lo spazio di espressione del dissenso (a vantaggio della governabilità); con il rischio però di rendere la democrazia sempre meno contendibile. Nel contributo si prende poi in esame (con preoccupata attenzione) quanto le recenti riforme (elettorale, costituzionale, del sistema di governance della Rai) rischino di marginalizzare sempre più chi è fuori dalle maggioranze consolidate.

di Massimo Villone

In questo contributo, l’Autore ragiona sulle recenti trasformazioni della vita parlamentare e di quella all’interno dei partiti; l’Autore rileva dunque – da una pluralità di elementi – che, anche nelle istituzioni rappresentative, abitate da parlamentari eletti senza vincolo di mandato, sempre più si tende a tacitare chi non aderisce “perfettamente” alla linea dettata dalle leadership parlamentari o di partito o chi – dai banchi dell’opposizione (o da quelli di una maggioranza “critica”) tenta di emendare disegni di riforma proposti dal Governo. E così il dissenso spesso viene soffocato con la sostituzione di membri di una commissione parlamentare, proliferare di questioni di fiducia (poste anche su temi che riguardano “le regole del gioco”), proposizione di maxi-emendamenti (sino al caso del «maxi-canguro») che hanno l’effetto di far decadere tutti gli altri (tra i quali, spesso, quelli “scomodi”).

di Umberto Romagnoli

Gli interessi del datore di lavoro e quelli del lavoratore non sempre coincidono e – nel rapporto di lavoro – esiste una parte forte e una categoria sottoprotetta. In questo contributo, l’Autore segue la traiettoria del diritto del lavoro, dalla legislazione corporativa alle speranze indotte dalla Carta costituzionale, sino alla constatazione del fatto che, oggi, tornano a prevalere le logiche economiche. E qui si innesta una riflessione sul senso profondo di una disciplina – quella del diritto del lavoro – che sempre più sembra faticare a trovare una propria missione. Per adempiere alla sua funzione di garanzia, il diritto del lavoro deve godere di consenso nella società, nelle istituzioni e nell’accademia. Ma una società sempre più stretta dalla crisi, un’accademia sempre meno incline a riconoscere la speciale autonomia del diritto del lavoro non sembrano in grado di garantire questa base di consenso. Per dirla con l’Autore, sembra che «il lavoro abbia potuto rompere un millenario silenzio a condizione di metabolizzare il divieto di non alzare troppo la voce».

di Marco Pelissero

In questo contributo, l’Autore mette in evidenza come – al di là delle declamazioni di principio – l’art. 21 Cost. e la tutela che esso offre alla libertà di espressione possa essere messo seriamente in discussione dallo strumento penale; l’Autore constata, anzitutto, come la categoria dei reati di opinione attinga a criteri valutativi pregiuridici, tanto nella definizione dei suoi confini, quanto nella sua pratica applicazione; l’Autore registra poi – come un dato di fatto – la sostanziale continuità riscontrabile tra l’assetto ereditato dal regime fascista e norme sul controllo penale del dissenso vigenti in epoca repubblicana. L’Autore passa poi in rassegna una serie di fattispecie che, tuttora, criminalizzano la manifestazione di pensieri “scomodi”, interrogandosi – per ciascuna – se esse si fondino su una necessità costituzionale di repressione penale o se, viceversa, si possa rinunziare in una democrazia matura - almeno per alcune incriminazioni - allo strumento penale.

di Elisabetta Grande

Il diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero fa parte del DNA delle istituzioni statunitensi, ricevendo esplicita protezione sin dal 1791. Tuttavia – osserva l’Autrice in questo contributo – occorre considerare che, ove non ne venga garantita l’effettività, la proclamazione di un diritto può rivestire una funzione puramente retorica e, dunque, di dubbia concludenza. E, così, in questo contributo, si passano in rassegna tanto le decisioni della Corte Suprema che hanno effettivamente garantito un ampio spazio all’espressione del dissenso, quanto le decisioni che, con diversi strumenti interpretativi, hanno infine compresso la formazione ed espressione di opinioni minoritarie. E l’Autrice ci consegna questa riflessione attraverso una lettura degli orientamenti giurisprudenziali condotta in parallelo con gli eventi della storia.

di Silvia Niccolai

Dei pregi e dei difetti immediati che deriverebbero dall’introduzione nel nostro ordinamento della dissenting opinion si è già detto molto (soprattutto con riferimento alla giurisprudenza costituzionale). In questo contributo, l’Autrice – prendendo come un dato di fatto il mancato ricorso a tale strumento nelle nostre istituzioni – ragiona sulle ragioni culturali profonde di tale ritrosia. Ripercorrendo allora vari filoni di pensiero (storico-comparatistico e costituzionalistico), l’Autrice giunge ad ipotizzare che – dietro la scelta (o non scelta) di non introdurre nel nostro sistema la dissenting opinion – si celi una precisa visione dei rapporti tra legge e diritto (con il prevalere di una visione imperativistica e esclusivamente legalistica del diritto) e della stessa funzione del giudice (anche costituzionale): mero esecutore della legge o creatore (con il legislatore) del diritto; non senza notare, però, che il dissenso nella pratica giudiziaria sarebbe coerente con la nostra esperienza storica e potrebbe dare un importante contributo ad una istanza di garanzia coessenziale alla giustizia (l’arginare i possibili abusi degli organi di governo).

di Daniela Piana e Leonardo Morlino

In questo contributo, gli Autori inquadrano prima da un punto di vista teorico il valore del dissenso all’interno della teoria democratica; passano poi ad indagare quali siano gli effetti benefici del pluralismo e del conflitto inter-istituzionale e intra-istituzionale, soffermandosi poi ad indagare sulle dinamiche di conflitto che coinvolgono l’istituzione giudiziaria (rispetto ad altre istituzioni) e su quelle che si verificano all’interno di questa istituzione.

Il contributo si chiude rilevando un apparente paradosso: il dissenso – pur espletando un’importante funzione di autocorrezione e auto-mutamento all’interno del regime democratico – rischia, ove esasperati i momenti di conflittualità, di comportare dei costi sul piano della stessa legittimazione delle istituzioni (e sulla fiducia che, in esse, i cittadini ripongono, come forse avvenuto nel caso del calo di fiducia nella magistratura).

di Giovanni Palombarini e Gianfranco Viglietta

In questo contributo, gli Autori ripercorrono l’esperienza di Magistratura democratica e ricordano come – tra i suoi elementi fondativi – vi sia stata la scelta di campo in favore di un garantismo di impronta liberaldemocratica e una caparbia attenzione alla tutela della manifestazione del pensiero.

Da qui – in un affresco di quella difficile stagione – gli Autori muovono per ricordare le nette prese di posizione di Magistratura democratica contro alcune iniziative giudiziarie che comprimevano tale libertà, l’impegno di Magistratura democratica per l’abrogazione dei reati di opinione e il prezzo che i suoi aderenti dovettero pagare.

Gli Autori concludono il loro contributo registrando – come un dato di fatto – il diverso atteggiamento che Magistratura democratica ha recentemente assunto in relazione a procedimenti penali scaturiti a seguito della manifestazione di un pensiero.

Obiettivo 2
Il punto sul processo civile
di Luca Minniti
di Remo Caponi

L’Autore richiamati i tratti essenziali del processo ordinario di cognizione e puntualizzati gli elementi distintivi che differenziano i modelli di processo ordinario di cognizione adottati nei diversi Paesi, evidenzia che la tendenza prevalente a livello europeo promuove una disciplina elastica del processo a cognizione piena, che affida lo svolgimento alle determinazioni discrezionali del giudice nel caso concreto. In questa direzione l’Autore mette in rilievo il portato della recente introduzione dell’art. 183 bis cpc (convertibilità in sommario del rito ordinario) e saluta con favore l’annunciata modifica della fase introduttiva che a suo avviso marcia nella direzione della valorizzazione della udienza principale.

In conclusione l’Autore rappresenta problematicamente la discrasia tra obiettivi perseguiti dal disegno di legge delega del Governo e strumenti proposti.

di Elena Riva Crugnola

L’autore nella prima parte del suo intervento tratta le questioni concernenti il modello e la struttura del processo di cognizione ordinario e rileva che in ordine al processo di cognizione di primo grado il principio/criterio direttivo contenuto nella delega è generico e tale da non consentire alcuna ragionevole previsione circa il contenuto delle future norme delegate, ricavabile solo dalla lettura della relazione. Nel merito delle scelte operate dalla relazione (e non dal ddl) nega decisamente che ci si possa attendere alcuna “accelerazione evidente” dei tempi processuali in dipendenza delle modifiche proposte. Ed in ciò richiama l’esperienza, rimossa dal legislatore, del cd rito societario di cui al dlgs n. 5/2003. Secondo l’autore lo scambio di atti difensivi, anticipati rispetto alla comparizione dei difensori avanti al giudice è inefficiente costoso ed inutile. Ma segnala che tutta l’impostazione della Relazione al ddl dimostra la sua lontananza dalle aule giudiziarie di primo grado, appare volta a consolidare le prassi meno efficaci in termini di tempi complessivi di definizione, enfatizzando una trattazione scritta “anticipata” e “obbligata”, trascurando il pregio di una conduzione della trattazione orientata alla formazione progressiva della decisione, nel dialogo tra parti e giudice.

Nella seconda parte invece, ove la delega ha un contenuto effettivo, Riva Crugnola analizza nel dettaglio le proposte di modifica della disciplina del Tribunale delle imprese e alcune sue criticità in relazione alle quali formula puntuali osservazioni anche propositive.

di Annamaria Casadonte

Il disegno di legge di delega presentato dal Governo presentato l’11.3.2015 prevede l’istituzione presso i tribunali ordinari della sezione specializzata per la famiglia e la persona, cui vengono accorpate una serie di competenze già devolute al tribunale ordinario in materia di stato, capacità delle persone, separazione, divorzio, figli nati fuori dal matrimonio, procedimenti di competenza del giudice tutelare e quelli di cui all’art. 38 disp att cc non di competenza del tribunale per i minorenni, secondo la modifica restrittiva che viene pure prevista dalla delega.

La delega opta per il mantenimento delle competenze civili in capo al tribunale per i minorenni, con particolare riguardo alla materia del pregiudizio del minore (artt.330 e 333 cc, quest’ultimo al di fuori dei casi trattati avanti al tribunale ordinario).

La soluzione va a discapito del principio di concentrazione delle tutele e non appare idonea a realizzare la ratio di un processo comprensibile e spedito, che pure il legislatore delegante si prefigge.

di Domenico Dalfino

Nel corso degli ultimi decenni, a fronte della perdurante crisi della giustizia civile, definitivamente accantonate le tesi “iconoclastiche” favorevoli alla soppressione dell’appello, i dubbi degli interpreti si sono polarizzati sull’adesione al modello della revisio prioris instantiae o a quello del novum iudicium, sebbene il sistema vigente e il «diritto vivente» propendano evidentemente per il primo, mentre taluni recenti progetti di riforma puntano a trasformarlo in una sorta di azione di impugnativa. A ben vedere, se un secondo grado totalmente chiuso ai nova sembra inidoneo a perseguire la giustizia della decisione, non va neppure assolutizzata la questione dell’inquadramento nell’uno o nell’altro modello d’impugnazione, giacché l’efficienza del giudizio dipende principalmente dalla virtuosa organizzazione degli uffici e dall’adeguata allocazione delle risorse.

di Giulio Cataldi

L'Autore sottolinea da una parte come sarebbe stato necessario, prima di proporre una nuova modifica del giudizio di appello, verificare in concreto come la riforma del 2012 stia incidendo sul complessivo andamento dei giudizi in appello con attenzione alle differenti prassi adottate nelle Corti.

Dall'altra evidenzia la problematicità di una ulteriore chiusura di spazi di rivisitazione del materiale esaminato in primo grado e della soppressione dell’inammissibilità per improbabilità di accoglimento dell’appello.

di Piero Curzio

La crisi del giudizio di cassazione ha origine nell’eccessivo numero di ricorsi. Deve essere affrontata partendo da scelte che conducano la Corte ad essere solo giudice di legittimità, il cui compito è quell’unificazione dell’interpretazione senza la quale il principio di uguaglianza viene leso proprio nella sede più delicata costituita dall’applicazione giurisprudenziale delle norme. A tal fine è necessario che il ricorso per cassazione sia proponibile solo per violazione di legge, come sancito dalla Costituzione, senza ampliamenti, o, quanto meno, è necessario che il legislatore non contraddica con nuovi interventi estensivi le scelte in senso restrittivo fatte solo pochi anni fa. Ma è poi assolutamente indispensabile l’adozione di misure “non legislative”, strutturali ed organizzative, sostenute con investimenti seri in termini di risorse umane ed economiche.

di Giorgio Costantino

Si riferisce dello stato delle proposte di legge pendenti in Parlamento. Si dà conto della successione delle riforme del procedimento di legittimità. Si indicano le soluzioni accolte dalla Corte sulle più recenti riforme. Si auspica un improbabile intervento di razionalizzazione della disciplina processuale e si ricorda il potere di autoregolazione delle corti supreme. Si conclude segnalando i limiti e le conseguenze di una modifica della Costituzione in funzione di una restrizione dell’accesso alla Corte.

di Francesco Vigorito

Negli ultimi venti anni vi è stata ad una profonda trasformazione della disciplina dell’esecuzione forzata civile nel tentativo, che finora ha portato a risultati limitati, di portare il sistema italiano più vicino ai modelli esteri per tempi ed efficacia dei procedimenti. L’esigenza è nata dalla considerazione che il sistema del recupero dei crediti costituisce un parametro importante per l’intera economia del Paese; il ritardo in questo settore comporta, quindi, un grave danno in termini macroeconomici. Le molteplici riforme di questi anni hanno riguardato tutti i settori del processo esecutivo: basta scorrere il libro terzo del codice di procedura civile per rilevare che tutti gli istituti generali e la gran parte dei procedimenti esecutivi sono stati modificati. Non tutte le riforme sono state efficaci né tecnicamente impeccabili e, tuttavia, sarebbe opportuna una fase di applicazione pratica della nuova disciplina prima di pensare ad ulteriori interventi normativi. Resta, per un verso, l’esigenza di effettuare qualche intervento, anche urgente, su norme di dettaglio allo scopo di eliminare alcune contraddizioni esistenti nella normativa e di correggere disposizioni che comportano, tra l’altro, pesanti aggravi per la finanza pubblica e, per altro verso, di iniziare ad esplorare la possibilità di interventi di sistema che ridefiniscano l’ambito delle esecuzioni mobiliari e, per le esecuzioni immobiliari, prevedano, una volta accertato il disinteresse del mercato per l’immobile, modalità nuove di liquidazione dei beni.

di Bruno Capponi

Lo scritto esamina con sguardo d’insieme le riforme del processo esecutivo dalla metà degli anni ’80 ad oggi. Gli strumenti sono cambiati in corso d’opera: dalla legge ordinaria al decreto-legge sino alla legge di stabilità, con la conseguenza di aver consegnato nelle mani di pochi, fuori da qualsiasi controllo, la funzione di creazione di nuovo diritto. Il più grave e iterativo incidente di percorso è stato quello dell’espropriazione presso terzi, in cui sono stati importati istituti propri della cognizione (come il principio di non contestazione) che hanno, da un lato, reso impropriamente il terzo una parte dell’esecuzione e, dall’altro lato, costruito un modello all’esito del quale può risultare non identificato l’oggetto stesso del pignoramento. La rincorsa della competitività, della crescita economica, dell’efficienza nella realizzazione del credito ha fatto del giudice dell’esecuzione una sorta di indice istituzionale del Doing Business: col rischio che venga meno la sua posizione di terzietà, perché compito del giudice non è di sostenere la crescita economica del Paese ma far osservare in un processo di parti, qual è anche quello di esecuzione forzata, i principi di giustizia di derivazione costituzionale e anche comunitaria. Ulteriore rischio è quello del trasferimento fuori della giurisdizione di attività dell’esecuzione sempre più vaste: se la crescita economica dipende dalla tutela esecutiva del credito, presto verranno poste sul tappeto forme di autotutela che della massima efficienza – ma a detrimento delle garanzie del processo – faranno il loro segno distintivo.

di Angelo Danilo De Santis

L’applicazione pratica dell’insieme di regole costituenti l’apparato del processo civile telematico ha fatto emergere molte criticità, in parte preconizzate da quanti hanno assistito alla fase di gestazione del disomogeneo e complicato sistema della fonti. Nonostante le perplessità degli operatori del diritto e le resistenze a quello che non sempre viene percepito come un’occasione di miglioramento delle proprie condizioni di lavoro e di incremento di efficienza della giustizia, il Pct assurge a modello di riferimento anche per il processo amministrativo, tributario, contabile e, in parte, penale. L’ennesima riforma del processo civile, attualmente al vaglio delle commissioni parlamentari, reca con sé il germe di una rifondazione del sistema da compiersi nella consapevolezza che si tratta di un’occasione da non perdere.

di Pasquale Liccardo

L’individuazione delle possibili linee di sviluppo del processo telematico sia esso civile che penale, deve necessariamente muovere da una ricognizione della sua storia recente, dello stato attuale dei sistemi realizzati ed in corso di realizzazione, evidenziando l’intreccio realizzato tra norma, tecnologie ed istituzioni della giuridicità.

Le attività in corso sono state oggetto di analitica esposizione nelle sedi istituzionali Qui si cercherà uno sguardo di insieme.

La difficoltà registrata dalle istituzioni della giuridicità nel terzo millennio nella loro relazione con il concreto non è episodica ma riflette la condizione stessa della modernità declinante ormai incapace di manifestare nella legge la propria ragione ordinante e giustificatrice del mondo: si è interrotto il meccanismo di traduzione nella norma di concetti, di universi simbolici, di idee che hanno connotato per lungo tempo il processo di giuridificazione del concreto, sempre più lontano dalla norma statale per essere retto da regole prodotte dall’economia globalizzata, dal pragmatismo delle relazioni di forza, dallo specialismo delle tecniche contrattuali prive di ogni aspirazione valoriale: l’eccedenza del mondo dal diritto non può essere colmata dalle sole tecnologie ma semmai per il loro tramite letta.

Obiettivo 3
Associazionismo giudiziario
di Carlo De Chiara
di Luigi Ferrajoli

L’associazionismo giudiziario è stato un potente fattore di cambiamento e di democratizzazione della magistratura, secondo il disegno del Costituente: all’interno di essa, con il superamento della gerarchia e l’affermazione dell’eguaglianza di tutti i magistrati, distinti soltanto per le loro funzioni, e, all’esterno, con l’impegno civile dei magistrati per l’inveramento dei valori costituzionali, in cui si è specialmente distinta Magistratura democratica. La quale deve sapersi liberare con decisione della minaccia all’uguaglianza, e quindi all’indipendenza interna, costituita dalle varie forme di riemergente carrierismo, che non l’hanno risparmiata, e deve svolgere il suo ruolo storico di contrasto dei plurimi rischi di involuzione della magistratura: da quello burocratico, a quello “bellicista”, a quello neocorporativo.

di Giuseppe Cascini

Le ragioni della crisi attuale di Magistratura democratica, iscritte nella crisi dell’associazionismo giudiziario in generale, possono essere ricercate nella difficoltà di definire un modo “diverso” di gestire il potere, oggi affidato anche a suoi esponenti all’interno degli uffici giudiziari, ma anche in altre ragioni che riguardano la magistratura in generale: la declinazione dell’uguaglianza interna come disattenzione alla professionalità e all’efficienza del servizio reso ai cittadini; l’attacco violento della politica e il patto consociativo-corporativo di riflesso scattato all’interno della magistratura; l’aggravarsi quantitativo e qualitativo delle condizioni di lavoro e il fallimento dei tentativi di rispondere efficacemente all’attenzione sempre maggiore dell’opinione pubblica al problema dei tempi della giustizia; la riforma dell’ordinamento giudiziario del 2006, il cui risultato è stata l’accentuazione degli aspetti deteriori della magistratura italiana (carrierismo, gerarchia interna, conformismo, clientelismo).

Compito di Md e di Area, per superare la crisi, è elaborare un progetto per ricostruire un modello di magistratura democratico, partecipato, aperto, ma allo stesso tempo non corporativo e sensibile ai diritti degli utenti e alla qualità del servizio reso: un progetto che preveda, per cominciare, l’abolizione dei pareri dei capi degli uffici e dei giudizi sulle valutazioni di professionalità (inutili in sé e fonte indiretta di conformismo e infeudamento) e la realizzazione di una effettiva temporaneità negli incarichi direttivi.

di Lionello Mancini

Che le correnti della magistratura politicizzino la giurisdizione, torcendo le inchieste o i processi verso obiettivi di parte, è un falso diffuso ad arte dagli ambienti politici e dalla stampa soprattutto (ma non esclusivamente) di centrodestra.

Altri sono, invece, e più gravi, i guasti del “correntismo” della magistratura: le pure logiche di spartizione del potere, che affondano le radici nella fragilità culturale di tutti i gruppi, intralciano il percorso di miglioramento del servizio giustizia, e l’autoreferenzialità della “casta” alimenta la questione morale.

di Enrico Manzon

In vista delle elezioni per il Comitato direttico centrale dell’Anm del prossimo anno, ragionare sulle prospettive dell’associazionismo giudiziario e sul ruolo di Area all’interno di esso implica una precisa, attualizzata analisi dello “stato” della magistratura italiana. Che è cambiata nel profondo e non sempre in meglio. Non comprendere a fondo la “cifra” di questo mutamento e, allo stesso tempo, non fare una calibrata, costruttiva autocritica, può comportare seri problemi ed altrettanto gravi danni per un indirizzo di politica associativa coerente con i nostri principi ed i nostri valori, quali “ereditati” da Md e dal Movimento per la giustizia, ora transitati in Area. Molti magistrati, giovani e meno giovani, continuano a guardare con rispetto ed attenzione alla tradizione migliore dell’Anm, della quale quei principi e quei valori sono parte essenziale, ma chiedono alla nostra Associazione un “cambio di passo”. La tesi è dunque che Area abbia prospetticamente le maggiori e migliori chance per tenere insieme nell’azione associativa l’ interesse dei magistrati/della magistratura con le aspettative della collettività nazionale all’efficienza ed alla qualità del servizio giudiziario. Il corollario è che ciò sia doverosamente praticabile negli assetti associativi che verranno. La condizione predicata è che si mettano in campo idee nuove e che si facciamo scelte adeguate al tempo presente, ma soprattutto a quello futuro. Senza incertezze, con coraggio.

di Rocco Gustavo Maruotti

I magistrati più giovani, se avvertono normalmente il richiamo dell’Anm, vista come “casa comune” e autorevole riferimento identitario, altrettanto normalmente rifuggono, invece, dall’impegno nelle “correnti” che animano l’Associazione. Le ragioni spaziano dalla maggiore maturità delle nuove leve della magistratura (che, per le modalità del concorso, vi approdano in genere a un’età più avanzata rispetto al passato), che induce a scelte mediate e consapevoli, piuttosto che a giovanili entusiasmi; al coinvolgimento delle correnti nel conflitto con la politica, visto come un appannamento, comunque, della “sacralità” della funzione giudiziaria. Ma, soprattutto, ciò che allontana i magistrati più giovani dalle correnti è il malcostume cui esse si sono abbandonate nella gestione del potere di autogoverno, anzitutto nelle nomine a uffici direttivi o altrimenti prestigiosi.

di Tommaso Giovannetti

C’è una parola che descrive bene il rapporto tra il magistrato ordinario in tirocinio e tutto ciò che riguarda l’ordinamento giudiziario, il mondo dell’associazionismo ed il fenomeno delle correnti: distanza.

Distanza da alcuni poi coltivata come un bene da preservare; da altri vista come un vuoto da colmare; da altri ancora vissuta con sostanziale indifferenza. Generale è, comunque, nei nuovi magistrati il genuino desiderio di imparare e di formarsi professionalmente, sia pure con attenzione quasi esclusiva agli aspetti tecnico-giuridici della formazione e con assai scarso interesse per le implicazioni del quadro ordinamentale in cui il magistrato si colloca.

Per sollecitare il loro interesse su quest’ultimo versante, potrebbe essere preziosa la partecipazione ai momenti di discussione che si svolgono nell’ambito dei gruppi associativi, come l’autore ha avuto modo di sperimentare di persona avvicinandosi a uno di essi.

di Valerio Savio

L’enorme rilievo delle elezioni per il CdC – Sullo sfondo del dilemma culturale di sempre “magistrati o funzionari?”, l’Anm ad un bivio storico: sposare o rifiutare la deriva neocorporativa. Il rischio che le spinte neo-corporative si saldino con le aspettative di larga parte delle forze politiche ad un ridimensionamento del protagonismo politico-istituzionale della magistratura. L’idea di giurisdizione che dobbiamo combattere. Gli impraticabili “carichi esigibili”: incompatibili con l’idea stessa di giurisdizione quale potere costituzionale inerente la sovranità dello Stato, volano e simbolo della resa senza condizioni alla definitiva burocratizzazione della magistratura, leva su cui fondare la mutazione genetica della natura e della funzione dell’Anm. Per Area l’esigenza identitaria di non confondere la sua proposta con nulla che li richiami. Le linee di un programma che rifiutando il neocorporativismo e mantenendo il profilo “storico” dell’associazionismo nella difesa degli assetti costituzionali della giurisdizione accetti la sfida di una Anm impegnata con forza sulle condizioni di lavoro così come sulla questione morale e sull’autoriforma del governo autonomo. Per Area in Anm, tre linee guida: operare in primo luogo per restare al governo dell’Associazione cercando la più ampia convergenza possibile, mediare ma senza compromessi con il corporativismo, rivendicare il valore storico, per la giurisdizione, di ciò che si è fatto nell’alleanza con UpC. La composizione della lista. La natura e la gravosità dell’impegno del singolo in CdC ed in Gec.

di Antonella Meniconi

L’associazionismo giudiziario ha avuto, fin dal 1909, un ruolo importante nella storia della magistratura italiana con la fondazione dell’Agmi, ma non si è trattato, da subito, di un percorso facile. Nel 1925, con “l’autoscioglimento” dell’Associazione, i suoi dirigenti furono espulsi dal corpo giudiziario e solo al termine della guerra, nel 1945, si potette ricostituire l’Anm.

Pesavano, però, sul nuovo soggetto non solo l’eredità virtuosa della partecipazione di molti alla Resistenza, ma anche l’intrinseco rapporto che altri, in specie alti magistrati, avevano intrattenuto con il regime fascista.

La lenta attuazione della Costituzione, con l’istituzione solo nel 1958 del Csm, nascose, in realtà, anche nella magistratura, una lotta sorda tra “innovatori” e “conservatori”. Solo negli anni Sessanta, l’entrata in ruolo di una nuova generazione favorì anche l’inveramento dei valori costituzionali.

È precisamente in questa chiave che ancora oggi il ruolo del magistrato e il suo impegno nelle correnti giudiziarie può avere un ruolo “politico”, ovvero costituzionale.

Cronache americane
di Luigi Marini

Le complessità proprie del riconoscimento e della tutela dei diritti conoscono a livello sovrannazionale un moltiplicatore che risente anche delle differenze di luoghi e tempi che segnano i processi decisionali. Il rapporto fra Assemblea generale e organi ausiliari e i gradi di rilevanza autonoma di questi ultimi rispetto ai compiti di indirizzo e di consolidamento della prima costituiscono fattori importanti allorché si esaminano le Nazioni Unite quale entità che opera per la promozione dei diritti e della pace. Una prima lettura dei percorsi decisionali e della molteplicità degli attori istituzionali può aiutare a introdurre un tema meritevole di ulteriori analisi.

ARCHIVIO
Fascicolo 2/2018
L'ospite straniero.
La protezione internazionale
nel sistema multilivello di tutela
dei diritti fondamentali
Fascicolo 1/2018
Il pubblico ministero nella giurisdizione
La responsabilità civile fra il giudice e la legge
Fascicolo 4/2017
L’orgoglio dell’autogoverno
una sfida possibile per i 60 anni del Csm
Fascicolo 3/2017
A cosa serve la Corte di cassazione?
Le banche, poteri forti e diritti deboli
Fascicolo 2/2017
Le nuove disuguaglianze
Beni comuni

Dedicato a Stefano Rodotà
Fascicolo 1/2017
Il diritto di Crono
Il multiculturalismo e le Corti
Fascicolo 4/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Il giudice e la legge
Fascicolo 3/2016
La giustizia tributaria
La riforma della magistratura onoraria
Fascicolo 2/2016
VERSO IL REFERENDUM COSTITUZIONALE
Forme di governo,
modelli di democrazia
IL CORPO
Anatomia dei diritti
Fascicolo 1/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Formazione giudiziaria:
bilancio e prospettive
Fascicolo 4/2015
Il valore del dissenso
Il punto sul processo civile
Associazionismo giudiziario
Fascicolo 3/2015
Il diritto del lavoro alla prova del Jobs Act
Unitarietà della giurisdizione
Riforma della responsabilità civile
Fascicolo 2/2015
NUMERO MONOGRAFICO
Al centesimo catenaccio
40 anni di ordinamento penitenziario
Fascicolo 1/2015
Dialoghi sui diritti umani
I diritti fondamentali tra obblighi internazionali e Costituzione
La risoluzione amichevole dei conflitti
Schede di ordinamento giudiziario aggiornate al gennaio 2015
Il volume costituisce un'utile panoramica dei metodi di contrasto alla criminalità mafiosa e degli strumenti di prevenzione
Numero speciale di Questione Giustizia in formato digitale con atti, relazioni e dati sul sistema delle misure cautelari personali