Rivista trimestrale
Fascicolo 2/2016
Obiettivo 1. Verso il referendum costituzionale.
Forme di governo, modelli di democrazia

Il referendum costituzionale e l’impegno politico di Magistratura democratica

di Giovanni (Ciccio) Zaccaro

Le polemiche conseguenti all’adesione di Magistratura democratica (Md) al Comitato referendario per il NO sono l’occasione per tornare sul tema dell’impegno politico ed in politica dei magistrati.

1. Premessa

Il 12 gennaio 2016 Magistratura democratica ha aderito al Comitato per il No al referendum costituzionale sulla legge di riforma Renzi-Boschi[1].

Subito la decisione è stata oggetto di polemiche.

Il presidente del Consiglio, durante una riunione della direzione del Pd, ha evidenziato che «sarà la prima volta nella storia in cui Berlusconi e Magistratura democratica saranno insieme, una cosa meravigliosa, roba da comprare i pop corn» associando tutti i sostenitori del NO nel fronte conservatore ed anticipando i temi della campagna referendaria: mentre Renzi si impegna per il rinnovamento, i sostenitori del No sono espressione di chi si oppone ad ogni modernizzazione del Paese.

Il direttore de Il Foglio, rispondendo ad un lettore, ha considerato la scelta di Md la violazione dei principi di separazione dei poteri[2].

Molti magistrati, anche aderenti ad Area, nel dibattito sulle mailing list, hanno contestato, non il merito dell’adesione al Comitato per il No, ma l’opportunità che Md partecipi attivamente al dibattito referendario, schierandosi «come se fosse un partito politico».

È opportuno allora tornare ad interrogarci sui limiti dell’azione politica di un’associazione di magistrati.

Tuttavia, dapprima sarà opportuno verificare il reale significato del referendum costituzionale.

Solo chiarito il senso del referendum, si potrà verificare l’opportunità della scelta di Md.

Sarà anche l’occasione per verificare i limiti dell’impegno politico dei magistrati. E, poi, del valore e dei limiti dell’impegno “in politica” dei magistrati.

Sarà svolto un ragionamento molto generale, prescindendo da ogni valutazione sulla fondatezza o meno delle tesi che Md ha sostenuto aderendo al Comitato per il No, appunto perché quello che interessa è il diritto di un’Associazione di magistrati a prendere parte ad un Comitato per il referendum ex art. 138 Cost.

2. Il diritto dei magistrati a partecipare alla campagna referendaria costituzionale

In Assemblea plenaria, il dibattito sull’art. 138 Cost. si avviava nella seduta pomeridiana del 14 novembre 1947[3]. Ad aprirlo era Paolo Rossi, che riferiva dei profili discussi e deliberati in Seconda sottocommissione: «Ci siamo ritrovati tutti d’accordo nel ritenere che la nuova Costituzione italiana debba essere una Carta costituzionale rigida», egli rilevava. Il dibattito era stato su quali garanzie assicurare sì da coniugare «le istanze opposte di certezza e costanza della legge costituzionale e di adattabilità al tempo che preme con le sue continue mutevoli esigenze. La Costituzione non deve essere un masso di granito che non si può plasmare e che si scheggia; e non deve essere nemmeno un giunco flessibile che si piega ad ogni alito di vento. Deve essere, dovrebbe essere, vorrebbe essere una specie di duttile acciaio che si riesce a riplasmare faticosamente sotto l’azione del fuoco e sotto l’azione del martello di un operaio forte e consapevole!».

La scelta era ricaduta su una doppia approvazione delle due Camere, intervallata da tre mesi «perché una cosa tanto seria come la riforma costituzionale non sia il prodotto d’impulsi momentanei e demagogici o, comunque, non ben confermati e meditati»; su una approvazione a maggioranza assoluta «per evitare colpi di mano minoritari, sempre deplorevoli, pericolosi, deplorevolissimi e pericolosissimi nella suprema materia costituzionale»; sul ricorso «alla fonte stessa della sovranità: il referendum popolare»; sulla richiesta del referendum da parte di un quinto dei membri di una Camera o cinquecentomila elettori o di sette (sarebbero divenuti cinque, in prosieguo di quella discussione) Consigli regionali, perché in tal modo «anche i diritti della minoranzadi una modesta minoranzasono tutelati efficacemente, restando aperto l’appello al popolo, anche ad opera di una parte comparativamente piccola della pubblica opinione»; su un termine di tre mesi per la richiesta referendaria, «per non lasciar troppo nell’indefinito le norme costituzionali». Concludeva il relatore «Col sistema che vi proponiamo, io non so veramente se si possa parlare, in termini costituzionalistici, di una Costituzione rigida. Io vorrei che gli illustri maestri che sono qui me lo dicessero. Personalmente temo alquanto che non si possa più parlare di Costituzione rigida; si potrebbe forse parlare di una Costituzione semi-rigida o piuttosto di una Costituzione garantita da un serio e severo congegno di revisione costituzionale».

Appare evidente l’intento di investire la sovranità popolare nelle scelte di modifica della Costituzione.

Come suggerito dalla migliore dottrina[4], il Corpo elettorale è investito direttamente del procedimento di revisione costituzionale, essendo il referendum – seppure eventuale – un elemento formativo dell’iter legislativo. Il Corpo elettorale diventa insomma un terzo organo legislativo[5].

Proprio il coinvolgimento del popolo, insieme alle necessarie maggioranze qualificate, fondano il carattere “aggravato” della procedura disciplinata dall’art. 138 Cost.

Si tratta, insomma, di uno dei modi di esercizio della sovranità popolare.

Nei procedimenti ordinari di formazione delle leggi, il popolo esercita la sovranità scegliendo, tramite il voto, i propri rappresentanti in Parlamento, titolare del potere legislativo ordinario.

Invece, nel procedimento “aggravato” di revisione costituzionale, la sovranità è esercitata non solo per mezzo del Parlamento ma, eventualmente, tramite il referendum, ossia chiamando direttamente al voto i singoli cittadini.

La ratio è quella di garantire la partecipazione al dibattito sulle modifiche alla Costituzione anche a coloro i quali non si sentano rappresentati delle forze politiche che siedono in Parlamento. Non per nulla, in caso di approvazione parlamentare con maggioranza qualificata, presumendosi che tale maggioranza rispecchi la volontà di tutta la Nazione, non si fa luogo al referendum. Ne consegue che, nelle intenzioni del Costituente, il dibattito sulle eventuali riforme costituzionali prescinde dall’appartenenza ai diversi schieramenti parlamentari ed, attenendo ad alte idealità, non consente di iscrivere i favorevoli od i contrari ad un fronte politico piuttosto che ad un altro.

Logica conclusione è che ogni cittadino, componente del Corpo elettorale, investito del potere costituente, può partecipare alla campagna referendaria.

Tale partecipazione ancora di più spetta alle associazioni di cittadini, quali sono le associazione dei magistrati, qual è Md.

Invero, si tratta di formazioni sociali tutelate dalla Costituzione quali strumento per lo svolgimento della personalità dei singoli e volano per il migliore esercizio dei diritti individuali.

Ma si tratta anche di formazioni che, elaborando e sintetizzando un’originale pensiero giuridico e politico, possono contribuire alla discussione pubblica sulle riforme.

Anzi, il coinvolgimento delle associazioni di cittadini alla campagna referendaria soddisfa l’intento del Costituente di allargare, oltre le compagini parlamentari, il confronto sulle riforme coinvolgendo anche soggetti portatori di interessi, idealità, culture non rappresentate nell’assemblea legislativa. Tale scopo è oggi ancora più attuale a fronte di un sistema maggioritario, che dunque esclude le minoranze dal procedimento legislativo, e di una crisi di rappresentanza dei partiti politici, che fa sentire ampi strati della popolazione non rappresentata in sede parlamentare.

Non vi sono, dunque, ostacoli alla partecipazione di Md, come formazione sociale, al dibattito sulla modifica costituzionale ed alla campagna per il No.

Del resto, già nel 2006, con minore scandalo, il gruppo fu soggetto attivo nel Comitato per il No alla riforma costituzionale, allora promossa da Silvio Berlusconi.

3. L’impegno politico dei magistrati e l’impegno “in politica” dei magistrati

Il tema torna, allora, ad intrecciarsi con quello dell’impegno politico dei magistrati, ossia del loro diritto di partecipare al dibattito della comunità in cui vivono.

Coloro che osteggiano tale facoltà rivendicano la necessità che il magistrato debba essere ed apparire imparziale e dunque non possa esprimere le proprie idee in pubblico.

Si tratta di un’opinione ipocrita (perché pretenderebbe che i magistrati non abbiano idee od, avendole, le nascondano) e senza fondamento costituzionale.

Certo l’imparzialità è requisito della giurisdizione ma è necessario intendersi sul suo significato[6].

L’imparzialità attiene alle parti ed agli interessi in gioco nel processo che ciascun magistrato tratta. Significa non parteggiare per uno degli attori processuali. Non significa, però, indifferenza rispetto alle questioni di fondo che animano il dibattito culturale e politico. Non significa rinunciare ad avere un patrimonio ideale ed impegnarsi per realizzarlo. Non per nulla, la Costituzione definisce la magistratura autonoma ed indipendente (art. 104) e richiama il principio di imparzialità del giudice quando detta le norme del giusto processo da svolgersi in contraddittorio fra le parti e davanti ad un giudice terzo ed imparziale (art. 113).

Non è dunque il requisito della necessaria imparzialità a limitare l’impegno politico del magistrato.

Non rileva, rimanendo al tema referendario, neppure l’argomento di chi oppone la necessità che i magistrati non interferiscano con il potere legislativo: come si è visto, le procedure di revisione costituzionale non sono appannaggio esclusivo del Parlamento ma pretendono il coinvolgimento dell’intero Corpo elettorale e dunque anche dei magistrati.

Rimangono questioni di opportunità, che però sono legate al significato che questo referendum ha assunto per iniziativa del Presidente del Consiglio.

La riforma costituzionale è un tassello fondamentale dell’impegno istituzionale e politico di Matteo Renzi ma soprattutto assume un valore simbolico che non sfugge ai più. Se la riforma dovesse perfezionarsi, dopo i tanti fallimenti dei decenni passati, Renzi assumerebbe il ruolo dello statista che ha semplificato l’assetto istituzionale repubblicano.

Per questo, innanzi ai dubbi degli accademici e dei componenti del suo stesso partito, il capo del Governo non ha esitato a giocare la carta plebiscitaria. Ha così trasformato il referendum sulla Costituzione in un referendum sulla sua persona ed il suo Governo. Ha riversato nella campagna elettorale non solo il suo indubbio carisma comunicativo ma anche i timori di chi non vuole lo scioglimento anticipato delle Camere e le elezioni anticipate, adombrate quale sicura conseguenza in caso di fallimento referendario.

Di contro, il fronte del No è popolato da chi, per varie ragioni, per spirito di rivalsa interno all’area del centro sinistra o per opportunismo politico, spera nell’indebolimento della leadership di Renzi.

Tenuto conto di questo quadro generale, l’adesione ad uno dei fronti referendari potrebbe essere confusa, oltre l’intenzione degli aderenti, con una manifestazione di consenso oppure di dissenso nei confronti del governo Renzi.

Per sottrarsi a tale rischio, che effettivamente potrebbe nuocere al senso intimo del referendum costituzionale e svilire gli argomenti che consentono la partecipazione di Md al fronte del NO, è necessario che la campagna referendaria sfugga alla provocazione politica contingente e si limiti alla difesa della Costituzione da ogni “stravolgimento” che ne rimetta in discussione le linee portanti ed i valori di fondo. È pertanto necessario concentrare l’attenzione ed il dibattito pubblico sulla riforma del Senato, sulla legge elettorale approvata da poco, sul sistema di pesi e contrappesi, il cui venire meno determinerebbe un vulnus al sistema democratico di rappresentanza dei cittadini.

Impegno difficile che spetta alla maturità politica di Md e della cultura giuridica democratica portare avanti, sottraendosi all’inevitabile tentativo di essere iscritti in un qualsiasi schieramento politico e limitandosi all’impegno per la salvaguardia della Costituzione vigente.

Da qui, infine, traiamo anche risposta al quesito circa il significato ed il limite dell’impegno “in politica” dei magistrati, ossia della partecipazione diretta dei magistrati all’attività politica[7].

L’impegno non può che essere per la realizzazione dei diritti, delle libertà e delle garanzie della Costituzione. Soccorre, a tale proposito, Marco Ramat: «fondamentale è la distinzione tra la grande politica della Costituzione, dove la magistratura deve impegnarsi, e la politica di partito, contingente, da cui la magistratura deve estraniarsi»[8].

Distinzione che, con la crisi delle organizzazioni di massa e la personalizzazione della politica, appare sempre più difficile da operare.

Dopo l’epoca delle candidature dei singoli magistrati, nei partiti tradizionali e poi in partiti personali e movimenti “fai da te”, è ora il tempo dei magistrati coinvolti dall’Esecutivo nazionale, ma anche dalle amministrazioni locali, a titolo di “esperti” o “garanti”, quasi che la loro pregressa professionalità possa rassicurare l’opinione pubblica ed evitare compromissioni fra sfera politica e poteri criminali.

È sempre però il tempo in cui ai magistrati è contestato l’impegno in politica, anche da chi, prima di ogni competizione, li ricerca per inserirli nelle liste elettorali.

Nel dibattito è sempre coinvolta Md.

La fiera rivendicazione della politicità della giurisdizione (cosa ben diversa dalla rivendicazione di un governo “delle toghe”) viene sistematicamente scambiata come la ricerca di visibilità nell’agone politico ed Md viene ritenuta, dall’opinione pubblica, un vivaio di uomini politici. Falso storico, come è facile verificare solo a scorrere le biografie dei tanti magistrati impegnati “in politica”, spesso lontani, se non fieri avversari di Md.

Ma è giusto tornare sul tema e verificare quale debbano essere i confini virtuosi dell’impegno “in politica” del magistrato.

Diamo per scontato il diritto di elettorato passivo che spetta a ciascun magistrato, come ricordato anche dalla Consulta e l’ovvio rispetto delle leggi che regolamentano l’accesso a cariche elettive dei magistrati.

Non è questo il luogo per affrontare i giusti dubbi sulle regole esistenti e la necessità di regolare meglio, non solo l’accesso in politica, ma soprattutto il rientro nella giurisdizione dei magistrati che si siano impegnati “in politica”[9].

Qui interessano i temi generali: perché la “politica” contesta le invasioni di campo della giurisdizione e perché, allo stesso tempo, i “politici” corteggiano i magistrati ogni qual volta è necessario comporre le liste elettorali? Quale deve essere la ratio dell’impegno “in politica” dei magistrati?

Due sono le questioni che condizionano il tema dei rapporti fra magistratura e politica.

La prima è la centralità della giurisdizione nell’odierno contesto istituzionale.

La marginalizzazione della potestà legislativa statuale ed insieme la sempre maggiore complessità dell’esistente, ogni giorno cangiante per l’evoluzione scientifica e la globalizzazione dei rapporti sociali ed economici, spingono il giudice al centro del sistema giuridico contemporaneo. Si pensi al tema della bioetica, alla tutela dei diritti fondamentali, alle nuove famiglie ed alle nuove relazioni affettive, all’integrazione culturale dei popoli migranti. Ancora, la patologica inefficienza dell’apparato amministrativo e la corruzione diffusa trovano unico, spesso tardivo ed inutile, baluardo nell’accertamento penale. Dunque, sempre più spesso le vicende finanziarie, industriali e politiche del Paese sono condizionate dall’esercizio dell’azione penale.

Tutto ciò inevitabilmente comporta la maggiore visibilità dei magistrati nel dibattito culturale e politico.

Inoltre, le esperienze professionali dei magistrati si arricchiscono di sempre maggiori competenze e tanto consente di considerarli nel rango definito, efficacemente, delle «riserve della Repubblica».

Ma, se rimanessimo fermi a tali questioni, saremmo ancora alla fisiologia.

Il corto circuito risiede nella seconda questione, la crisi della rappresentanza politica. Negli ultimi decenni si è assistito non solo alla crisi della politica intesa come sfiducia dell’elettorato nei confronti del ceto politico ma soprattutto alla crisi dei corpi intermedi, chiamati ad operare una sintesi fra società ed Istituzioni ed ad concorrere a determinare gli indirizzi della politica nazionale.

Complici le riforme elettorali e prima ancora il ridimensionamento delle organizzazioni politiche di massa, si sono sempre di più affermate leadership personali, partiti carismatici, coalizioni formate non su un programma ma sulla figura ed il richiamo mediatico del candidato di turno.

Tale contesto premia la notorietà del singolo e dunque anche del singolo magistrato. Nel caso di candidature in partiti di massa e con un’organizzazione ed uno statuto ideologico storicamente strutturati, il magistrato si “spersonalizzava” ed acquistava valore non per la sua mera notorietà ma per l’autorevolezza delle sue opinioni, per la preparazione tecnica, per la sua storia personale e politica, vissuta dentro e fuori dalla giurisdizione.

Tanti sono gli esempi di magistrati che sono stati, in passato, protagonisti attivi della vita parlamentare, appunto perché la loro candidatura ed elezione seguì ad una lunga militanza associativa, fondata sulla pratica e lo studio dei problemi della giurisdizione.

Invece, oggi, la liquidità dei movimenti politici e la scomparsa dei collanti ideologici spesso riducono il candidato, chiunque esso sia, a manifesto propagandistico. Maggiore sarà la notorietà pubblica del magistrato, maggiore sarà il suo appeal elettorale.

Proprio per ciò, oggi, è necessario più che mai ribadire che l’impegno “in politica” non debba e non possa essere il “premio” per un’attività giurisdizionale brillante e nemmeno, peggio!, si debba vivere l’esercizio delle funzioni giurisdizionali come il palcoscenico sul quale acquisire meriti elettorali.

L’eventuale impegno “in politica” oltre all’ovvio rispetto delle regole sull’elettorato passivo, dovrà consistere nella prosecuzione, in ambito istituzionale, dell’impegno politico del magistrato. Ovviamente, si intende impegno in senso alto. Impegno per i diritti, le libertà, la «politica scritta nella Costituzione»[10].

Episodio di questo impegno è certo la partecipazione alla campagna referendaria costituzionale. Sempre che l’obiettivo sia, non già la polemica contingente sulla tenuta del governo Renzi o della legislatura, ma l’affermazione della democrazia pluralistica costituzionale.

Come suggerito da Luigi Ferrajoli[11], il mito della governabilità ossia dell’onnipotenza della politica, dietro il quale si nasconde chi vuole cambiare la Costituzione, determina, in realtà, la massima mortificazione della politica. Significa ridurre la politica alla tecnocrazia, alla gestione dell’esistente, al soddisfacimento delle esigenze del Mercato e della Finanza. Invece, il sistema di limiti e garanzie creato dal Costituente del ‘48, limitando i poteri delle maggioranze parlamentari, tutela i diritti sociali, i diritti fondamentali di uguaglianza dai tentativi egemonici dei Mercati. E proprio questo è lo scopo della politica, creare un argine ai poteri selvaggi.

[1] Il comunicato di adesione si può leggere qui www.magistraturademocratica.it/Mdem/articolo.php?id=2444&a=on.

[2] La lettera e la risposta del Direttore si possono leggere qui www.ilfoglio.it/politica/2016/01/14/giustizia-riforme-che-direbbe-montesquieu-vedendo-ultima-genialita-di-Md___1-v-137026-rubriche_c340.htm.

[3] I lavori dell’assemblea costituente si possono leggere qui www.senato.it/service/PDF/PDFServer/BGT/00739696.pdf.

[4] A. Pizzorusso, Art. 138, Commentario della Costituzione, a cura di G. Branca ed A. Pizzorusso, Bologna, Zanichelli, 1975.

[5] T. Martines, Diritto Costituzionale, V ed, Milano, Giuffrè, 1988.

[6] Si leggano le riflessioni sul significato dell’imparzialità del magistrato svolte da N. Rossi, Lettera aperta ad impossibili avversari, in questa Rivista, 2001, 2, Franco Angeli.

[7] G. Cascini, Politicità della giurisdizione e consapevolezza del proprio ruolo, in questa Rivista 2012, 6, pagg.62 e ss., Franco Angeli.

[8] M. Ramat, Spiccioli di Md, appendice in Crisi della Giurisdizione e crisi della politica. Studi in memoria di Marco Ramat, a cura di S, Mannuzzu e F. Clementi, Milano. Gli Spiccioli, compreso quello intitolato La nascita di Md” si possono anche leggere qui www.magistraturademocratica.it/mdem/mediano_dettaglio.php?m=marco%20_ramat.

[9] Sull’opportunità di una migliore regolamentazione dell’accesso dei magistrati alle carriere politiche elettive od amministrative cfr. G Cascini, cit.

[10] N. Rossi, Lettera aperta ad impossibili avversari, cit.

[11] www.questionegiustizia.it/articolo/verso-una-costituzione-di-minoranza-per-una-democrazia-dell-onnipotenza_02-05-2016.php.

Fascicolo 2/2016
Editoriale
di Renato Rodorf
Obiettivo 1
Verso il referendum costituzionale.
Forme di governo, modelli di democrazia
di Riccardo De Vito

Le ragioni e le modalità di un obiettivo interamente dedicato alle riforme costituzionali, tra necessità di approfondimento scientifico del tessuto normativo e volontà di interrogarsi sulle forme e i possibili cambiamenti della democrazia.

di Giovanni (Ciccio) Zaccaro

Le polemiche conseguenti all’adesione di Magistratura democratica (Md) al Comitato referendario per il NO sono l’occasione per tornare sul tema dell’impegno politico ed in politica dei magistrati.

di Valerio Onida

Il testo sintetizza le ragioni che dovrebbero indurre gli elettori a votare NO al prossimo referendum confermativo. Sono avanzate obiezioni di metodo (l’oggetto della riforma non è omogeneo, e ciò obbliga chi vota ad un prendere o lasciare che ne coarta la libertà di scelta; la revisione costituzionale è stata approvata a stretta maggioranza, da parte di un Parlamento eletto sulla base di una disciplina elettorale incostituzionale, e impropriamente guidato dall’iniziativa governativa) e di merito.

Quanto a queste ultime, l’Autore contesta che un presunto deficit di governabilità sia indotto dall’attuale bicameralismo e, pur apprezzando l’idea di istituire il Senato quale organo rappresentativo delle Regioni, rileva che la riforma fallisce in tale intento.

Il nuovo Senato non sarebbe in grado di esprimere la volontà regionale, mentre, al contempo, la riforma indebolisce fortemente il ruolo delle autonomie territoriali, ma accentua oltre il dovuto i privilegi delle autonomie speciali.

Una riflessione è infine dedicata agli effetti distorsivi che il rafforzamento dell’esecutivo potrebbe produrre, a causa della nuova legge elettorale.

di Luciano Violante

Viviamo – scrive l’Autore – non in un’epoca di cambiamenti, ma in un cambiamento d’epoca, contrassegnato da fattori come il rovesciamento dei rapporti tra finanza e politica, l’interdipendenza globale, la necessità di velocizzare le procedure decisionali. Sono circostanze che chiedono un mutamento di orizzonte costituzionale, nella direzione del superamento del “complesso del tiranno”. In questo contesto, infatti, occorre scegliere se rimanere subalterni e subire il cambiamento, oppure se governarlo con norme costituzionali per ridare al sistema politico capacità di decisione e stabilità, evitando al contempo rischi di straripamenti personalistici. È questa la rotta intrapresa dalla riforma costituzionale: eliminazione del bicameralismo paritario, concentrazione del rapporto fiduciario nel rapporto Camera/Governo, voto a data fissa sui disegni di legge di iniziativa governativa, previa deliberazione della Camera, controllo del Senato sulle politiche del Governo. Sono innovazioni che mirano a restituire efficienza alla democrazia. Non mancano i bilanciamenti al potere del Presidente del Consiglio, che anzi vengono ampliati, dai limiti posti al ricorso ai decreti legge alla possibilità per il popolo di promuovere referendum propositivi.

di Luciano Violante
di Gianni Ferrara

Il costituzionalismo è una storia in divenire, un conflitto incessante tra tensione all’erosione del potere monocratico e ricomposizione di quest’ultimo in forme rinnovate.

Nell’attuale fase storica, di reazione al welfare state e di sottrazione dei capitali al controllo delle democrazie statali, la dialettica democratica vede il kratos prevalere sul demos.

In questa stessa direzione si muovono le riforme costituzionali ed elettorali promosse dal Governo, le quali lasciano inalterata la facciata esterna dell’edificio costituzionale, ma ne pervertono l’essenza: la forma di governo parlamentare.

Si inverte il principio gattopardesco del principe di Salina: tutto resta tale e quale, perché tutto cambi.

di Massimo Villone

Un’analisi critica a tutto tondo delle questione di merito e di metodo delle riforme Renzi-Boschi e degli effetti negativi prodotti dall’interazione con la legge elettorale Italicum.

Azzeramento del Senato elettivo, Camera nelle mani del Capo di Governo, riduzione degli strumenti di democrazia diretta sono i tratti salienti di una riforma che espropria il popolo della sovranità. In fondo, inoltre, un’utile e approfondita bibliografia.

di Livio Pepino

Lungi dall’essere un’operazione manutentiva di ingegneria istituzionale, la “riforma” della Costituzione e l’Italicum realizzano un frattura profonda rispetto al sistema disegnato dalla Carta del ‘48.

Non all’insegna del nuovo ma di una piena continuità con il disegno centralizzatore e antidemocratico che ha segnato gli ultimi decenni della vita del Paese portando alla definizione, di fatto, di una diversa costituzione materiale.

Ne costituiscono univoca manifestazione la concentrazione del potere politico nelle mani del partito più votato (anche se, potenzialmente, minoritario), la riduzione del Parlamento a organo prevalentemente di nominati e a sede di ratifica delle decisioni del Governo, il depotenziamento delle autonomie locali e degli organi di controllo e l’indebolimento degli istituti di democrazia diretta.

Gli slogan nuovisti e i luoghi comuni sulla necessità di un non meglio precisato cambiamento non bastano a mascherare il senso dell’operazione, che è quello di sostituire la democrazia rappresentativa e partecipativa prevista dalla Carta del 1948 con una democrazia di investitura nella quale chi vince prende tutto e i cittadini sono ridotti a uno status prossimo a quello di sudditi, sempre più atomizzati, isolati l’uno dall’altro, dediti essenzialmente alla ricerca del proprio utile.

di Gaetano Azzariti

Un esame attento dei punti di possibile frizione della legge elettorale Italicum con la Costituzione. L’analisi muove dalla lettura analitica dei meccanismi elettorali (premio di maggioranza, capilista bloccati, pluricandidature, differenze trai due rami del Parlamento) e culmina nella riflessione sul modello di democrazia sotteso alla legge elettorale.

di Ugo De Siervo

Il testo si sofferma sulla proposta di revisione costituzionale, nella parte concernente il procedimento legislativo, con taglio critico.

Attraverso l’esame delle competenze del Senato, si pongono in luce numerosi problemi applicativi cui la riforma potrà dal luogo, ed un conseguente elevato tasso di conflittualità costituzionale.

Si esamina anche la posizione delle autonomie speciali e il controllo preventivo di costituzionalità introdotto dalla riforma.

di Barbara Guastaferro

Il testo prende in esame il progetto di revisione costituzionale del Senato della Repubblica, studiandone composizione e funzioni.

Esse sono poi poste a paragone con il bicameralismo francese, spagnolo e tedesco.

di Simone Pajno

Il testo affronta il tema del nuovo Senato della Repubblica, con riferimento sia alla sua composizione, sia alle funzioni demandategli. L’autore osserva che gli attuali meccanismi di cooperazione tra Stato e Regioni derivino dall’assenza nel procedimento legislativo del punto di vista delle autonomie territoriali. La riforma del Senato, anziché sciogliere il nodo, lo taglia e segna con ciò il tramonto della chiamata in sussidiarietà, centralizzando le competenze, ma fallendo nel rendere il Senato un organo davvero rappresentativo delle Regioni, soprattutto a causa della persistenza del divieto di mandato imperativo. Particolare attenzione è dedicata al ruolo che potrebbe assumere in questo contesto il sistema delle conferenze. L’autore auspica una revisione costituzionale che incardini le conferenze orizzontali presso il Senato, e si interroga sugli spazi aperti al Regolamento del Senato in tale campo.

di Francesco Rimoli

Il testo rappresenta i rischi cui potrebbero essere esposti gli organi di garanzia a seguito della revisione costituzionale, soffermandosi sulle modalità di composizione della Corte costituzionale e sulla elezione del Capo dello Stato.

È altresì valutato criticamente l’introduzione del controllo preventivo di costituzionalità sulle leggi elettorali.

Coglie infine la tensione tra difesa dei valori di una democrazia discorsiva-deliberativa e le esigenze di celerità e semplificazione nell’assunzione di decisioni imposte dalla finanziariarizzazione dell’economia.

di Silvia Niccolai

La riforma Renzi-Boschi intesta alla Corte costituzionale un inedito giudizio preventivo di legittimità costituzionale delle leggi elettorali.

L’articolo mette in risalto come si tratti di un dettaglio qualificante la riforma.

Il rischio è quello di una modifica del ruolo della Corte, da interlocutore dialettico in una dinamica democratica aperta a certificatore di indirizzi legislativi.

di Roberto Romboli

I riflessi della riforma sulla Corte costituzionale sono analizzati attraverso alcuni temi classici della giustizia costituzionale ed alla luce delle novità introdotte dal disegno di legge sottoposto a referendum. Vegono in rilievo, così, la composizione della Corte, il contenzioso costituzionale Stato/Regioni, il possibile incremento dei vizi formali delle leggi, la nuova competenza “preventiva” e rapporti di quest'ultima con il potere di rinvio del Capo dello Stato.

Quale anima della Corte prevarrà? Quella “politica” o quella “giurisdizionale”?

di Marco Bignami

Il testo si occupa della proposta di riforma costituzionale del Titolo V, Parte II, della Costituzione. Dopo aver dato conto degli obiettivi sottesi alla forma di Stato regionale e aver esaminato lo stato attuale della giurisprudenza costituzionale, ci si sofferma sul riparto della potestà legislativa, con particolare riguardo alla nozione di “disposizioni generali e comuni”.

Attenzione è dedicata infine alla cd clausola di supremazia.

Obiettivo 2
Il Corpo. Anatomia dei diritti
di Stefano Celentano
di Filomena D’Alto

Il lavoro mira a dare una traccia del processo culturale e giuridico relativo all’emersione al piano normativo dei diritti della persona.

Si è trattato di un procedimento complesso, inerendo alla struttura del diritto soggettivo ed alla sua tutela.

La proprietà privata – paradigma delle libertà nello stato liberale, grazie al suo contenuto politico di concretizzazione del principio di libertà – è divenuta il modello tipico di garanzia dei diritti dell’individuo, iniziando tuttavia a profilarsi quale strumento inadeguato alla tutela di situazioni giuridiche afferenti più propriamente alla dimensione dell’essere che non a quella dell’avere. Inadeguatezza che è gradualmente emersa nella difficoltà di ridurre le situazioni giuridiche della sfera personale a diritti sulla propria persona, sul proprio corpo.

di Francesco Serpico

Il presente contributo si propone di tracciare un breve percorso relativo alla tutela penale del pudore nell’Italia dell’Ottocento.

A partire dalla nascita della famiglia borghese, fino alla stagione delle nuove correnti positivistiche impegnate a definire un nuovo statuto della penalità, le problematiche relative al controllo dei corpi e della morale sessuale rappresentarono uno dei referenti fondamentali per la costruzione del soggetto nell’ordine giuridico liberale.

La labile frontiera del pudore si avviò a segnare un confine fluido tra moralità e immoralità, lecito e illecito, «normalità» e devianza, un campo di tensione destinato a segnare la mentalità collettiva ben oltre il tornante del nuovo secolo.

di Marianna Pignata

Il presente lavoro si propone di tracciare un breve percorso relativo alla questione sull’uguaglianza di genere ed a quella dei diritti ad essa concatenati nonché al dibattito che ne deriva in ambito civilistico e penalistico di fine Ottocento sulla rappresentazione della “soggezione” femminile e del reato di stupro che evidenzia come, soprattutto nell’ambito penale, il diritto aveva come finalità il controllo della sfera della sessualità nella definizione e costruzione di reati come quelli di adulterio, aborto, stupro, seduzione, o infanticidio. A tal riguardo, non è marginale rammentare che per il codice penale i reati di violenza sessuale e incesto erano rispettivamente parte «Dei delitti contro la moralità pubblica e il buon costume» (divisi in «delitti contro la libertà sessuale» e «offese al pudore e all’onore sessuale») e «Dei delitti contro la morale familiare». Pertanto, prima di arrivare al dettato costituzionale che attraverso l’emersione d’un “valore ideale” quale l’uguaglianza tra sessi darà vita ad uno stravolgimento di comportamenti discriminatori fortemente consolidati, si assisterà all’infausto fenomeno del “ridimensionamento”, appunto tra Otto e Novecento, del reato di stupro proprio grazie alla legittimazione normativa all’interno d’un sistema di mille contesti che giustificavano tale crimine, tante quante le mille avallanti interpretazioni della dottrina e della giurisprudenza.

di Giuseppe Aprile e Gianclaudio Malgieri

I concetti giuridici di “naturale” e “biologico” necessitano di una reinterpretazione a partire dalle sfide della tecnologia e dei profondi cambiamenti sociali degli ultimi anni.

Lo sviluppo biotecnologico ha infatti ampliato le frontiere del biologicamente possibile, evidenziando la matrice essenzialmente socio-culturale dell’idea di natura così come proposta dalla dottrina giusnaturalista. D’altro canto, la nuova espansione del principio di autodeterminazione (in virtù di un concetto dinamico di salute, identità di genere, famiglia) è sia presupposto che conseguenza di una valorizzazione legislativa del nuovo concetto di “biologicamente possibile”. In questo ambito, luogo privilegiato di incontro-scontro tra il “possibile” e il “naturale” è proprio il corpo umano.

Il contributo, frutto di un lavoro interdisciplinare tra diritto e medicina, mira a dimostrare come la giurisprudenza e la legislazione recenti sembrino essere in lenta acquisizione di tale sensibilità, cercando di mediare tra una visione decisamente personalistica di natura come identità dei singoli e un più dinamico criterio storico-evolutivo di conformità al “sentire comune”. Tale trasformazione non implica una liberalizzazione incondizionata delle azioni dei corpi sul Corpo, ma impone piuttosto il riconoscimento della neutralità giuridica del Corpo nella battaglia per la piena realizzazione di ciascun individuo.

di Roberta Catalano e Angela Martino

Oggi il diritto ad acconsentire in modo informato al trattamento sanitario costituisce il fulcro del rapporto medico-paziente e su di esso si fonda la legittimazione del professionista a prestare la sua attività terapeutica.

Tale rapporto si sostanzia in un’alleanza terapeutica alla cui stregua tutti gli sviluppi del percorso di cura devono, di regola, essere condivisi tra chi pratica il trattamento e chi lo subisce.

L’atto del consenso – quale consapevole adesione al trattamento proposto dal sanitario – è quindi considerato espressione dei diritti inviolabili della persona alla salute e ad autodeterminarsi, diritti che trovano un punto di convergenza nel più ampio e fondamentale diritto alla libertà personale.

È questo, in estrema sintesi, il punto di approdo della più recente esperienza normativa e giurisprudenziale circa il delicato tema del consenso informato.

All’esame di tale esperienza è dedicato il presente saggio.

di Lorenzo Chieffi

L’incapacità sovente mostrata dal legislatore italiano di introdurre una adeguata disciplina normativa in settori eticamente sensibili, per riguardare le fasi più significative dell’esistenza umana come la nascita e la morte, è stata la principale causa di una progressiva accentuazione del protagonismo delle diverse giurisdizioni.

Questo evidente sviluppo del diritto giurisprudenziale, anche all’esito di una interpretazione costituzionalmente orientata, ha tuttavia evidenziato una qualche forzatura del testo di legge che ha condotto, in non pochi casi, alla sua disapplicazione.

Una deroga all’onere imposto dal secondo comma dell’art. 101 della Costituzione, nel porre in discussione uno dei principi cardine dello Stato di diritto, quale è certamente quello basato sulla divisione dei poteri, avrebbe pure l’effetto di incidere sulla stessa certezza del diritto proprio a causa di una possibile frammentazione interpretativa cui potrebbero condurre le pronunce dei diversi giudici aditi.

di Paolo Valerio e Paolo Fazzari

In questo lavoro viene ricostruito il complesso dibattito e le controversie che stanno animando la comunità scientifica internazionale, e non solo, sul processo di (ri)definizione dei criteri che guidano la formulazione delle diagnosi riguardanti i soggetti che manifestano identità transgender o identità di genere non conformi e sull’opportunità di ritenere le diagnosi che riguardano questa popolazione di soggetti.

Il Manuale statistico e diagnostico dei disturbi mentali (DSM-5), con l’introduzione della diagnosi di Disforia di genere, ha accolto alcune delle richieste avanzate da parte del mondo dell’attivismo trans. Similmente, sono attese alcune modifiche in vista della pubblicazione della undicesima versione della Classificazione statistica internazionale delle malattie e dei problemi sanitari (ICD-11), la quale potrebbe introdurre la diagnosi di Incongruenza di genere e spostare tale diagnosi da una sezione dedicata ai disturbi mentali a una sezione dedicata alle condizioni mediche.

Sebbene la possibilità di classificare l’incongruenza di genere tra le condizioni di interesse medico, piuttosto che tra le diagnosi di interesse psichiatrico/psicologico-clinico, può garantire l’attuale sistema di accesso alle terapie mediche e, al contempo, contribuire al processo di de-patologizzazione dell’identità di genere, occorre tenere conto del fatto che la presenza di queste diagnosi continua a rendere medicalizzata l’area del corpo e dell’identità di tali persone.

Certamente, allo stato attuale delle nostre conoscenze, la de-patologizzazione delle identità transgender e delle identità di genere non conformi, può contribuire a migliorare la condizione delle persone transgender, aiutando a ridurre i processi di stigma sociale e di stigma strutturale perpetrati nei confronti di questi soggetti.

di Luigi Ferraro

La Corte costituzionale, con la sentenza n. 221/2015, non ritenendo più indispensabile l’intervento chirurgico ai fini della rettificazione anagrafica del sesso, ha affidato al magistrato la valutazione finale sulla sua effettiva necessità.

Il contributo, pertanto, intende riflettere sulla funzione dell’Autorità giudiziaria nel procedimento di rettificazione sessuale, come prevista dalla legge n. 164/1982 e oggi ancora di più implementata dalla decisione della Consulta.

Tale riflessione viene proposta anche nella prospettiva comparata, tenendo conto di un ordinamento, come quello spagnolo, che invece nella Ley n. 3/2007 ha inteso seguire il procedimento amministrativo ai fini del cambiamento del sesso.

di Giacinto Bisogni

Il carattere territoriale del diritto di famiglia si confronta sempre più problematicamente con la trasversalità del modo di vivere al di là dei confini geografici.

A farne le spese è spesso quel modello di democrazia e diritti fondamentali prospettato come il volto virtuoso della globalizzazione, il contenuto di una cittadinanza democratica tendenzialmente cosmopolita.

Il tema è particolarmente rilevante da quando il progresso scientifico e tecnologico ha reso praticabile uno scenario del tutto nuovo della riproduzione umana. Di fronte a una sfida così cruciale, l’orientamento da seguire per uscire da un labirinto pericoloso è proprio quello che ci viene dallo sguardo rivolto alle esigenze di vita delle persone e all’interesse del minore, un approccio anti-ideologico che ci libera da retaggi e pulsioni di regolazione statalistica della vita, da quel pericolo autoritario che il Costituente ha voluto per sempre scongiurare riconoscendo alla famiglia la caratteristica di una società naturale, il luogo primario dell’esperienza sociale dell’umanità.

Esiste già un quadro di principia livello internazionale che può aiutare la giurisdizione a svolgere il suo ruolo. Esiste già una giurisprudenza apparentemente minimalista della Corte europea di Strasburgo che traccia il percorso di un sistema di diritti delle persone e della famiglia basato sul mutuo riconoscimento e sulla continuità degli status personali e familiari. La centralità che questo percorso riuscirà a guadagnare nell’opera dei Parlamenti e nelle decisioni delle Corti potrà rendere virtuoso il carattere plurale delle società europee e garantire effettività alla cittadinanza europea.

di Maria Pia Iadicicco

Nel valutare la stretta ed ineludibile connessione tra il tema del Corpo e quello della procreazione medicalmente assistita, il contributo mette in luce le molte contraddizioni cui ha dato luogo l’applicazione in concreto della l. n. 40 del 2004. Dopo aver ripercorso i principali passaggi della “parabola giudiziaria” della l. n. 40/04, si sofferma sui numerosi nodi ancora irrisolti della disciplina sulla fecondazione artificiale, evidenziando come in Italia questa controversa vicenda sia stata denotata da un’evidente cesura tra il momento della produzione normativa, astratta e generale, e la valutazione della concretezza dell’oggetto regolato.

di Antonio Rotelli

Il contributo affronta il tema del diritto alla sessualità delle persone con disabilità che, variamente approfondito nell’ambito delle scienze psico-sociali, ha ricevuto attenzione più limitata da parte della letteratura giuridica. Si propone un quadro ricostruttivo delle fonti sovranazionali e della situazione legislativa italiana, che attende di essere rivisitata in maniera organica alla luce della Convenzione ONU sui diritti delle persone con disabilità del 2006.

Il diritto alla sessualità, latamente inteso, chiede di essere garantito al pari di tutti i diritti fondamentali delle persone con disabilità, nel contesto di una prospettiva di inclusione e valorizzazione dell’autodeterminazione.

di Maria Acierno

I progressi della scienza e delle biotecnologie ne hanno portato alla luce le componenti “invisibili” e le scienze umane hanno registrato la diffusa e crescente esigenza di una stretta connessione tra Corpo e psiche. I dati genetici hanno rivelato il Corpo come codice informativo insostituibile e le tecniche di riproduzione assistita hanno modificato il corso “naturale” del processo generativo.

La scissione tra genitorialità genetica e genitorialità biologica, oltre che la forte affermazione della genitorialità sociale hanno imposto una verifica dell’adeguatezza ed attualità del sistema di tutela integrato dei diritti della persona.

Le Corti hanno risolto conflitti in tema di brevettabilità delle cellule riproduttive, di embrioni contesi ed in tempi più recenti di nuove forme di genitorialità, provenienti dalle coppie omoaffettive.

Si tratta d’interrogativi che stimolano prese di posizione, anche legislative, fortemente ancorate ad ambienti politico culturali molto caratterizzati. Anche per questa ragione, il ruolo delle Corti, saldamente ancorato al corretto bilanciamento tra i diritti in gioco, continua ad essere una garanzia di obiettività.

Cronache americane
di Luigi Marini

Preceduta da un lungo periodo di dibattiti e di forti contrapposizioni, si è tenuta a New York dal 19 al 21 aprile 2016 una Sessione speciale della Assemblea Generale ONU (UNGASS) dedicata al tema delle droghe e destinata a fare il punto in vista della scadenza nel 2019 del Piano d’Azione decennale.

Il dibattito è stato articolato, con un prevalere di partecipazione e impegno da parte dei Paesi che chiedono con forza l’abbandono delle politiche securitarie e il pieno investimento su politiche centrate sul diritto alla salute, sulla tutela dei diritti umani e su una nuova logica di “sviluppo sostenibile”.

ARCHIVIO
Fascicolo 3/2017
A cosa serve la Corte di cassazione?
Le banche, poteri forti e diritti deboli
Fascicolo 2/2017
Le nuove disuguaglianze
Beni comuni

Dedicato a Stefano Rodotà
Fascicolo 1/2017
Il diritto di Crono
Il multiculturalismo e le Corti
Fascicolo 4/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Il giudice e la legge
Fascicolo 3/2016
La giustizia tributaria
La riforma della magistratura onoraria
Fascicolo 2/2016
VERSO IL REFERENDUM COSTITUZIONALE
Forme di governo,
modelli di democrazia
IL CORPO
Anatomia dei diritti
Fascicolo 1/2016
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Formazione giudiziaria:
bilancio e prospettive
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Il valore del dissenso
Il punto sul processo civile
Associazionismo giudiziario
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Il diritto del lavoro alla prova del Jobs Act
Unitarietà della giurisdizione
Riforma della responsabilità civile
Fascicolo 2/2015
NUMERO MONOGRAFICO
Al centesimo catenaccio
40 anni di ordinamento penitenziario
Fascicolo 1/2015
Dialoghi sui diritti umani
I diritti fondamentali tra obblighi internazionali e Costituzione
La risoluzione amichevole dei conflitti
Schede di ordinamento giudiziario aggiornate al gennaio 2015
Il volume costituisce un'utile panoramica dei metodi di contrasto alla criminalità mafiosa e degli strumenti di prevenzione
Numero speciale di Questione Giustizia in formato digitale con atti, relazioni e dati sul sistema delle misure cautelari personali