Rivista trimestrale
Fascicolo 2/2016
Editoriale

Editoriale

di Renato Rodorf

La ruota della storia gira veloce, ma forse di ruote ve n’è più d’una e non tutte girano alla medesima velocità. C’è un tempo storico che si snoda attraverso la serie degli eventi politici – le guerre, i trattati, il succedersi delle forme di governo – di cui gli uomini hanno appreso a registrare accuratamente il succedersi sin da quando hanno avuto coscienza di sé e del proprio vivere sociale. C’è un tempo che si esprime nello sviluppo delle tecniche e che modifica progressivamente gli strumenti materiali del vivere ed i modi stessi di vita dell’intera umanità (anche se non dappertutto contemporaneamente né con la stessa intensità). E c’è un tempo di evoluzione delle mentalità, dei costumi, del sentire morale e sociale, di cui sono le forme di espressione artistica quelle che riescono talvolta a cogliere per prime e meglio la manifestazione. Insomma, come già sul finire degli anni venti del secolo scorso avevano messo bene in luce gli storici francesi della celebre Scuola degli Annali fondata da Marc Bloch e Lucièn Fevbre, la storia politica, che è essenzialmente évènementielle¸ non sempre coincide con la storia delle mentalità, che si misura sulla longue durée.

 

Anche il filo del diritto si dipana nello scorrere del tempo e, se può ben dirsi (accantonata ogni suggestione giusnaturalistica) che in esso si esprime anzitutto la volontà politica di chi esercita la sovranità in un determinato ambito territoriale ed in una determinata epoca, è indubbio che vi si rispecchi anche il sentire morale e sociale di una comunità, e perciò la mentalità da cui quella comunità è permeata. Uno dei punti in cui più significativamente s’incontrano questi due piani è sicuramente la Costituzione: atto giuridico non solo fondativo – ed appunto perciò costitutivo – della forma dello Stato e delle istituzioni che in esso operano ed attraverso cui esso opera, ma anche ricognitivo delle ragioni stesse di un aggregato umano che non potrebbe esistere se i suoi partecipanti non avessero coscienza di un nucleo di principi etici e sociali che li accomunano.

 

Perciò non può certo sorprendere che anche le costituzioni si modifichino, ed è stata felice la scelta del nostro costituente di prevedere un modello di carta costituzionale, definito semirigido, che contempla possibilità di cambiamento del testo (fatti salvi i principi fondamentali) ma ne disciplina le modalità per far sì che ogni modifica avvenga all’esito di una riflessione che dovrebbe risultare particolarmente approfondita (donde la duplice votazione in ciascuno dei rami del Parlamento) e che, ove non condivisa da una maggioranza qualificata di parlamentari, comporta la possibile investitura diretta del corpo elettorale mediante referendum. Nella pur ancor (relativamente) breve storia della nostra Repubblica ne abbiamo avuto già ripetuti esempi, e quindi le modifiche da ultimo apportate dal Parlamento al testo costituzionale ed il relativo annunciato referendum popolare potrebbero apparire null’altro che uno dei tanti passaggi fisiologici dell’evoluzione costituzionale. Invece non è così, ed il prossimo confronto referendario ha in palio una posta assai elevata perché la dimensione delle modifiche costituzionali di cui questa volta si discute è senza precedenti: non si tratta soltanto di ritocchi, ma di una serie di modifiche assai rilevanti, destinate ad incidere fortemente sui connotati di alcune tra le principali istituzioni repubblicane, a cominciare dallo stesso Parlamento. È vero che non ne è direttamente interessata la prima parte del testo costituzionale, in cui sono espressi i principi fondamentali, ma l’effettiva attuazione di molti di quei principi passa ovviamente attraverso i meccanismi istituzionali disegnati negli articoli seguenti della Carta, o comunque li coinvolge, ed è innegabile che la conformazione degli organi costituzionali e la disciplina dei loro reciproci rapporti – basti pensare al rapporto tra potere legislativo ed esecutivo – formino anch’essi parte essenziale del disegno costituzionale.

 

Non per questo, evidentemente, non cioè per la sola ampiezza e rilevanza del prefigurato cambiamento sarebbe giustificato opporre un pregiudiziale rifiuto alla riforma costituzionale. Basta considerare che la Costituzione italiana, figlia dell’antifascismo e della resistenza, si conforma ad un’idea di democrazia che presuppone la centralità del ruolo dei partiti politici (la cui dialettica era stata soppressa dal fascismo), ed è sotto gli occhi di tutti la crisi profonda in cui i partiti sono caduti oggi: un po’ per l’attenuarsi della tensione morale ed ideale che ne aveva accompagnato la ricostituzione postbellica, un po’ per il sopravvenire di nuove tecnologie di comunicazione che sembrano inesorabilmente spingere verso un superamento delle tradizionali forme di partecipazione politica attraverso cui, a partire dalla rivoluzione francese, prima alcuni circoli elitari e poi man mano le masse hanno cercato di far sentire la loro voce nella storia. Non vi sarebbe certo quindi da scandalizzarsi alla sola idea di ripensare alcuni aspetti dell’architettura costituzionale, quantunque essa continui a rappresentare un modello di straordinario equilibrio. Ma un dibattito approfondito ed attento ci vuole: un dibattito in cui ci si misuri con vero spirito di laicità (se posso dir così) con i non piccoli nodi problematici che dal nuovo testo costituzionale elaborato dal Parlamento emergono (anche in combinazione sistematica con la novellata legge elettorale) e tra questi, prima fra tutti, la chiara scelta di privilegiare l’esigenza di rapidità ed efficienza della decisione rispetto alla preoccupazione, assai fortemente avvertita dai Costituenti del 1948, di approntare meccanismi di garanzia e bilanciamento dei poteri in grado di evitarne straripamenti e prevaricazioni.

 

Ci è parso perciò doveroso che a questo dibattito di idee, su un tema così fondamentale per l’assetto giuridico e per l’equilibrio sociale del Paese, anche Questione giustizia partecipasse innanzitutto con due autorevoli interventi volti ad evidenziare in sintesi le principali ragioni favorevoli e contrarie alla riforma e, quindi, con una serie di scritti destinati a mettere in luce i diversi profili critici che nella medesima riforma sono implicati. La lucida introduzione di Riccardo De Vito mi esime da ulteriori considerazioni in proposito. Vorrei solo aggiungere che proprio perché, come prima accennavo, i mutamenti costituzionali sono sì, necessariamente, il frutto di scelte e di lotte politiche ma devono anche saper rispecchiare l’evolversi di un comune sentire, sapendo coniugare la storia politica (la “politique politicienne”) con quella del costume sociale e delle mentalità, che talvolta hanno un passo diverso, sarebbe quanto mai indispensabile che il dibattito oggi in corso in Italia sul tema della riforma costituzionale si elevasse al di sopra delle contingenti ragioni che animano il conflitto politico del momento. Occorrerebbe che davvero quel dibattito si concentrasse sulle istanze di fondo e sulle prospettive di lungo periodo che una simile riforma schiude: che sapesse insomma misurarsi con i tempi della storia più che della politica minuta. L’avere invece pubblicamente enunciato che dall’esito del referendum costituzionale dipenderà la sopravvivenza politica dell’attuale Governo, oltre ad apparire un azzardo politico, rischia di inquinare il significato profondo di un atto di alta democrazia, quale è il referendum, confondendo i piani e stimolando motivazioni di voto che dovrebbero rispondere invece a criteri di scelta ben diversi ed assai più meditati. Il referendum è uno strumento delicato e difficile al tempo stesso: è delicato perché richiede grande chiarezza nel sollecitare i cittadini ad esprimersi su questioni fondamentali che li riguardano, senza banalizzazioni e personalizzazioni improprie; ed è difficile perché, specie quando investe temi oggettivamente assai complessi, quali son quelli attinenti all’architettura costituzionale dello Stato, presuppone un livello d’informazione e di riflessione elevato, e dunque uno sforzo di onestà intellettuale per far comprendere a tutti argomenti dei quali, di regola, si occupa soltanto una più o meno limitata cerchia di addetti ai lavori. Ma questo è uno sforzo indispensabile, come lo è il far comprendere per quanto possibile i pregi ed i difetti della scrittura di un testo normativo che, al di là degli enunciati di principio più o meno propagandistici, sarà poi destinato a vivere nella sua concreta formulazione. Sarei perciò d’accordo solo fino ad un certo punto con l’autorevole storico Paolo Pombeni quando, nell’ultima pagina di un suo recentissimo bel libro sulla storia della Costituzione (La questione costituzionale in Italia, edito quest’anno da Il Mulino), nel deprecare il «costituzionalismo ansiogeno» di quanti prevedono che la riforma costituzionale provocherà disastri, osserva che «se quel testo sarà capace di portare frutti positivi dipenderà dalla qualità del Paese e non dalla maggiore o minore perfezione delle norme che sono state scritte». Che le norme – costituzionali e non – camminino sulle gambe degli uomini e che per dare buoni frutti debbano esser bene applicate è fuori discussione, ma l’esperienza quotidiana di tutti coloro che operano sul terreno del diritto insegna quanti danni produce nella concreta realtà applicativa la cattiva formulazione di un testo normativo. Mi rendo conto che questi possono apparire tecnicismi di scarso peso in vista di una competizione referendaria, ma nondimeno credo valga la pena di discuterne, e perciò anche di questi aspetti ci si occupa nelle pagine che seguono.

 

Il secondo argomento che anima questo numero – il corpo ed i diritti – è introdotto da alcune belle pagine di Stefano Celentano alle quali nulla vi sarebbe da aggiungere. Vorrei solo sottolineare come anche a questo proposito si manifesti una forte discrasia tra l’evolversi nel tempo dell’ordinamento giuridico ed il passo della storia: sia quanto al progresso scientifico e tecnico, che qui forse ancor più che altrove ha avuto un’accelerazione impressionante negli ultimi decenni, sia quanto al mutamento delle mentalità e dei costumi, anche quotidiani, che inevitabilmente ne è seguito.

Né potrebbe essere altrimenti giacché il tema del Corpo coinvolge davvero una grande pluralità di piani diversi e tocca aspetti centrali della nostra esperienza esistenziale. Il Corpo è al tempo stesso, sin dalla nascita, elemento di identità e di comunicazione con l’altro; distingue le persone e le congiunge; può essere oggetto di coercizione e di violenza, ma anche strumento di relazione in grado creare o favorire legami personali non soltanto fisici; vi si incrociano sentimenti primordiali, quali la vanità ed il pudore; interessa l’alfa e l’omega della nostra vita: la nascita al pari della morte. È un testo sul quale il tempo ed il destino iscrivono i loro segni con mano instancabile, ma può essere segnato in profondità anche dalla mano dell’uomo.

Il diritto non può dunque non occuparsene – e sempre infatti se ne è occupato – ma con esso si intrecciano necessariamente profili medico-scientifici e profili etico-sociali, di cui talvolta il diritto tarda a recepire il significato e la portata. Non desta perciò sorpresa che questo sia uno dei terreni nei quali forse maggiormente si esercita la spinta evolutiva della giurisprudenza, come non pochi degli articoli ospitati in questo numero della rivista ben dimostrano; e sul quale non di rado si combattono strenue battaglie ideologiche che finiscono per soverchiare largamente i profili tecnico-giuridici delle questioni di volta in volta affrontate. Non potrebbe essere forse altrimenti, perché qui nuovamente si fronteggiano spesso le ragioni dell’individuo e quelle della polis, e non è un dettaglio insignificante che nella tragedia sofoclea il confronto tra Antigone e Creonte avesse ad oggetto proprio il trattamento da riservare ad un Corpo, quello del defunto Polinice.

Fascicolo 2/2016
Editoriale
di Renato Rodorf
Obiettivo 1
Verso il referendum costituzionale.
Forme di governo, modelli di democrazia
di Riccardo De Vito

Le ragioni e le modalità di un obiettivo interamente dedicato alle riforme costituzionali, tra necessità di approfondimento scientifico del tessuto normativo e volontà di interrogarsi sulle forme e i possibili cambiamenti della democrazia.

di Giovanni (Ciccio) Zaccaro

Le polemiche conseguenti all’adesione di Magistratura democratica (Md) al Comitato referendario per il NO sono l’occasione per tornare sul tema dell’impegno politico ed in politica dei magistrati.

di Valerio Onida

Il testo sintetizza le ragioni che dovrebbero indurre gli elettori a votare NO al prossimo referendum confermativo. Sono avanzate obiezioni di metodo (l’oggetto della riforma non è omogeneo, e ciò obbliga chi vota ad un prendere o lasciare che ne coarta la libertà di scelta; la revisione costituzionale è stata approvata a stretta maggioranza, da parte di un Parlamento eletto sulla base di una disciplina elettorale incostituzionale, e impropriamente guidato dall’iniziativa governativa) e di merito.

Quanto a queste ultime, l’Autore contesta che un presunto deficit di governabilità sia indotto dall’attuale bicameralismo e, pur apprezzando l’idea di istituire il Senato quale organo rappresentativo delle Regioni, rileva che la riforma fallisce in tale intento.

Il nuovo Senato non sarebbe in grado di esprimere la volontà regionale, mentre, al contempo, la riforma indebolisce fortemente il ruolo delle autonomie territoriali, ma accentua oltre il dovuto i privilegi delle autonomie speciali.

Una riflessione è infine dedicata agli effetti distorsivi che il rafforzamento dell’esecutivo potrebbe produrre, a causa della nuova legge elettorale.

di Luciano Violante

Viviamo – scrive l’Autore – non in un’epoca di cambiamenti, ma in un cambiamento d’epoca, contrassegnato da fattori come il rovesciamento dei rapporti tra finanza e politica, l’interdipendenza globale, la necessità di velocizzare le procedure decisionali. Sono circostanze che chiedono un mutamento di orizzonte costituzionale, nella direzione del superamento del “complesso del tiranno”. In questo contesto, infatti, occorre scegliere se rimanere subalterni e subire il cambiamento, oppure se governarlo con norme costituzionali per ridare al sistema politico capacità di decisione e stabilità, evitando al contempo rischi di straripamenti personalistici. È questa la rotta intrapresa dalla riforma costituzionale: eliminazione del bicameralismo paritario, concentrazione del rapporto fiduciario nel rapporto Camera/Governo, voto a data fissa sui disegni di legge di iniziativa governativa, previa deliberazione della Camera, controllo del Senato sulle politiche del Governo. Sono innovazioni che mirano a restituire efficienza alla democrazia. Non mancano i bilanciamenti al potere del Presidente del Consiglio, che anzi vengono ampliati, dai limiti posti al ricorso ai decreti legge alla possibilità per il popolo di promuovere referendum propositivi.

di Luciano Violante
di Gianni Ferrara

Il costituzionalismo è una storia in divenire, un conflitto incessante tra tensione all’erosione del potere monocratico e ricomposizione di quest’ultimo in forme rinnovate.

Nell’attuale fase storica, di reazione al welfare state e di sottrazione dei capitali al controllo delle democrazie statali, la dialettica democratica vede il kratos prevalere sul demos.

In questa stessa direzione si muovono le riforme costituzionali ed elettorali promosse dal Governo, le quali lasciano inalterata la facciata esterna dell’edificio costituzionale, ma ne pervertono l’essenza: la forma di governo parlamentare.

Si inverte il principio gattopardesco del principe di Salina: tutto resta tale e quale, perché tutto cambi.

di Massimo Villone

Un’analisi critica a tutto tondo delle questione di merito e di metodo delle riforme Renzi-Boschi e degli effetti negativi prodotti dall’interazione con la legge elettorale Italicum.

Azzeramento del Senato elettivo, Camera nelle mani del Capo di Governo, riduzione degli strumenti di democrazia diretta sono i tratti salienti di una riforma che espropria il popolo della sovranità. In fondo, inoltre, un’utile e approfondita bibliografia.

di Livio Pepino

Lungi dall’essere un’operazione manutentiva di ingegneria istituzionale, la “riforma” della Costituzione e l’Italicum realizzano un frattura profonda rispetto al sistema disegnato dalla Carta del ‘48.

Non all’insegna del nuovo ma di una piena continuità con il disegno centralizzatore e antidemocratico che ha segnato gli ultimi decenni della vita del Paese portando alla definizione, di fatto, di una diversa costituzione materiale.

Ne costituiscono univoca manifestazione la concentrazione del potere politico nelle mani del partito più votato (anche se, potenzialmente, minoritario), la riduzione del Parlamento a organo prevalentemente di nominati e a sede di ratifica delle decisioni del Governo, il depotenziamento delle autonomie locali e degli organi di controllo e l’indebolimento degli istituti di democrazia diretta.

Gli slogan nuovisti e i luoghi comuni sulla necessità di un non meglio precisato cambiamento non bastano a mascherare il senso dell’operazione, che è quello di sostituire la democrazia rappresentativa e partecipativa prevista dalla Carta del 1948 con una democrazia di investitura nella quale chi vince prende tutto e i cittadini sono ridotti a uno status prossimo a quello di sudditi, sempre più atomizzati, isolati l’uno dall’altro, dediti essenzialmente alla ricerca del proprio utile.

di Gaetano Azzariti

Un esame attento dei punti di possibile frizione della legge elettorale Italicum con la Costituzione. L’analisi muove dalla lettura analitica dei meccanismi elettorali (premio di maggioranza, capilista bloccati, pluricandidature, differenze trai due rami del Parlamento) e culmina nella riflessione sul modello di democrazia sotteso alla legge elettorale.

di Ugo De Siervo

Il testo si sofferma sulla proposta di revisione costituzionale, nella parte concernente il procedimento legislativo, con taglio critico.

Attraverso l’esame delle competenze del Senato, si pongono in luce numerosi problemi applicativi cui la riforma potrà dal luogo, ed un conseguente elevato tasso di conflittualità costituzionale.

Si esamina anche la posizione delle autonomie speciali e il controllo preventivo di costituzionalità introdotto dalla riforma.

di Barbara Guastaferro

Il testo prende in esame il progetto di revisione costituzionale del Senato della Repubblica, studiandone composizione e funzioni.

Esse sono poi poste a paragone con il bicameralismo francese, spagnolo e tedesco.

di Simone Pajno

Il testo affronta il tema del nuovo Senato della Repubblica, con riferimento sia alla sua composizione, sia alle funzioni demandategli. L’autore osserva che gli attuali meccanismi di cooperazione tra Stato e Regioni derivino dall’assenza nel procedimento legislativo del punto di vista delle autonomie territoriali. La riforma del Senato, anziché sciogliere il nodo, lo taglia e segna con ciò il tramonto della chiamata in sussidiarietà, centralizzando le competenze, ma fallendo nel rendere il Senato un organo davvero rappresentativo delle Regioni, soprattutto a causa della persistenza del divieto di mandato imperativo. Particolare attenzione è dedicata al ruolo che potrebbe assumere in questo contesto il sistema delle conferenze. L’autore auspica una revisione costituzionale che incardini le conferenze orizzontali presso il Senato, e si interroga sugli spazi aperti al Regolamento del Senato in tale campo.

di Francesco Rimoli

Il testo rappresenta i rischi cui potrebbero essere esposti gli organi di garanzia a seguito della revisione costituzionale, soffermandosi sulle modalità di composizione della Corte costituzionale e sulla elezione del Capo dello Stato.

È altresì valutato criticamente l’introduzione del controllo preventivo di costituzionalità sulle leggi elettorali.

Coglie infine la tensione tra difesa dei valori di una democrazia discorsiva-deliberativa e le esigenze di celerità e semplificazione nell’assunzione di decisioni imposte dalla finanziariarizzazione dell’economia.

di Silvia Niccolai

La riforma Renzi-Boschi intesta alla Corte costituzionale un inedito giudizio preventivo di legittimità costituzionale delle leggi elettorali.

L’articolo mette in risalto come si tratti di un dettaglio qualificante la riforma.

Il rischio è quello di una modifica del ruolo della Corte, da interlocutore dialettico in una dinamica democratica aperta a certificatore di indirizzi legislativi.

di Roberto Romboli

I riflessi della riforma sulla Corte costituzionale sono analizzati attraverso alcuni temi classici della giustizia costituzionale ed alla luce delle novità introdotte dal disegno di legge sottoposto a referendum. Vegono in rilievo, così, la composizione della Corte, il contenzioso costituzionale Stato/Regioni, il possibile incremento dei vizi formali delle leggi, la nuova competenza “preventiva” e rapporti di quest'ultima con il potere di rinvio del Capo dello Stato.

Quale anima della Corte prevarrà? Quella “politica” o quella “giurisdizionale”?

di Marco Bignami

Il testo si occupa della proposta di riforma costituzionale del Titolo V, Parte II, della Costituzione. Dopo aver dato conto degli obiettivi sottesi alla forma di Stato regionale e aver esaminato lo stato attuale della giurisprudenza costituzionale, ci si sofferma sul riparto della potestà legislativa, con particolare riguardo alla nozione di “disposizioni generali e comuni”.

Attenzione è dedicata infine alla cd clausola di supremazia.

Obiettivo 2
Il Corpo. Anatomia dei diritti
di Stefano Celentano
di Filomena D’Alto

Il lavoro mira a dare una traccia del processo culturale e giuridico relativo all’emersione al piano normativo dei diritti della persona.

Si è trattato di un procedimento complesso, inerendo alla struttura del diritto soggettivo ed alla sua tutela.

La proprietà privata – paradigma delle libertà nello stato liberale, grazie al suo contenuto politico di concretizzazione del principio di libertà – è divenuta il modello tipico di garanzia dei diritti dell’individuo, iniziando tuttavia a profilarsi quale strumento inadeguato alla tutela di situazioni giuridiche afferenti più propriamente alla dimensione dell’essere che non a quella dell’avere. Inadeguatezza che è gradualmente emersa nella difficoltà di ridurre le situazioni giuridiche della sfera personale a diritti sulla propria persona, sul proprio corpo.

di Francesco Serpico

Il presente contributo si propone di tracciare un breve percorso relativo alla tutela penale del pudore nell’Italia dell’Ottocento.

A partire dalla nascita della famiglia borghese, fino alla stagione delle nuove correnti positivistiche impegnate a definire un nuovo statuto della penalità, le problematiche relative al controllo dei corpi e della morale sessuale rappresentarono uno dei referenti fondamentali per la costruzione del soggetto nell’ordine giuridico liberale.

La labile frontiera del pudore si avviò a segnare un confine fluido tra moralità e immoralità, lecito e illecito, «normalità» e devianza, un campo di tensione destinato a segnare la mentalità collettiva ben oltre il tornante del nuovo secolo.

di Marianna Pignata

Il presente lavoro si propone di tracciare un breve percorso relativo alla questione sull’uguaglianza di genere ed a quella dei diritti ad essa concatenati nonché al dibattito che ne deriva in ambito civilistico e penalistico di fine Ottocento sulla rappresentazione della “soggezione” femminile e del reato di stupro che evidenzia come, soprattutto nell’ambito penale, il diritto aveva come finalità il controllo della sfera della sessualità nella definizione e costruzione di reati come quelli di adulterio, aborto, stupro, seduzione, o infanticidio. A tal riguardo, non è marginale rammentare che per il codice penale i reati di violenza sessuale e incesto erano rispettivamente parte «Dei delitti contro la moralità pubblica e il buon costume» (divisi in «delitti contro la libertà sessuale» e «offese al pudore e all’onore sessuale») e «Dei delitti contro la morale familiare». Pertanto, prima di arrivare al dettato costituzionale che attraverso l’emersione d’un “valore ideale” quale l’uguaglianza tra sessi darà vita ad uno stravolgimento di comportamenti discriminatori fortemente consolidati, si assisterà all’infausto fenomeno del “ridimensionamento”, appunto tra Otto e Novecento, del reato di stupro proprio grazie alla legittimazione normativa all’interno d’un sistema di mille contesti che giustificavano tale crimine, tante quante le mille avallanti interpretazioni della dottrina e della giurisprudenza.

di Giuseppe Aprile e Gianclaudio Malgieri

I concetti giuridici di “naturale” e “biologico” necessitano di una reinterpretazione a partire dalle sfide della tecnologia e dei profondi cambiamenti sociali degli ultimi anni.

Lo sviluppo biotecnologico ha infatti ampliato le frontiere del biologicamente possibile, evidenziando la matrice essenzialmente socio-culturale dell’idea di natura così come proposta dalla dottrina giusnaturalista. D’altro canto, la nuova espansione del principio di autodeterminazione (in virtù di un concetto dinamico di salute, identità di genere, famiglia) è sia presupposto che conseguenza di una valorizzazione legislativa del nuovo concetto di “biologicamente possibile”. In questo ambito, luogo privilegiato di incontro-scontro tra il “possibile” e il “naturale” è proprio il corpo umano.

Il contributo, frutto di un lavoro interdisciplinare tra diritto e medicina, mira a dimostrare come la giurisprudenza e la legislazione recenti sembrino essere in lenta acquisizione di tale sensibilità, cercando di mediare tra una visione decisamente personalistica di natura come identità dei singoli e un più dinamico criterio storico-evolutivo di conformità al “sentire comune”. Tale trasformazione non implica una liberalizzazione incondizionata delle azioni dei corpi sul Corpo, ma impone piuttosto il riconoscimento della neutralità giuridica del Corpo nella battaglia per la piena realizzazione di ciascun individuo.

di Roberta Catalano e Angela Martino

Oggi il diritto ad acconsentire in modo informato al trattamento sanitario costituisce il fulcro del rapporto medico-paziente e su di esso si fonda la legittimazione del professionista a prestare la sua attività terapeutica.

Tale rapporto si sostanzia in un’alleanza terapeutica alla cui stregua tutti gli sviluppi del percorso di cura devono, di regola, essere condivisi tra chi pratica il trattamento e chi lo subisce.

L’atto del consenso – quale consapevole adesione al trattamento proposto dal sanitario – è quindi considerato espressione dei diritti inviolabili della persona alla salute e ad autodeterminarsi, diritti che trovano un punto di convergenza nel più ampio e fondamentale diritto alla libertà personale.

È questo, in estrema sintesi, il punto di approdo della più recente esperienza normativa e giurisprudenziale circa il delicato tema del consenso informato.

All’esame di tale esperienza è dedicato il presente saggio.

di Lorenzo Chieffi

L’incapacità sovente mostrata dal legislatore italiano di introdurre una adeguata disciplina normativa in settori eticamente sensibili, per riguardare le fasi più significative dell’esistenza umana come la nascita e la morte, è stata la principale causa di una progressiva accentuazione del protagonismo delle diverse giurisdizioni.

Questo evidente sviluppo del diritto giurisprudenziale, anche all’esito di una interpretazione costituzionalmente orientata, ha tuttavia evidenziato una qualche forzatura del testo di legge che ha condotto, in non pochi casi, alla sua disapplicazione.

Una deroga all’onere imposto dal secondo comma dell’art. 101 della Costituzione, nel porre in discussione uno dei principi cardine dello Stato di diritto, quale è certamente quello basato sulla divisione dei poteri, avrebbe pure l’effetto di incidere sulla stessa certezza del diritto proprio a causa di una possibile frammentazione interpretativa cui potrebbero condurre le pronunce dei diversi giudici aditi.

di Paolo Valerio e Paolo Fazzari

In questo lavoro viene ricostruito il complesso dibattito e le controversie che stanno animando la comunità scientifica internazionale, e non solo, sul processo di (ri)definizione dei criteri che guidano la formulazione delle diagnosi riguardanti i soggetti che manifestano identità transgender o identità di genere non conformi e sull’opportunità di ritenere le diagnosi che riguardano questa popolazione di soggetti.

Il Manuale statistico e diagnostico dei disturbi mentali (DSM-5), con l’introduzione della diagnosi di Disforia di genere, ha accolto alcune delle richieste avanzate da parte del mondo dell’attivismo trans. Similmente, sono attese alcune modifiche in vista della pubblicazione della undicesima versione della Classificazione statistica internazionale delle malattie e dei problemi sanitari (ICD-11), la quale potrebbe introdurre la diagnosi di Incongruenza di genere e spostare tale diagnosi da una sezione dedicata ai disturbi mentali a una sezione dedicata alle condizioni mediche.

Sebbene la possibilità di classificare l’incongruenza di genere tra le condizioni di interesse medico, piuttosto che tra le diagnosi di interesse psichiatrico/psicologico-clinico, può garantire l’attuale sistema di accesso alle terapie mediche e, al contempo, contribuire al processo di de-patologizzazione dell’identità di genere, occorre tenere conto del fatto che la presenza di queste diagnosi continua a rendere medicalizzata l’area del corpo e dell’identità di tali persone.

Certamente, allo stato attuale delle nostre conoscenze, la de-patologizzazione delle identità transgender e delle identità di genere non conformi, può contribuire a migliorare la condizione delle persone transgender, aiutando a ridurre i processi di stigma sociale e di stigma strutturale perpetrati nei confronti di questi soggetti.

di Luigi Ferraro

La Corte costituzionale, con la sentenza n. 221/2015, non ritenendo più indispensabile l’intervento chirurgico ai fini della rettificazione anagrafica del sesso, ha affidato al magistrato la valutazione finale sulla sua effettiva necessità.

Il contributo, pertanto, intende riflettere sulla funzione dell’Autorità giudiziaria nel procedimento di rettificazione sessuale, come prevista dalla legge n. 164/1982 e oggi ancora di più implementata dalla decisione della Consulta.

Tale riflessione viene proposta anche nella prospettiva comparata, tenendo conto di un ordinamento, come quello spagnolo, che invece nella Ley n. 3/2007 ha inteso seguire il procedimento amministrativo ai fini del cambiamento del sesso.

di Giacinto Bisogni

Il carattere territoriale del diritto di famiglia si confronta sempre più problematicamente con la trasversalità del modo di vivere al di là dei confini geografici.

A farne le spese è spesso quel modello di democrazia e diritti fondamentali prospettato come il volto virtuoso della globalizzazione, il contenuto di una cittadinanza democratica tendenzialmente cosmopolita.

Il tema è particolarmente rilevante da quando il progresso scientifico e tecnologico ha reso praticabile uno scenario del tutto nuovo della riproduzione umana. Di fronte a una sfida così cruciale, l’orientamento da seguire per uscire da un labirinto pericoloso è proprio quello che ci viene dallo sguardo rivolto alle esigenze di vita delle persone e all’interesse del minore, un approccio anti-ideologico che ci libera da retaggi e pulsioni di regolazione statalistica della vita, da quel pericolo autoritario che il Costituente ha voluto per sempre scongiurare riconoscendo alla famiglia la caratteristica di una società naturale, il luogo primario dell’esperienza sociale dell’umanità.

Esiste già un quadro di principia livello internazionale che può aiutare la giurisdizione a svolgere il suo ruolo. Esiste già una giurisprudenza apparentemente minimalista della Corte europea di Strasburgo che traccia il percorso di un sistema di diritti delle persone e della famiglia basato sul mutuo riconoscimento e sulla continuità degli status personali e familiari. La centralità che questo percorso riuscirà a guadagnare nell’opera dei Parlamenti e nelle decisioni delle Corti potrà rendere virtuoso il carattere plurale delle società europee e garantire effettività alla cittadinanza europea.

di Maria Pia Iadicicco

Nel valutare la stretta ed ineludibile connessione tra il tema del Corpo e quello della procreazione medicalmente assistita, il contributo mette in luce le molte contraddizioni cui ha dato luogo l’applicazione in concreto della l. n. 40 del 2004. Dopo aver ripercorso i principali passaggi della “parabola giudiziaria” della l. n. 40/04, si sofferma sui numerosi nodi ancora irrisolti della disciplina sulla fecondazione artificiale, evidenziando come in Italia questa controversa vicenda sia stata denotata da un’evidente cesura tra il momento della produzione normativa, astratta e generale, e la valutazione della concretezza dell’oggetto regolato.

di Antonio Rotelli

Il contributo affronta il tema del diritto alla sessualità delle persone con disabilità che, variamente approfondito nell’ambito delle scienze psico-sociali, ha ricevuto attenzione più limitata da parte della letteratura giuridica. Si propone un quadro ricostruttivo delle fonti sovranazionali e della situazione legislativa italiana, che attende di essere rivisitata in maniera organica alla luce della Convenzione ONU sui diritti delle persone con disabilità del 2006.

Il diritto alla sessualità, latamente inteso, chiede di essere garantito al pari di tutti i diritti fondamentali delle persone con disabilità, nel contesto di una prospettiva di inclusione e valorizzazione dell’autodeterminazione.

di Maria Acierno

I progressi della scienza e delle biotecnologie ne hanno portato alla luce le componenti “invisibili” e le scienze umane hanno registrato la diffusa e crescente esigenza di una stretta connessione tra Corpo e psiche. I dati genetici hanno rivelato il Corpo come codice informativo insostituibile e le tecniche di riproduzione assistita hanno modificato il corso “naturale” del processo generativo.

La scissione tra genitorialità genetica e genitorialità biologica, oltre che la forte affermazione della genitorialità sociale hanno imposto una verifica dell’adeguatezza ed attualità del sistema di tutela integrato dei diritti della persona.

Le Corti hanno risolto conflitti in tema di brevettabilità delle cellule riproduttive, di embrioni contesi ed in tempi più recenti di nuove forme di genitorialità, provenienti dalle coppie omoaffettive.

Si tratta d’interrogativi che stimolano prese di posizione, anche legislative, fortemente ancorate ad ambienti politico culturali molto caratterizzati. Anche per questa ragione, il ruolo delle Corti, saldamente ancorato al corretto bilanciamento tra i diritti in gioco, continua ad essere una garanzia di obiettività.

Cronache americane
di Luigi Marini

Preceduta da un lungo periodo di dibattiti e di forti contrapposizioni, si è tenuta a New York dal 19 al 21 aprile 2016 una Sessione speciale della Assemblea Generale ONU (UNGASS) dedicata al tema delle droghe e destinata a fare il punto in vista della scadenza nel 2019 del Piano d’Azione decennale.

Il dibattito è stato articolato, con un prevalere di partecipazione e impegno da parte dei Paesi che chiedono con forza l’abbandono delle politiche securitarie e il pieno investimento su politiche centrate sul diritto alla salute, sulla tutela dei diritti umani e su una nuova logica di “sviluppo sostenibile”.

ARCHIVIO
Fascicolo 3/2017
A cosa serve la Corte di cassazione?
Le banche, poteri forti e diritti deboli
Fascicolo 2/2017
Le nuove disuguaglianze
Beni comuni

Dedicato a Stefano Rodotà
Fascicolo 1/2017
Il diritto di Crono
Il multiculturalismo e le Corti
Fascicolo 4/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Il giudice e la legge
Fascicolo 3/2016
La giustizia tributaria
La riforma della magistratura onoraria
Fascicolo 2/2016
VERSO IL REFERENDUM COSTITUZIONALE
Forme di governo,
modelli di democrazia
IL CORPO
Anatomia dei diritti
Fascicolo 1/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Formazione giudiziaria:
bilancio e prospettive
Fascicolo 4/2015
Il valore del dissenso
Il punto sul processo civile
Associazionismo giudiziario
Fascicolo 3/2015
Il diritto del lavoro alla prova del Jobs Act
Unitarietà della giurisdizione
Riforma della responsabilità civile
Fascicolo 2/2015
NUMERO MONOGRAFICO
Al centesimo catenaccio
40 anni di ordinamento penitenziario
Fascicolo 1/2015
Dialoghi sui diritti umani
I diritti fondamentali tra obblighi internazionali e Costituzione
La risoluzione amichevole dei conflitti
Schede di ordinamento giudiziario aggiornate al gennaio 2015
Il volume costituisce un'utile panoramica dei metodi di contrasto alla criminalità mafiosa e degli strumenti di prevenzione
Numero speciale di Questione Giustizia in formato digitale con atti, relazioni e dati sul sistema delle misure cautelari personali