Rivista trimestrale
Fascicolo 2/2016
Obiettivo 1. Verso il referendum costituzionale.
Forme di governo, modelli di democrazia

Complessità e lacune nel sistema delle fonti statali

di Ugo De Siervo

Il testo si sofferma sulla proposta di revisione costituzionale, nella parte concernente il procedimento legislativo, con taglio critico.

Attraverso l’esame delle competenze del Senato, si pongono in luce numerosi problemi applicativi cui la riforma potrà dal luogo, ed un conseguente elevato tasso di conflittualità costituzionale.

Si esamina anche la posizione delle autonomie speciali e il controllo preventivo di costituzionalità introdotto dalla riforma.

1. Il testo di riforma della Costituzione approvato dal Parlamento ed in attesa del referendum popolare dovrebbe modificare i procedimenti di adozione di molte fonti statali[1]. Ciò anzitutto per la scelta a favore di un bicameralismo diseguale, nel quale il nuovo Senato disporrebbe di un potere legislativo di norma solo eventuale e sollecitatorio, ma in via eccezionale anche paritario a quello della Camera dei deputati : la cattiva qualità del testo della riforma ha purtroppo prodotto una forte molteplicità di procedure differenziate che dovrebbero essere poste in essere nelle diverse materie, con grossi rischi di incertezze, conflitti, se non di nuovi possibili vizi di costituzionalità (ne parleremo ai par. 2, 3 e 4).

Ciò non basta, dal momento che si è proceduto sia ad una sostanziosa modificazione della decretazione d’urgenza, di cui all’art. 77 e 74.2 Cost., sia alla nuova previsione di disegni di legge da votare “a data certa”, di cui al nuovo settimo comma dell’art. 72 Cost. (ne parleremo ai par. 5 e 6).

Inoltre l’incredibile previsione, di cui all’art. 39.13 del testo di revisione costituzionale, secondo la quale quasi tutte le nuove disposizioni in materia regionale non si applicano alle Regioni ad autonomia speciale ed alle Province autonome di Trento e di Bolzano è accompagnata dalla previsione che la revisione degli Statuti speciali potrà avvenire «sulla base di intese con le medesime Regioni e Province autonome», così modificandosi il primo comma dell’art. 116 e lo stesso art. 138 Cost. (ne parleremo al par.7).

Infine alcune normative specifiche, sia a regime che in sede di prima applicazione, riguardano i nuovi controlli di costituzionalità sulle leggi elettorali per la Camera dei deputati ed il Senato, e pertanto i procedimenti di adozione delle nuove leggi elettorali vengono in parte mutati (ne parleremo al par. 8).

Queste diverse innovazioni (che pure non esauriscono tutte le novità conseguenti alla riforma: ad esempio, non mi occupo delle nuove disposizioni in tema di iniziative legislative) meritano anzitutto una rassegna che ne metta in evidenza le diverse tipologie, ma poi anche una sintetica considerazione finale, sia in riferimento alla conseguente forte diversificazione delle procedure, sia alla moltiplicazione dei possibili conflitti politici e di legalità costituzionale che ne possono scaturire (ne parleremo al par. 9).

2. La procedura legislativa normale per le leggi statali diviene per il testo di revisione costituzionale quella disciplinata nel secondo e nel terzo comma dell’art. 70.

Si tratta di una procedura apparentemente semplice, poiché i disegni di legge cominciano la loro procedura di adozione presso la Camera dei deputati; dopo la eventuale approvazione del progetto da parte della Camera, il testo approvato viene immediatamente trasmesso al Senato, il quale può decidere di esaminarlo su richiesta, entro dieci giorni, da parte di un terzo dei Senatori; il Senato nei trenta giorni successivi può proporre modificazioni del testo alla Camera, la quale peraltro successivamente è libera di decidere nel merito come reputa opportuno. Il superamento dei termini perentori previsti equivale alla rinuncia del Senato ad intervenire e quindi in questi casi si può procedere all’immediata promulgazione della legge; ma la promulgazione ovviamente interviene anche dopo la pronunzia definitiva della Camera.

I problemi non sembrano molti o particolarmente complessi, peraltro nella consapevolezza che questo intervento eventuale del Senato nella procedura legislativa non è possibile se non su istanza di raggruppamenti di significativa consistenza (dati i criteri di composizione del Senato, ben pochi gruppi politici di Senatori potranno disporre di un terzo dei suoi componenti) a meno che si affermino convenzioni fra le forze politiche per facilitare le aspettative dei raggruppamenti minori. Certo che altrimenti l’intervento del Senato nel procedimento legislativo potrebbe anche ridursi a molto poco. Comunque è chiaro che il termine di trenta giorni appare davvero breve per un organo come il nuovo Senato, dalla composizione che non appare tale da assicurare la possibilità di intensi lavori, specie se ci si riferisce a leggi complesse o dal contenuto particolarmente delicato. Inoltre occorre ricordare che il Senato dovrebbe, almeno in teoria, occuparsi pure di assai impegnative funzioni di controllo.

Un problema serio è costituito, oltre che dalla indeterminatezza di ciò che siano le “proposte di modificazione” del Senato[2], dalla mancata previsione della limitatezza o meno dei poteri legislativi della Camera in sede di riesame: la formulazione adottata («proposte di modificazione del testo sulle quali la Camera si pronuncia in via definitiva») potrebbe essere intesa come opportunamente preclusiva di innovazioni in ambiti diversi da quelli del testo adottato in sede di prima approvazione, ma anche in tal caso restano evidentemente possibili tutte quelle modificazioni parziali del testo originario o emendative delle modifiche proposte dal Senato che possono in realtà portare a testi normativi sostanzialmente innovativi, con conseguente elusione del diritto del Senato di poter valutare l’effettiva volontà legislativa della Camera. Né si potrebbe pensare ad un ritorno al parere del Senato, dal momento che nel testo dell’ art. 70.3 si parla di «pronuncia in via definitiva»[3].

Qui comincia ad apparire la possibilità o il rischio (a seconda dei punti di vista) che in casi del genere possa pensarsi ad un vero e proprio vizio di costituzionalità delle disposizioni della legge infine adottata dalla Camera per la parte in cui esse eccedano il testo originario e le modifiche proposte dal Senato: ed è evidente che un giudizio del genere sarebbe certamente non semplice. Per di più un ipotetico vizio del genere potrebbe essere fatto valere in sede di conflitti di attribuzione fra Senato e Camera [4] (inutile dire dell’alta politicità di un conflitto del genere), oppure tramite ricorsi in via diretta da parte di Regioni che possano denunziare la presunta compressione nella loro sfera di competenza in tal modo operata dalla legge statale, ovvero in via incidentale da parte di soggetti interessati.

Nel testo di modifica della Costituzione appaiono però almeno altri quattro settori speciali nei quali il potere di intervento del Senato nel procedimento legislativo è diversamente disciplinato, pur restando sempre superabile dalla difforme volontà della Camera.

In primo luogo ci si può riferire al procedimento relativo all’esercizio da parte dello Stato della cosiddetta “clausola di supremazia”, di cui al nuovo quarto comma dell’art. 117 Cost. : allorché, infatti, il Governo propone un ddl in materie regionali «quando lo richieda la tutela dell’unità giuridica o economica della Repubblica, ovvero la tutela dell’interesse nazionale», il Senato, ai sensi del quarto comma dell’art. 70, è tenuto ad terminare il suo esame entro il brevissimo termine di dieci giorni «dalla data di trasmissione» da parte della Camera, ma ove approvi modificazioni del ddl a maggioranza assoluta, obbliga la Camera a conseguire anch’essa la maggioranza assoluta per potersi non conformare a quanto deciso dal Senato.

La sommarietà di quanto disciplinato nel quarto comma dell’art. 70[5] lascia scoperto pure il problema della sorte del testo legislativo nel caso in cui la Camera non consegua la maggioranza assoluta, ma solo quella semplice, relativamente al diniego alle modificazioni deliberate dal Senato: ciò dovrebbe equivalere al voto negativo sull’intero ddl, ma potrebbe anche sostenersi la tesi (assai opinabile) di un’approvazione parziale dello stesso limitatamente alle parti non contraddette dalle modificazioni deliberate dal Senato. Ci si potrebbe inoltre porre pure il problema di quale sia la procedura legislativa da seguire ove successivamente si ritenga necessario modificare o abrogare una legge di questo tipo.

Vi e poi il caso disciplinato dal quinto comma dell’art. 70, relativo al ruolo del Senato nell’ esame delle leggi di approvazione del bilancio preventivo e consuntivo già deliberati dalla Camera: sembrerebbe un intervento obbligatorio e non facoltativo del Senato, peraltro da esercitare entro il termine assai breve di quindici giorni (specie tenendo conto della notoria complessità di queste leggi).

Ancora diverso il caso del disegno di legge “a data certa”: ai sensi del settimo comma dell’art. 72, il privilegio che il Governo possa chiedere «alla Camera dei deputati di deliberare, entro cinque giorni dalla richiesta, che un disegno di legge indicato come essenziale per l’attuazione del programma del Governo”» sia iscritto con priorità all’ordine del giorno per essere sottoposto alla votazione finale entro settanta giorni, comporta la riduzione a metà dei termini a disposizione del Senato[6].

C’è infine da aggiungere quanto previsto dai nuovi secondo e quinto comma dell’art. 77 relativamente ai poteri del Senato sui ddl di conversione dei decreti legge relativi a materie di cui al secondo comma dell’art. 70: il Senato dispone l’esame del ddl entro trenta giorni della sua presentazione alla Camera e può deliberare proposte di modificazioni «non oltre quaranta giorni dalla presentazione» del testo del dl alla Camera. Se siamo, invece, in materie “bicamerali” –non essendovi una disciplina specifica nella riforma, si dovrebbe seguire l’ordinario procedimento legislativo, ovviamente salvo il rispetto del termine dei sessanta giorni per il completamento dell’intero procedimento legislativo.

Per completare il quadro dei tempi estremamente brevi per l’esercizio dei poteri legislativi del Senato per i procedimenti di cui a questo paragrafo, si tenga anche presente che è stata confermata (al terzo comma dell’art. 72) la possibilità che i regolamenti parlamentari disciplinino in generale provvedimenti abbreviati in via di urgenza, con quindi la possibilità di ulteriori riduzioni dei termini.

3. Molti sono i problemi originati dalle leggi che devono essere approvate mediante un procedimento pienamente bicamerale, malgrado che –come ben noto- una delle scelte fondamentali della riforma costituzionale consista nella esclusione del nuovo Senato dal rapporto fiduciario nei riguardi del Governo e non sia pertanto nemmeno possibile che il Governo ponga la fiducia durante i lavori legislativi del Senato.

Ciò malgrado, l’art. 70, primo comma, prevede un potere legislativo pieno del Senato in sedici materie legislative, oltre che per quanto disciplinato dall’art. 138 Cost. In queste materie (da intendere letteralmente, senza interpretazioni estensive: il nuovo testo costituzionale costruisce infatti come eccezionali le competenze bicamerali[7]) si è anzi aggiunto che queste leggi successivamente «ciascuna con oggetto proprio, possono essere abrogate, modificate o derogate solo in forma espressa» da leggi dello stesso tipo[8].

Si tratta di leggi alquanto eterogenee ed anche difficilmente riunibili in materie organiche. Peraltro a meri fini espositivi si possono tentare di raggruppare in:

a) leggi che disciplinano alcuni aspetti del nuovo Senato (quelle che determinano i casi di ineleggibilità e di incompatibilità con l’ufficio di senatore, quelle che disciplinano la nomina e la decadenza dei Senatori );

b) che si riferiscono all’amministrazione locale (quelle che «determinano l’ordinamento, la legislazione elettorale, gli organi di governo, le funzioni fondamentali dei Comuni e delle Città metropolitane», quelle che fissano «le disposizioni di principio sulle forme associative dei Comuni», quelle che stabiliscono l’«ordinamento della Città di Roma», quelle che disciplinano il patrimonio di Regioni, Comuni e Città metropolitane, quelle che permettono «lo spostamento di un Comune ad altra Regione»);

c) che riguardano alcuni profili dell’ordinamento e dei poteri regionali (quelle che determinano le modalità mediante le quali le Regioni possono stipulare accordi con Stati o intese con enti territoriali stranieri, quelle che disciplinano i controlli sostitutivi sulle Regioni, quelle che determinano i principi fondamentali delle leggi elettorali per le Regioni, quelle che possono attribuire alle Regioni, ai sensi del terzo comma dell’art. 116 cost., ulteriori forme e condizioni particolari di autonomia);

d) che si riferiscono ad alcuni aspetti dei rapporti con l’Unione europea (quelle che autorizzano la ratifica dei trattati Ue, che stabiliscono le norme generali, le forme ed i termini della partecipazione dell’Italia alla formazione ed all’attuazione della normativa e delle politiche dell’Unione europea, quelle che disciplinano la formazione ed esecuzione degli atti comunitari da parte delle Regioni);

e) che infine si riferiscono a due ambiti particolari (la tutela delle minoranze linguistiche; la disciplina dei referendum popolari e delle altre forme di consultazione popolare).

Si noti che la previsione, prima richiamata, sulla non modificabilità della nuova legislazione in queste materie se non in forma espressa e addirittura tramite apposite leggi, introduce grosse complicazioni nel nostro sistema costituzionale e negli stessi poteri degli interpreti (a cominciare dai giudici): se, infatti, queste disposizioni non possono che mutare per volontà espressa e formalizzata del legislatore, anzitutto si esclude la liceità di ogni attività interpretativa finalizzata ad evidenziare abrogazioni tacite o implicite. Al tempo stesso però non si spiega quale fine – ove esistenti – dovrebbero fare queste ipotetiche disposizioni sostanzialmente contrastanti con la esistente legge bicamerale: per depurare il sistema normativo da norme vietate dalla nuova norma costituzionale potrebbe pensarsi ad un nuovo tipo di incostituzionalità. Certo che per la sua impugnabilità davanti alla Corte il giudice a quo dovrebbe accertare che la legge della cui costituzionalità si dubita non possa essere interpretata in modo conforme alla nuova disposizione costituzionale.

Ma soprattutto è probabile che la relativa vastità ed eterogeneità delle sedici categorie di leggi bicamerali possa produrre non pochi impedimenti al legislatore statale, poiché occorrerà scorporare in due testi legislativi distinti e coordinati il contenuto di proposte legislative che riguardino sia materie di cui al primo che al secondo comma del nuovo art. 70: solo per fare un esempio, basti pensare a quanti testi legislativi di riforma settoriale possono riguardare almeno in parte le funzioni fondamentali di Comuni, di Città metropolitane o di Roma. In casi del genere è evidente che l’efficacia del ddl monocamerale riferito alla disciplina materiale dipenderà in realtà dal consenso del Senato sulle disposizioni che devono essere invece collocate nel ddl bicamerale. La situazione si complicherebbe ancora di più se la progettazione legislativa che incidesse anche su materie bicamerali fosse adottata dal Governo sulla base della volontà di far prevalere la supremazia statale ai sensi del quarto comma dell’art.117: è ben difficile pensare che un testo del genere possa sdoppiarsi, con il rischio che il dissenso senatoriale renda inefficace la legge monocamerale nel frattempo adottata.

Ancora più difficile sarebbe la situazione ove il Governo intendesse intervenire in una materia del genere mediante decretazione d’urgenza (il quinto comma dell’art. 77 prevede espressamente che vi possano essere decreti legge anche nelle materie “bicamerali”), perché in questo caso addirittura dovrebbe pensarsi all’adozione di due decreti legge tra loro coordinati, nonché alla presentazione di due successive leggi di conversione, con tutto ciò che ne può conseguire.

Al tempo stesso, la corretta e sicura interpretazione dei confini delle sedici materie di cui al primo comma dell’art. 70 diviene essenziale per delimitare la possibilità per il Governo di utilizzare il settimo comma dell’art. 72 (procedimento “a data certa”), che è escluso nelle materie di cui al primo comma dell’art. 70.

Venendo al merito delle scelte operate nel primo comma dell’art. 70, deve segnalarsi la paradossale mancanza nell’elenco delle materie mediante le quali il legislatore statale sarà chiamato ad integrare il riparto della potestà legislativa fra Stato e Regioni ordinarie definite nel nuovo Titolo V della seconda parte della Costituzione: il legislatore statale deve, infatti, determinare le sole norme generali e comuniin otto importanti materie (“tutela della salute”, “politiche sociali”, “sicurezza alimentare”, “istruzione”, “istruzione e formazione professionale”, “attività culturali”, “turismo”, “governo del territorio”) o in varie altre importanti materie deve determinare gli interessi nazionali(protezione civile, produzione, trasporto e distribuzione dell’energia, navigazione, porti ed aeroporti civili, reti di trasporto) o distinguere alcuni maggiori interventi o interessi da altri (“ricerca scientifica e tecnologica”, “infrastrutture”, “reti di trasporto”). Peraltro queste leggi saranno adottate dalla Camera dei deputati, mentre il Senato avrà solo il potere di eventualmente intervenire con proposte difformi: è quindi assolutamente infondata la tesi che l’incontestabile diminuzione di poteri delle Regioni sarebbe sostanzialmente compensata dalla previsione del nuovo Senato, che contribuirebbe all’arricchimento del confronto in Parlamento: paradossalmente i nuovi Senatori sarebbero chiamati ad occuparsi di politica estera e comunitaria, di assetto dell’amministrazione locale, di istituti di democrazia diretta, di ordinamento elettorale delle Regioni, ecc., ma non di ciò che le Regioni devono fare in sede legislativa ed amministrativa.

4. Tornando alle materie legislative di competenza bicamerale, emergono in tutta la loro gravità le possibili conseguenze di errori o prevaricazioni nel rispetto delle nuove norme relative alla titolarità dei poteri legislativi ed ai diversi tempi prescritti per alcune fasi procedimentali.

Non vi è dubbio, infatti, che una legge che disapplichi quanto previsto dal nuovo art. 70 violerebbe la Costituzione, andando quindi incontro ad una possibile dichiarazione di illegittimità costituzionale; e ciò sarebbe rilevabile anche a grande distanza dal momento dell’adozione della legge, dal momento che si tratterebbe di un vizio formale, relativo alla violazione di un procedimento legislativo determinato dalla Costituzione. Né si può pensare che il vizio possa essere in parte escluso dalle determinazioni dei presidenti delle Camere, ai sensi del sesto comma dell’art. 70, che prevede appunto che essi possano decidere «d’intesa tra loro, le eventuale questioni di competenza, sollevate secondo le norme dei rispettivi regolamenti».

Questo potere, comunque di non facile interpretazione, dei presidenti delle Camere, pur opportuno per ridurre i conflitti fra le Camere, non può certo precludere l’eventuale controllo di costituzionalità sulla legge adottata o anche il controllo presidenziale in sede di promulgazione, quasi che ci trovasse dinanzi ad un nuovo tipo di interna corporis[9]. D’altra parte il discutibilissimo precedente di questa norma era l’ultimo comma dell’art.70 della legge di revisione costituzionale del 2005, respinta dal referendum popolare del 2006, che quanto meno prevedeva espressamente l’insindacabilità “in alcuna sede” delle decisioni assunte dai presidenti delle Camere o dal Comitato paritetico (organo previsto in quel tentativo di revisione costituzionale). Non aver ripetuto quella formula è agevolmente interpretabile come frutto della consapevolezza della inammissibilità di norme del genere in una moderna Costituzione rigida.

Inoltre questa pluralità di vincoli, alquanto poco chiari, sulla produzione legislativa peserà non poco sull’attività dei vari operatori giuridici, necessariamente tenuti a valutare la legittimità o meno delle fonti che debbono utilizzare e per di più privati di buona parte del potere interpretativo relativo alla successione non espressa delle fonti bicamerali.

5. Uno dei settori nei quali la revisione costituzionale risolve sicuramente alcuni grossi problemi è costituito dalla riforma della decretazione d’urgenza, che senza alcun dubbio ha molto contribuito negli ultimi decenni al vistoso degrado del nostro sistema di produzione normativa.

Forse anche per la parallela previsione del procedimento legislativo “a data certa”, ora previsto dall’ultimo comma dell’art. 70, il nuovo art. 77 e il nuovo secondo comma dell’art. 74 risolvono molti problemi emersi nell’esame critico delle prassi che si sono formate nell’applicazione del vigente art. 77, recependo nelle nuove disposizioni costituzionali quasi tutti i vincoli finora inutilmente inseriti nell’art. 17 della legge 400 del 1988 e prevedendo opportunamente pure un termine parzialmente dilatorio per il riesame della legge di conversione del decreto legge che sia stata rinviata alle Camere o alla sola Camera dei deputati da parte del Presidente della Repubblica. Qui semmai emerge tutta la complessità derivante dal primo e dal secondo comma del nuovo art. 70 e a cui prima abbiamo accennato: o il decreto legge e la relativa legge di conversione operano entro le materie bicamerali o, invece, monocamerali (con ruolo solo eventuale del Senato), o altrimenti dovrebbe pensarsi a due decreti legge coordinati ed interdipendenti, nonché a due distinte leggi di conversione. Ma è evidente che tutto ciò renderebbe assai rischioso il conseguimento dell’obiettivo che il Governo si ripromette con la decretazione d’urgenza. D’altra parte, il procedimento legislativo “a data certa” non è utilizzabile per i casi di cui al primo comma dell’art. 70 e quindi in situazioni di urgente necessità occorrerà cercare di utilizzare proprio la decretazione d’urgenza, andando peraltro incontro ai problemi accennati.

Di tutt’altro genere sono, invece, alcuni problemi derivanti dai molti limiti contenutistici dei decreti legge e delle relative leggi di conversione che sorgeranno dal nuovo art. 77. È vero, infatti, che già la giurisprudenza della Corte costituzionale è riuscita a dichiarare in alcuni casi l’illegittimità di norme confliggenti con limiti del genere, ma la loro esplicita costituzionalizzazione originerà il tentativo di dare ad essi un’applicazione assai vasta e quindi opinabile: in particolare appare non poco delicato valutare da parte dei vari operatori giuridici e della Corte costituzionale se i decreti contengono solo «misure di immediata applicazione e di contenuto specifico, omogeneo e corrispondente al titolo». Del pari alquanto difficile (e quindi inevitabilmente oggetto di polemiche) sarà giudicare se le leggi di conversione contengono in alcuni casi «disposizioni estranee all’oggetto o alle finalità del decreto».

Anche in questi casi ricadrebbe sugli organi della giurisdizione, ordinaria e costituzionale, mantenere il legislatore nazionale entro i limiti troppo genericamente configurati dal legislatore che ha riscritto le disposizioni costituzionali.

6. La disciplina del procedimento legislativo “a data certa” da parte dell’ultimo comma dell’art. 72 appare configurarlo in termini abbastanza semplici, lasciando però indeterminati non pochi aspetti importanti.

Anzitutto la generica formulazione utilizzata («disegno di legge indicato come essenziale per l’attuazione del programma di governo»), senza un puntuale riferimento limitativo al programma di governo alla base del conferimento della fiducia, lascia grande discrezionalità al Governo nell’inizio di questo procedimento: starà solo alla delibera della Camera filtrare ed eventualmente respingere forzature ed abusi.

Inoltre è evidente che non viene prevista alcuna disciplina a garanzia della inemendabilità del testo del ddl o almeno nel senso di vietare l’inserimento di disposizioni estranee, malgrado la brutta esperienza fatta con i decreti legge, troppo spesso profondamente mutati nei loro contenuti tramite le leggi di conversione. Tutto quello che si prevede per i procedimenti legislativi “a data certa” è che il regolamento della Camera possa stabilire «le modalità ed i limiti del procedimento, anche con riferimento all’omogeneità del disegno di legge». Ma si potrebbe anche pensare a dubbi di costituzionalità per testi legislativi chiaramente innovativi rispetto ai ddl originari, in deroga quindi al rispetto degli ordinari poteri dei parlamentari nell’esame dei testi legislativi.

Un altro problema delicato è costituito dalla natura dei termini massimi entro cui il procedimento deve aver termine (settanta giorni dalla deliberazione camerale, oltre gli eventuali quindici giorni aggiuntivi) con un’approvazione “in via definitiva” del ddl: se questi termini fossero superati, il procedimento decade o il testo su cui è iniziato l’esame rimane come un disegno di legge ordinario esaminato solo in parte?

Si deve anche notare che, non essendosi prevista una disposizione speciale relativamente alla promulgazione di questo tipo di legge, all’eventuale rinvio presidenziale alla Camera del testo legislativo dovrebbe seguire l’ ordinaria procedura di riesame e quindi l’adozione della legge potrebbe andare ben al di là del termine dei 70 giorni.

7. Al fine evidente di favorire le Regioni speciali e le Province autonome di Trento e di Bolzano la riforma costituzionale ha, tra l’altro, addirittura mutato implicitamente il primo comma dell’art. 116 Cost., che – come noto – prevede che questi enti «dispongono di forme e condizioni particolari di autonomia, secondo i rispettivi statuti speciali adottati con legge costituzionale».

Il tredicesimo comma dell’art. 39 della legge di revisione costituzionale prevede, infatti, che quasi tutte le nuove disposizioni modificatrici del vigente Titolo V non si applicano ad esse «fino alla revisione dei rispettivi statuti sulla base di intese con le medesime Regioni e Province autonome».

Si noti che in tal modo ha avuto accoglimento una vecchia pretesa di questi enti, che già aveva avuto successo nell’art. 116 della Costituzione, quale riscritto dalla legge di riforma del 2005, peraltro fortunatamente respinta dal referendum popolare del 2006. Il testo attuale è addirittura più radicale di quello del 2005, che quanto meno prevedeva che gli enti interessati potessero respingere il testo votato dal Parlamento solo entro tre mesi e mediante maggioranze qualificate dei Consigli; adesso, invece, la necessità dell’intesa sembra non superabile e pertanto il Parlamento non potrebbe provvedere da solo, malgrado l’ adozione di un’apposita legge costituzionale.

Si tratta di un’innovazione particolarmente stridente in un testo di revisione costituzionale che contemporaneamente riduce moltissimo l’autonomia delle Regioni ordinarie, e comunque grave perché erode la forza di una fonte di livello costituzionale, per di più rischiando di far sorgere molteplici problemi di complessiva coerenza istituzionale e legislativa: in questa sede basti pensare all’impossibilità di dare efficacia sull’intero territorio nazionale alle leggi di cui al quarto comma dell’art. 117 o all’ estrema difficoltà di far convivere il “tradizionale” tipo di riparto di competenze di cui agli Statuti speciali e quello previsto dal nuovo art. 117, essenzialmente caratterizzato da uno sterminato elenco di competenze esclusive statali.

Peraltro dal punto di vista formale una prescrizione normativa del genere potrebbe anche avere solo una modesta efficacia giuridica, perché il legislatore statale potrebbe sempre – dinanzi a tecniche dilatorie delle Regioni speciali – reintrodurre la normativa attualmente vigente tramite un puntuale revisione costituzionale abrogativa della norma di cui all’art. 39.12 e poi provvedere a riformare in via unilaterale gli Statuti speciali ai sensi dell’attualmente vigente primo comma dell’ art. 116. Ciò naturalmente però andando ad uno scontro politico con le Regioni interessate e dovendosi ovviamente conseguire una maggioranza anche nel Senato (la cui composizione registra una limitata sovrarappresentazione proprio delle Regioni e delle Province interessate).

8. Resta da dire delle conseguenze indirettamente prodotte dalla scelta operata dal testo di riforma a favore del possibile controllo preventivo di legittimità costituzionale sulle leggi elettorali operato dalla Corte costituzionale.

Infatti, il nuovo secondo comma dell’art. 73 ed il secondo comma dell’art. 134, prevedono che un quarto dei Deputati od un terzo dei Senatori, entro dieci giorni dall’approvazione delle leggi elettorali della Camera o del Senato, le possano impugnare in via preventiva per motivi di legittimità costituzionale. La Corte dovrà decidere entro trenta giorni e prima della sentenza la legge impugnata non può essere promulgata.

Al tempo stesso, il comma 10 dell’art. 39 pone come norma di prima applicazione la possibilità che impugnative del genere possano riguardare anche leggi elettorali della Camera e del Senato promulgate nella legislatura in cui fosse promulgata la riforma costituzionale, nonché la legge di cui al nuovo sesto comma dell’art. 57 (e cioè la tanto discussa legge sulla composizione del Senato)[10].

Sembra evidente che si tratta di competenze tra loro molto diverse, dal momento che nel primo caso il giudizio è preventivo, produce temporaneamente la sospensione del potere di promulgazione e l’eventuale dichiarazione di incostituzionalità farà rientrare in gioco l’organo legislativo; nel secondo caso, invece, ci si trova dinanzi ad un nuovo tipo di ricorso in via diretta su leggi vigenti, che può produrre ordinarie sentenze di incostituzionalità, peraltro con il problema di dover lasciare un sistema elettorale funzionante.

Senza entrare nel dibattito sull’opportunità di queste diverse previsioni e sulla indubbia trasformazione del ruolo della Corte costituzionale che ne potrebbe derivare[11], in questa sede c’è da mettere in luce l’esistenza nelle due diverse disposizioni citate di molteplici norme di dubbia interpretazione ed anche di alcune pericolose lacune.

Fra i dubbi interpretativi si pensi anzitutto al carattere perentorio od ordinatorio del termine di trenta giorni entro cui la Corte deve decidere: qui la risposta non può che essere (malgrado i pareri difformi di alcuni commentatori) nel senso della perentorietà del termine posto a disposizione della Corte, che addirittura sospende temporaneamente il potere presidenziale di promulgazione della legge[12].

Ma la grande sommarietà e imprecisione del secondo comma dell’art. 73 non chiarisce nemmeno quali siano le fondamentali caratteristiche necessarie dell’impugnativa dei parlamentari e l’ampiezza dei poteri decisionali della Corte[13], così come pure la sorte del testo legislativo che non fosse dichiarato integralmente incostituzionale[14].

9. Al termine di questa sintetica rassegna delle principali innovazioni prodotte dalla riforma costituzionale sulle procedure legislative statali, non si può certo esprimere una valutazione rassicurante.

Ci troviamo, infatti, dinanzi a procedimenti legislativi troppo numerosi e complessi, per di più spesso disciplinati solo assai sommariamente, con vistose e pericolose lacune: da ciò il rischio che possano sorgere molteplici conflitti politici e giurisdizionali, in stridente contrasto con le generiche affermazioni che, invece, con la riforma si conseguirebbe una semplificazione delle procedure ed una diminuzione della conflittualità. Giustamente Enzo Cheli ha scritto di un modello di riforma «che anziché semplificare (come era nelle intenzioni originarie) complica e che, di conseguenza, appare orientato non a ridurre, ma ad aumentare la conflittualità interna al sistema sia nei rapporti fra le due Camere che nei rapporti tra Stato e Regioni»[15]. Su valutazioni analoghe si registra una significativa convergenza dei commentatori[16].

Si scontano due fenomeni negativi convergenti: da una parte la mancata scelta per un chiaro e coerente modello di bicameralismo diseguale (una Camera delle Regioni “alla tedesca” oppure una seconda Camera rappresentativa delle diverse popolazioni regionali) comunque dotata di poteri significativi per la gestione di uno Stato autonomistico (ma solo di questi).

Bisogna peraltro aggiungere che purtroppo ha pesato anche l’attuale evidente degrado tecnico-giuridico delle classi politiche e dei loro collaboratori, che si sono dimostrati nei fatti incapaci di redigere una riforma chiara ed efficace sia nelle grandi articolazioni che anche nella disciplina dei tanti (troppi) procedimenti che ne derivano. Se con la riforma costituzionale la legge statale non è più un atto formalmente unitario, ci si sarebbe dovuti aspettare un’assai maggiore attenzione al contenuto delle disposizioni che ne disciplinano le diverse tipologie e ne regolano i rapporti con le diverse articolazioni istituzionali e con i diversi soggetti interessati.

Anche il notevole aumento dei possibili vizi formali, con la possibile larga chiamata in gioco della Corte costituzionale, non appare rassicurante, perché tende inevitabilmente ad accentuare la politicizzazione della Corte, già accresciuta per l’attribuzione ad essa del giudizio preventivo di costituzionalità sulle leggi elettorali. D’altra parte anche l’attribuzione al Senato della nomina di due giudici costituzionali[17] potrebbe contribuire a ridurre la piena autonomia di quest’organo e comunque ad alterare gli usuali processi di progressiva parziale omogeneizzazione dei suoi componenti[18].

[1] Il tema è stato evidenziato da molti dei primi commentatori della riforma costituzionale: particolarmente completo e preciso è il recente esame svolto da E. Rossi, Una Costituzione migliore ? Contenuti e limiti della riforma costituzionale, Pisa University press, Pisa 2016, pag. 83 ss. A questo testo si rinvia anche per l’indicazione (più completa di quanto si sia potuto fare in questo saggio) dei molti, ma frammentari, primi interventi dottrinali in materia.

[2] Si è giustamente notato che il testo della riforma non chiarisce neppure se il Senato debba formulare emendamenti o semplicemente elaborare pareri (E.Rossi, op. cit., pp. 96-97).

[3] Contra si veda R.Romboli, Le riforme e la funzione legislativa, Rivista AIC, 2015, n.3, p. 9.

[4] I primi commentatori danno per pacifico che possa configurarsi un conflitto del genere (M. Manetti, Pesi e contrappesi nel ddl cost. Renzi-Boschi (come approvato dalla Camera il 10 marzo 2015), Osservatoriosullefonti.it, 1/2015, pag. 3; R. Romboli, op.cit., p. 8; G. Brunelli, La funzione legislativa bicamerale nel testo di revisione costituzionale: profili problematici, Rivista AIC, 2016 n.1, p. 8. A ciò corrisponde in effetti l’attribuzione di distinti poteri ai due organi parlamentari, senza che nel testo della riforma vi sia un organo od una procedura di risoluzione interna dei conflitti (cfr. al par. 4).

[5] Si vedano i tanti dubbi interpretativi originati dalla cattiva redazione della disposizione, in E. Rossi, op. cit., pp. 100 ss.

[6] Sui molteplici problemi interpretativi lasciati aperti dalla sommaria formulazione della riforma, cfr. R. Romboli, op. cit., p. 12; E. Rossi, op. cit., pp. 109 ss.; R. Dickmann, Alcune considerazioni sull’istituto del “voto a data certa”, Federalismi.it., 2016 n.6, pp. 3 segg.

[7] Pacifica sul punto l’opinione dei commentatori: cfr. R. Romboli, op. cit., p. 6.

[8] Cfr. E. Rossi, op. cit., p. 94.

[9] Cfr. G. Piccirilli, L’oggetto proprio delle leggi ex art. 70, primo comma Cost. Primi appunti sul potenziale sviluppo del contenzioso costituzionale sui vizi formali, Gruppodipisa.it, 2015, p.8 ss., G. Brunelli, op. cit., pp. 10 ss.; E. Rossi, op. cit., pp. 105-106.

[10] Si vedano però i molteplici problemi interpretativi aperti sulla stessa applicabilità di questa disposizione: Dal Canto, Corte costituzionale e giudizio preventivo sulle leggi elettorali, Gruppodipisa, 2015, pp. 12-13; E. Rossi, op. cit., pp. 128 ss.

[11] E. Catelani, Pregi e difetti di questa fase di revisione costituzionale: proposte possibili, Osservatoriosullefonti.it., 1/2015, pp. 3-4, F. Dal Canto, op. cit., pp. 5 ss.; G. Tarli Barbieri, Testo dell’audizione sul disegno di legge n. 1429 B presso la prima Commissione affari costituzionali del Senato (28 luglio 2015), www.osservatoriosullefonti.it, 1/2015, pp. 17 ss.

[12] E.Rossi, op. cit., pp. 130-131.

[13] R. Romboli, op. cit., p. 18; F. Dal Canto, op. cit., pp. 6 ss.; R. Dickmann, Osservazioni sulla nuova organizzazione del processo legislativo dopo la riforma costituzionale, www.federalismi.it, 2016 n. 4, pp. 12-13.

[14] E.Rossi, op. cit., pp. 141 ss.; F. Dal Canto, op. cit., pp. 11 ss.

[15] E.Cheli, Una riforma necessaria, ma che rischia di non funzionare, www.osservatoriosullefonti.it, 1/2016, pp. 2.

[16] E. Rossi, op. cit., pp. 133 ss.; P. Carnevale, Brevi considerazioni in tema di “oggetto proprio”, clausola di “sola abrogazione espressa” e “riserva di procedimento” per le leggi bicamerali dell’arto 70, comma primo, del disegno di legge di revisione, Federalismi.it, 2016 n.5; G. Tarli Barbieri, La revisione costituzionale “Renzi-Boschi”: note sparse sul procedimento di approvazione e sul Capo VI (“disposizioni finali”) della stessa, www.osservatoriosullefonti.it, 1/2016, p. 7.

[17] Non si dimentichi che la probabile presenza nel nuovo Senato di forti schieramenti maggioritari potrebbe rendere inutile la prescrizione di maggioranze qualificate finalizzate a far nominare giudici di diverse appartenenze e di condivise professionalità.

[18] Si consideri il rischio che la nomina da parte del Senato dei due giudici venga considerata dagli altri giudici come un’impropria rappresentanza di interessi settoriali.

Fascicolo 2/2016
Editoriale
di Renato Rodorf
Obiettivo 1
Verso il referendum costituzionale.
Forme di governo, modelli di democrazia
di Riccardo De Vito

Le ragioni e le modalità di un obiettivo interamente dedicato alle riforme costituzionali, tra necessità di approfondimento scientifico del tessuto normativo e volontà di interrogarsi sulle forme e i possibili cambiamenti della democrazia.

di Giovanni (Ciccio) Zaccaro

Le polemiche conseguenti all’adesione di Magistratura democratica (Md) al Comitato referendario per il NO sono l’occasione per tornare sul tema dell’impegno politico ed in politica dei magistrati.

di Valerio Onida

Il testo sintetizza le ragioni che dovrebbero indurre gli elettori a votare NO al prossimo referendum confermativo. Sono avanzate obiezioni di metodo (l’oggetto della riforma non è omogeneo, e ciò obbliga chi vota ad un prendere o lasciare che ne coarta la libertà di scelta; la revisione costituzionale è stata approvata a stretta maggioranza, da parte di un Parlamento eletto sulla base di una disciplina elettorale incostituzionale, e impropriamente guidato dall’iniziativa governativa) e di merito.

Quanto a queste ultime, l’Autore contesta che un presunto deficit di governabilità sia indotto dall’attuale bicameralismo e, pur apprezzando l’idea di istituire il Senato quale organo rappresentativo delle Regioni, rileva che la riforma fallisce in tale intento.

Il nuovo Senato non sarebbe in grado di esprimere la volontà regionale, mentre, al contempo, la riforma indebolisce fortemente il ruolo delle autonomie territoriali, ma accentua oltre il dovuto i privilegi delle autonomie speciali.

Una riflessione è infine dedicata agli effetti distorsivi che il rafforzamento dell’esecutivo potrebbe produrre, a causa della nuova legge elettorale.

di Luciano Violante

Viviamo – scrive l’Autore – non in un’epoca di cambiamenti, ma in un cambiamento d’epoca, contrassegnato da fattori come il rovesciamento dei rapporti tra finanza e politica, l’interdipendenza globale, la necessità di velocizzare le procedure decisionali. Sono circostanze che chiedono un mutamento di orizzonte costituzionale, nella direzione del superamento del “complesso del tiranno”. In questo contesto, infatti, occorre scegliere se rimanere subalterni e subire il cambiamento, oppure se governarlo con norme costituzionali per ridare al sistema politico capacità di decisione e stabilità, evitando al contempo rischi di straripamenti personalistici. È questa la rotta intrapresa dalla riforma costituzionale: eliminazione del bicameralismo paritario, concentrazione del rapporto fiduciario nel rapporto Camera/Governo, voto a data fissa sui disegni di legge di iniziativa governativa, previa deliberazione della Camera, controllo del Senato sulle politiche del Governo. Sono innovazioni che mirano a restituire efficienza alla democrazia. Non mancano i bilanciamenti al potere del Presidente del Consiglio, che anzi vengono ampliati, dai limiti posti al ricorso ai decreti legge alla possibilità per il popolo di promuovere referendum propositivi.

di Luciano Violante
di Gianni Ferrara

Il costituzionalismo è una storia in divenire, un conflitto incessante tra tensione all’erosione del potere monocratico e ricomposizione di quest’ultimo in forme rinnovate.

Nell’attuale fase storica, di reazione al welfare state e di sottrazione dei capitali al controllo delle democrazie statali, la dialettica democratica vede il kratos prevalere sul demos.

In questa stessa direzione si muovono le riforme costituzionali ed elettorali promosse dal Governo, le quali lasciano inalterata la facciata esterna dell’edificio costituzionale, ma ne pervertono l’essenza: la forma di governo parlamentare.

Si inverte il principio gattopardesco del principe di Salina: tutto resta tale e quale, perché tutto cambi.

di Massimo Villone

Un’analisi critica a tutto tondo delle questione di merito e di metodo delle riforme Renzi-Boschi e degli effetti negativi prodotti dall’interazione con la legge elettorale Italicum.

Azzeramento del Senato elettivo, Camera nelle mani del Capo di Governo, riduzione degli strumenti di democrazia diretta sono i tratti salienti di una riforma che espropria il popolo della sovranità. In fondo, inoltre, un’utile e approfondita bibliografia.

di Livio Pepino

Lungi dall’essere un’operazione manutentiva di ingegneria istituzionale, la “riforma” della Costituzione e l’Italicum realizzano un frattura profonda rispetto al sistema disegnato dalla Carta del ‘48.

Non all’insegna del nuovo ma di una piena continuità con il disegno centralizzatore e antidemocratico che ha segnato gli ultimi decenni della vita del Paese portando alla definizione, di fatto, di una diversa costituzione materiale.

Ne costituiscono univoca manifestazione la concentrazione del potere politico nelle mani del partito più votato (anche se, potenzialmente, minoritario), la riduzione del Parlamento a organo prevalentemente di nominati e a sede di ratifica delle decisioni del Governo, il depotenziamento delle autonomie locali e degli organi di controllo e l’indebolimento degli istituti di democrazia diretta.

Gli slogan nuovisti e i luoghi comuni sulla necessità di un non meglio precisato cambiamento non bastano a mascherare il senso dell’operazione, che è quello di sostituire la democrazia rappresentativa e partecipativa prevista dalla Carta del 1948 con una democrazia di investitura nella quale chi vince prende tutto e i cittadini sono ridotti a uno status prossimo a quello di sudditi, sempre più atomizzati, isolati l’uno dall’altro, dediti essenzialmente alla ricerca del proprio utile.

di Gaetano Azzariti

Un esame attento dei punti di possibile frizione della legge elettorale Italicum con la Costituzione. L’analisi muove dalla lettura analitica dei meccanismi elettorali (premio di maggioranza, capilista bloccati, pluricandidature, differenze trai due rami del Parlamento) e culmina nella riflessione sul modello di democrazia sotteso alla legge elettorale.

di Ugo De Siervo

Il testo si sofferma sulla proposta di revisione costituzionale, nella parte concernente il procedimento legislativo, con taglio critico.

Attraverso l’esame delle competenze del Senato, si pongono in luce numerosi problemi applicativi cui la riforma potrà dal luogo, ed un conseguente elevato tasso di conflittualità costituzionale.

Si esamina anche la posizione delle autonomie speciali e il controllo preventivo di costituzionalità introdotto dalla riforma.

di Barbara Guastaferro

Il testo prende in esame il progetto di revisione costituzionale del Senato della Repubblica, studiandone composizione e funzioni.

Esse sono poi poste a paragone con il bicameralismo francese, spagnolo e tedesco.

di Simone Pajno

Il testo affronta il tema del nuovo Senato della Repubblica, con riferimento sia alla sua composizione, sia alle funzioni demandategli. L’autore osserva che gli attuali meccanismi di cooperazione tra Stato e Regioni derivino dall’assenza nel procedimento legislativo del punto di vista delle autonomie territoriali. La riforma del Senato, anziché sciogliere il nodo, lo taglia e segna con ciò il tramonto della chiamata in sussidiarietà, centralizzando le competenze, ma fallendo nel rendere il Senato un organo davvero rappresentativo delle Regioni, soprattutto a causa della persistenza del divieto di mandato imperativo. Particolare attenzione è dedicata al ruolo che potrebbe assumere in questo contesto il sistema delle conferenze. L’autore auspica una revisione costituzionale che incardini le conferenze orizzontali presso il Senato, e si interroga sugli spazi aperti al Regolamento del Senato in tale campo.

di Francesco Rimoli

Il testo rappresenta i rischi cui potrebbero essere esposti gli organi di garanzia a seguito della revisione costituzionale, soffermandosi sulle modalità di composizione della Corte costituzionale e sulla elezione del Capo dello Stato.

È altresì valutato criticamente l’introduzione del controllo preventivo di costituzionalità sulle leggi elettorali.

Coglie infine la tensione tra difesa dei valori di una democrazia discorsiva-deliberativa e le esigenze di celerità e semplificazione nell’assunzione di decisioni imposte dalla finanziariarizzazione dell’economia.

di Silvia Niccolai

La riforma Renzi-Boschi intesta alla Corte costituzionale un inedito giudizio preventivo di legittimità costituzionale delle leggi elettorali.

L’articolo mette in risalto come si tratti di un dettaglio qualificante la riforma.

Il rischio è quello di una modifica del ruolo della Corte, da interlocutore dialettico in una dinamica democratica aperta a certificatore di indirizzi legislativi.

di Roberto Romboli

I riflessi della riforma sulla Corte costituzionale sono analizzati attraverso alcuni temi classici della giustizia costituzionale ed alla luce delle novità introdotte dal disegno di legge sottoposto a referendum. Vegono in rilievo, così, la composizione della Corte, il contenzioso costituzionale Stato/Regioni, il possibile incremento dei vizi formali delle leggi, la nuova competenza “preventiva” e rapporti di quest'ultima con il potere di rinvio del Capo dello Stato.

Quale anima della Corte prevarrà? Quella “politica” o quella “giurisdizionale”?

di Marco Bignami

Il testo si occupa della proposta di riforma costituzionale del Titolo V, Parte II, della Costituzione. Dopo aver dato conto degli obiettivi sottesi alla forma di Stato regionale e aver esaminato lo stato attuale della giurisprudenza costituzionale, ci si sofferma sul riparto della potestà legislativa, con particolare riguardo alla nozione di “disposizioni generali e comuni”.

Attenzione è dedicata infine alla cd clausola di supremazia.

Obiettivo 2
Il Corpo. Anatomia dei diritti
di Stefano Celentano
di Filomena D’Alto

Il lavoro mira a dare una traccia del processo culturale e giuridico relativo all’emersione al piano normativo dei diritti della persona.

Si è trattato di un procedimento complesso, inerendo alla struttura del diritto soggettivo ed alla sua tutela.

La proprietà privata – paradigma delle libertà nello stato liberale, grazie al suo contenuto politico di concretizzazione del principio di libertà – è divenuta il modello tipico di garanzia dei diritti dell’individuo, iniziando tuttavia a profilarsi quale strumento inadeguato alla tutela di situazioni giuridiche afferenti più propriamente alla dimensione dell’essere che non a quella dell’avere. Inadeguatezza che è gradualmente emersa nella difficoltà di ridurre le situazioni giuridiche della sfera personale a diritti sulla propria persona, sul proprio corpo.

di Francesco Serpico

Il presente contributo si propone di tracciare un breve percorso relativo alla tutela penale del pudore nell’Italia dell’Ottocento.

A partire dalla nascita della famiglia borghese, fino alla stagione delle nuove correnti positivistiche impegnate a definire un nuovo statuto della penalità, le problematiche relative al controllo dei corpi e della morale sessuale rappresentarono uno dei referenti fondamentali per la costruzione del soggetto nell’ordine giuridico liberale.

La labile frontiera del pudore si avviò a segnare un confine fluido tra moralità e immoralità, lecito e illecito, «normalità» e devianza, un campo di tensione destinato a segnare la mentalità collettiva ben oltre il tornante del nuovo secolo.

di Marianna Pignata

Il presente lavoro si propone di tracciare un breve percorso relativo alla questione sull’uguaglianza di genere ed a quella dei diritti ad essa concatenati nonché al dibattito che ne deriva in ambito civilistico e penalistico di fine Ottocento sulla rappresentazione della “soggezione” femminile e del reato di stupro che evidenzia come, soprattutto nell’ambito penale, il diritto aveva come finalità il controllo della sfera della sessualità nella definizione e costruzione di reati come quelli di adulterio, aborto, stupro, seduzione, o infanticidio. A tal riguardo, non è marginale rammentare che per il codice penale i reati di violenza sessuale e incesto erano rispettivamente parte «Dei delitti contro la moralità pubblica e il buon costume» (divisi in «delitti contro la libertà sessuale» e «offese al pudore e all’onore sessuale») e «Dei delitti contro la morale familiare». Pertanto, prima di arrivare al dettato costituzionale che attraverso l’emersione d’un “valore ideale” quale l’uguaglianza tra sessi darà vita ad uno stravolgimento di comportamenti discriminatori fortemente consolidati, si assisterà all’infausto fenomeno del “ridimensionamento”, appunto tra Otto e Novecento, del reato di stupro proprio grazie alla legittimazione normativa all’interno d’un sistema di mille contesti che giustificavano tale crimine, tante quante le mille avallanti interpretazioni della dottrina e della giurisprudenza.

di Giuseppe Aprile e Gianclaudio Malgieri

I concetti giuridici di “naturale” e “biologico” necessitano di una reinterpretazione a partire dalle sfide della tecnologia e dei profondi cambiamenti sociali degli ultimi anni.

Lo sviluppo biotecnologico ha infatti ampliato le frontiere del biologicamente possibile, evidenziando la matrice essenzialmente socio-culturale dell’idea di natura così come proposta dalla dottrina giusnaturalista. D’altro canto, la nuova espansione del principio di autodeterminazione (in virtù di un concetto dinamico di salute, identità di genere, famiglia) è sia presupposto che conseguenza di una valorizzazione legislativa del nuovo concetto di “biologicamente possibile”. In questo ambito, luogo privilegiato di incontro-scontro tra il “possibile” e il “naturale” è proprio il corpo umano.

Il contributo, frutto di un lavoro interdisciplinare tra diritto e medicina, mira a dimostrare come la giurisprudenza e la legislazione recenti sembrino essere in lenta acquisizione di tale sensibilità, cercando di mediare tra una visione decisamente personalistica di natura come identità dei singoli e un più dinamico criterio storico-evolutivo di conformità al “sentire comune”. Tale trasformazione non implica una liberalizzazione incondizionata delle azioni dei corpi sul Corpo, ma impone piuttosto il riconoscimento della neutralità giuridica del Corpo nella battaglia per la piena realizzazione di ciascun individuo.

di Roberta Catalano e Angela Martino

Oggi il diritto ad acconsentire in modo informato al trattamento sanitario costituisce il fulcro del rapporto medico-paziente e su di esso si fonda la legittimazione del professionista a prestare la sua attività terapeutica.

Tale rapporto si sostanzia in un’alleanza terapeutica alla cui stregua tutti gli sviluppi del percorso di cura devono, di regola, essere condivisi tra chi pratica il trattamento e chi lo subisce.

L’atto del consenso – quale consapevole adesione al trattamento proposto dal sanitario – è quindi considerato espressione dei diritti inviolabili della persona alla salute e ad autodeterminarsi, diritti che trovano un punto di convergenza nel più ampio e fondamentale diritto alla libertà personale.

È questo, in estrema sintesi, il punto di approdo della più recente esperienza normativa e giurisprudenziale circa il delicato tema del consenso informato.

All’esame di tale esperienza è dedicato il presente saggio.

di Lorenzo Chieffi

L’incapacità sovente mostrata dal legislatore italiano di introdurre una adeguata disciplina normativa in settori eticamente sensibili, per riguardare le fasi più significative dell’esistenza umana come la nascita e la morte, è stata la principale causa di una progressiva accentuazione del protagonismo delle diverse giurisdizioni.

Questo evidente sviluppo del diritto giurisprudenziale, anche all’esito di una interpretazione costituzionalmente orientata, ha tuttavia evidenziato una qualche forzatura del testo di legge che ha condotto, in non pochi casi, alla sua disapplicazione.

Una deroga all’onere imposto dal secondo comma dell’art. 101 della Costituzione, nel porre in discussione uno dei principi cardine dello Stato di diritto, quale è certamente quello basato sulla divisione dei poteri, avrebbe pure l’effetto di incidere sulla stessa certezza del diritto proprio a causa di una possibile frammentazione interpretativa cui potrebbero condurre le pronunce dei diversi giudici aditi.

di Paolo Valerio e Paolo Fazzari

In questo lavoro viene ricostruito il complesso dibattito e le controversie che stanno animando la comunità scientifica internazionale, e non solo, sul processo di (ri)definizione dei criteri che guidano la formulazione delle diagnosi riguardanti i soggetti che manifestano identità transgender o identità di genere non conformi e sull’opportunità di ritenere le diagnosi che riguardano questa popolazione di soggetti.

Il Manuale statistico e diagnostico dei disturbi mentali (DSM-5), con l’introduzione della diagnosi di Disforia di genere, ha accolto alcune delle richieste avanzate da parte del mondo dell’attivismo trans. Similmente, sono attese alcune modifiche in vista della pubblicazione della undicesima versione della Classificazione statistica internazionale delle malattie e dei problemi sanitari (ICD-11), la quale potrebbe introdurre la diagnosi di Incongruenza di genere e spostare tale diagnosi da una sezione dedicata ai disturbi mentali a una sezione dedicata alle condizioni mediche.

Sebbene la possibilità di classificare l’incongruenza di genere tra le condizioni di interesse medico, piuttosto che tra le diagnosi di interesse psichiatrico/psicologico-clinico, può garantire l’attuale sistema di accesso alle terapie mediche e, al contempo, contribuire al processo di de-patologizzazione dell’identità di genere, occorre tenere conto del fatto che la presenza di queste diagnosi continua a rendere medicalizzata l’area del corpo e dell’identità di tali persone.

Certamente, allo stato attuale delle nostre conoscenze, la de-patologizzazione delle identità transgender e delle identità di genere non conformi, può contribuire a migliorare la condizione delle persone transgender, aiutando a ridurre i processi di stigma sociale e di stigma strutturale perpetrati nei confronti di questi soggetti.

di Luigi Ferraro

La Corte costituzionale, con la sentenza n. 221/2015, non ritenendo più indispensabile l’intervento chirurgico ai fini della rettificazione anagrafica del sesso, ha affidato al magistrato la valutazione finale sulla sua effettiva necessità.

Il contributo, pertanto, intende riflettere sulla funzione dell’Autorità giudiziaria nel procedimento di rettificazione sessuale, come prevista dalla legge n. 164/1982 e oggi ancora di più implementata dalla decisione della Consulta.

Tale riflessione viene proposta anche nella prospettiva comparata, tenendo conto di un ordinamento, come quello spagnolo, che invece nella Ley n. 3/2007 ha inteso seguire il procedimento amministrativo ai fini del cambiamento del sesso.

di Giacinto Bisogni

Il carattere territoriale del diritto di famiglia si confronta sempre più problematicamente con la trasversalità del modo di vivere al di là dei confini geografici.

A farne le spese è spesso quel modello di democrazia e diritti fondamentali prospettato come il volto virtuoso della globalizzazione, il contenuto di una cittadinanza democratica tendenzialmente cosmopolita.

Il tema è particolarmente rilevante da quando il progresso scientifico e tecnologico ha reso praticabile uno scenario del tutto nuovo della riproduzione umana. Di fronte a una sfida così cruciale, l’orientamento da seguire per uscire da un labirinto pericoloso è proprio quello che ci viene dallo sguardo rivolto alle esigenze di vita delle persone e all’interesse del minore, un approccio anti-ideologico che ci libera da retaggi e pulsioni di regolazione statalistica della vita, da quel pericolo autoritario che il Costituente ha voluto per sempre scongiurare riconoscendo alla famiglia la caratteristica di una società naturale, il luogo primario dell’esperienza sociale dell’umanità.

Esiste già un quadro di principia livello internazionale che può aiutare la giurisdizione a svolgere il suo ruolo. Esiste già una giurisprudenza apparentemente minimalista della Corte europea di Strasburgo che traccia il percorso di un sistema di diritti delle persone e della famiglia basato sul mutuo riconoscimento e sulla continuità degli status personali e familiari. La centralità che questo percorso riuscirà a guadagnare nell’opera dei Parlamenti e nelle decisioni delle Corti potrà rendere virtuoso il carattere plurale delle società europee e garantire effettività alla cittadinanza europea.

di Maria Pia Iadicicco

Nel valutare la stretta ed ineludibile connessione tra il tema del Corpo e quello della procreazione medicalmente assistita, il contributo mette in luce le molte contraddizioni cui ha dato luogo l’applicazione in concreto della l. n. 40 del 2004. Dopo aver ripercorso i principali passaggi della “parabola giudiziaria” della l. n. 40/04, si sofferma sui numerosi nodi ancora irrisolti della disciplina sulla fecondazione artificiale, evidenziando come in Italia questa controversa vicenda sia stata denotata da un’evidente cesura tra il momento della produzione normativa, astratta e generale, e la valutazione della concretezza dell’oggetto regolato.

di Antonio Rotelli

Il contributo affronta il tema del diritto alla sessualità delle persone con disabilità che, variamente approfondito nell’ambito delle scienze psico-sociali, ha ricevuto attenzione più limitata da parte della letteratura giuridica. Si propone un quadro ricostruttivo delle fonti sovranazionali e della situazione legislativa italiana, che attende di essere rivisitata in maniera organica alla luce della Convenzione ONU sui diritti delle persone con disabilità del 2006.

Il diritto alla sessualità, latamente inteso, chiede di essere garantito al pari di tutti i diritti fondamentali delle persone con disabilità, nel contesto di una prospettiva di inclusione e valorizzazione dell’autodeterminazione.

di Maria Acierno

I progressi della scienza e delle biotecnologie ne hanno portato alla luce le componenti “invisibili” e le scienze umane hanno registrato la diffusa e crescente esigenza di una stretta connessione tra Corpo e psiche. I dati genetici hanno rivelato il Corpo come codice informativo insostituibile e le tecniche di riproduzione assistita hanno modificato il corso “naturale” del processo generativo.

La scissione tra genitorialità genetica e genitorialità biologica, oltre che la forte affermazione della genitorialità sociale hanno imposto una verifica dell’adeguatezza ed attualità del sistema di tutela integrato dei diritti della persona.

Le Corti hanno risolto conflitti in tema di brevettabilità delle cellule riproduttive, di embrioni contesi ed in tempi più recenti di nuove forme di genitorialità, provenienti dalle coppie omoaffettive.

Si tratta d’interrogativi che stimolano prese di posizione, anche legislative, fortemente ancorate ad ambienti politico culturali molto caratterizzati. Anche per questa ragione, il ruolo delle Corti, saldamente ancorato al corretto bilanciamento tra i diritti in gioco, continua ad essere una garanzia di obiettività.

Cronache americane
di Luigi Marini

Preceduta da un lungo periodo di dibattiti e di forti contrapposizioni, si è tenuta a New York dal 19 al 21 aprile 2016 una Sessione speciale della Assemblea Generale ONU (UNGASS) dedicata al tema delle droghe e destinata a fare il punto in vista della scadenza nel 2019 del Piano d’Azione decennale.

Il dibattito è stato articolato, con un prevalere di partecipazione e impegno da parte dei Paesi che chiedono con forza l’abbandono delle politiche securitarie e il pieno investimento su politiche centrate sul diritto alla salute, sulla tutela dei diritti umani e su una nuova logica di “sviluppo sostenibile”.

ARCHIVIO
Fascicolo 2/2017
Le nuove disuguaglianze
Beni comuni

Dedicato a Stefano Rodotà
Fascicolo 1/2017
Il diritto di Crono
Il multiculturalismo e le Corti
Fascicolo 4/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Il giudice e la legge
Fascicolo 3/2016
La giustizia tributaria
La riforma della magistratura onoraria
Fascicolo 2/2016
VERSO IL REFERENDUM COSTITUZIONALE
Forme di governo,
modelli di democrazia
IL CORPO
Anatomia dei diritti
Fascicolo 1/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Formazione giudiziaria:
bilancio e prospettive
Fascicolo 4/2015
Il valore del dissenso
Il punto sul processo civile
Associazionismo giudiziario
Fascicolo 3/2015
Il diritto del lavoro alla prova del Jobs Act
Unitarietà della giurisdizione
Riforma della responsabilità civile
Fascicolo 2/2015
NUMERO MONOGRAFICO
Al centesimo catenaccio
40 anni di ordinamento penitenziario
Fascicolo 1/2015
Dialoghi sui diritti umani
I diritti fondamentali tra obblighi internazionali e Costituzione
La risoluzione amichevole dei conflitti
Schede di ordinamento giudiziario aggiornate al gennaio 2015
Il volume costituisce un'utile panoramica dei metodi di contrasto alla criminalità mafiosa e degli strumenti di prevenzione
Numero speciale di Questione Giustizia in formato digitale con atti, relazioni e dati sul sistema delle misure cautelari personali